再確定啊，確定了我們就可以做金流，金流做好，差不多三 四五天。…19:57 嘉禾孟醒宇：你如果星期一才確定，下午 你就辦金流，不然你現在先說下星期一可能會延到，下星期 一要是確定金流要還多少，那天金流做的時候他就可以辦過 戶啊！20:11 陳慶煌：我那個部分塗銷同意書拿到…我拿給 他們，銀行蓋章給我我就知道。20:16 嘉禾孟醒宇：最快下 禮拜五，最慢可能要下星期…下下禮拜三。20:21 陳慶煌： 因為那是貸款，以前就辦過部分塗銷同意書。20:26 嘉禾孟 醒宇：因為裡面如果說照這樣，可能還要千多萬，如果一千 兩百萬分一分，到兩千萬…你現在如果趕快撥款下來，你先 還在外面調的那些錢。20:43 林文來：好啦！」等語可詳（ 本院卷一第154 頁背面至155 頁、157 頁），益徵被上訴人 確負有於完稅前向原設定抵押之金融機構取得抵押權部分塗 銷同意書或於過戶前提出為辦理部分塗銷之確定金額，以塗 銷系爭土地抵押權之義務甚明。被上訴人抗辯：依系爭契約 書第15條第8 項約定，伊僅負有提出確定金額之義務，並無 提出部分塗銷同意書之義務，且上訴人既已知悉系爭土地設 有抵押權之權利瑕疵，伊不負有塗銷地押權之義務云云，要 非可取。
㈡被上訴人雖另辯稱：上訴人並未依約於104 年5 月18日稅單 核下後給付第三期完稅款2320萬元，經伊於104 年6 月12日 寄發臺北松江郵局第880 號存證信函（下稱880 號存證信函 ）催告，上訴人仍未履行，伊乃於104 年7 月16日以同郵局 1010號存證信函（下稱1010號存證信函）解除本件買賣契約 ，伊自無再提出抵押權部分塗銷同意書或部分塗銷確定金額 之義務云云，並提出存證信函及回執各2 份為證（見原審卷 第79頁至86頁）。然查：
⒈上訴人就本件買賣應付之價金應為6595萬0500元乙節，已於 前述，又上訴人於簽立2 月17日契約書後之104 年3 月2 日 即開立面額350 萬元、付款人第一銀行北土城分行、受款人 陳得福之支票交由陳慶煌收受一節，已有支票簽回單為憑（ 參本院卷一第37頁）；嗣兩造於104 年4 月30日重新簽立系 爭契約書時，上訴人於當日即將第一、二期款合計3240萬元 ，扣除先前已交由陳慶煌代收之訂金350 萬元，剩餘2980萬 元匯入第一商業銀行履約保證專戶，此亦有第一銀行匯款申 請書回條可稽（本院卷一第43頁）；另上訴人於104 年7 月 16日復將剩餘款項3198萬1946元（即扣除已支付之第一、二 期款3240萬元及增值稅款156 萬8554元及土地分割面積減少 價金4 萬9500元）全數匯入履約保證專戶一節，亦有存摺節 本及代書許家豪出具之傳真文件可稽（見本院卷一第47頁、
原審卷第140 頁），則上訴人主張其已將本件買賣價金6595 萬0500元全部給付完畢，自屬有據。
⒉被上訴人雖於104 年6 月12日寄發第880 號存證信函催告上 訴人應於收受該信函後三日內給付第三期完稅款2320萬元， 上訴人並於104 年6 月12日收受該信函（原審卷第79頁至81 頁），惟兩造所約定之買賣價金並非如系爭契約書所載8100 萬元，其各期給付時間及金額自亦無從憑據該契約書之約定 履行，故被上訴人仍以系爭契約書所載價金暨分期方式，催 告上訴人應於完稅後給付第三期價款1620萬元，其所為之催 告是否適法，已非無疑。且縱依系爭契約書第3 條所載，第 三期款1620萬元亦應由上訴人於土地增值稅單及契稅單核下 後自地政士通知日起3 日內支付（原審卷第16頁），而非於 稅單一核下後即立刻負有支付1620萬元之義務至明。又上訴 人主張：伊係於104 年7 月15日請代書許家豪結算剩餘款項 金額，許家豪於同日下午6 時左右傳真結算清單一紙，亦併 以LINE通訊軟體訊息通知上訴人，上訴人隨即於翌日即7 月 16日將代書結算之剩餘款項全數匯入履約保證專戶等語，已 據提出傳真文件及LINE翻拍照片為證（原審卷第140 頁及本 院卷一第46頁），並經證人許家豪於原審及本院證述：這傳 真函是7 月中我傳真給買方；照片顯示的第一個訊息記載為 7 月15日晚上6 時05分，上面第一張文件跟原審卷第140 頁 （按指上開傳真文件）的一樣等語明確（原審卷第123 頁， 本院卷二第14頁正反面）。至被上訴人所提出之簡訊翻拍照 片雖記載係於104 年5 月18日傳送通知（原審卷第198 頁） ，然核其內容為「親愛的陳老闆你好！金門代書完稅通知： 三峽成福段（佑生鋁業.陳得福）案件增值稅已核發﹩15685 54，將等買方匯入完稅款後出款繳納稅金，謝謝你」（原審 卷第198 頁），核其通知對象應為賣方即被上訴人，並無從 佐證證人許家豪亦於同時已向買方即上訴人通知付款。是上 訴人主張已於代書通知（即7 月15日）後三日內（即7 月16 日）繳清全部價款，並無逾期給付價金情事，堪認可採。被 上訴人於104 年6 月12日寄發之880 號存證信函，催告上訴 人給付第三期完稅款，既在上訴人應負支付該期價金之清償 日（104 年7 月15日）前所為，難認已生催告之效力。 ⒊況且，兩造所約定之買賣價金，除上訴人於104 年4 月30日 簽約前已給付3240萬元外，其餘款項究應於何時支付、如何 支付（即分幾期支付），因依證人許家豪、鄧棋、何耀富、 孟醒宇所為之證述，並非明確，固無法遽認上訴人陳稱其餘 款項均應待貸款核撥後始需支付一節為真。然上訴人另主張 ：因被上訴人突於104 年6 月12日以880 號存證信函要求上
訴人給付契約書記載之完稅款1620萬元，上訴人乃於104 年 6 月23日前往嘉禾公司開會討論，並由證人孟醒宇當場與被 上訴人代理人陳慶煌電話聯繫，約定如至104 年7 月15日銀 行貸款仍未核貸撥款，將由上訴人現金支付剩餘款項，不再 繼續等待銀行貸款等情，核與證人孟醒宇於本院證述：後來 賣方有說買方延遲給付，因為有寄一張存證信函，之後於6 月份有先開一個會議，討論結果由買方7 月15日繳付款項， 是用匯款付等語（本院卷二第16頁）；及證人許家豪證述： 7 月中旬的時候伊用傳真給買方，因中間有跟伊聯絡，開會 通知要代墊增值稅，要買方先代墊，他們還有提到7 月15日 為最晚期限，買方銀行沒有確定的話，以現金補足，之後買 方於7 月16日交付第三期款；因為當時買方銀行貸款沒有辦 法下來，要等公司財務報表，之後賣方說如到7 月15日貸款 還沒有下來，賣方要買方用現金將尾款付清，後續大家就約 出來談；不過他們於6 月23日開會，伊沒有去，不清楚何人 去開會等語（原審卷第124 頁、本院卷二第9 頁背面、11頁 正反面），大致相符。再觀諸7 月24日會議之錄音譯文記載 ：「…16:59 陳慶煌：我只有跟你講我同意，我下次6/10發 存函，但是我同意說等到6 月底，這個我有跟你講我等到六 月底。17:07 嘉禾孟醒宇：好啦，這就我們來處理。17:09 陳慶煌：…那天我還特地問喔！17:11 嘉禾孟醒宇：因為這 是我們公司。17 :12陳慶煌：私下問你林董答應什麼日期， 他跟我講是答應七月十五。17:19 嘉禾孟醒宇：我有跟你講 。17:21 陳慶煌：所以我七月一號…月底我還不敢發…我能 配合我盡量配合。17: 28林文來：7/15我也是有做到啊，我 也有做到啊。17:31 陳慶煌：你銀行7/16下午三點52分才通 知。17:36 林文來：銀行我早上就丟進去啦，當然啦。17:3 9 陳慶煌：他下午三點52分才懷疑說這個錢進來多少，多少 錢多少錢。17:45 林文來：那就銀行作業的問題啊！對不對 ，他的作業問題。17:5 1林文來；他到下午五點多才通知我 耶！給你看啊，簡訊耶，發簡訊啊！…」（本院卷一第156 頁背面），顯見證人孟醒宇確實曾以電話將上訴人表示會於 104 年7 月15日確認銀行是否核貸，如未核貸即以現金繳付 尾款之事告知陳慶煌，陳慶煌故而等待至104 年7 月15日以 後始發存證信函通知解約之情非虛。至於證人孟醒宇雖就此 部分誤記為陳慶煌亦有參與104 年6 月間會議，惟對於上情 之認定應不生影響。執此，縱認兩造於6 月23日會議前，對 於買賣價金之給付時間曾有約定，雙方應已重新約定上訴人 於104 年7 月15日前如銀行仍未核貸始應以現金全部繳足， 即以104 年7 月15日為銀行核貸之最後期限，逾期則應即以
現金繳付，洵無疑義。則上訴人於104 年7 月15日銀行仍未 核貸，隨即聯絡代書許家豪，證人許家豪於當日通知上訴人 應繳款金額後，上訴人遂於隔日即104 年7 月16日依證人許 家豪傳真文件所記載之金額，將剩餘款項3198萬1946元（扣 除已支付之第一、二期款共3240萬元、增值稅款156 萬8554 元及土地分割面積減少價金4 萬9500元）全數匯入履約保證 專戶，難認已構成給付遲延。是被上訴人於上訴人清償尾款 期限屆至前之104 年6 月12日寄發880 號存證信函，自不生 催告之效力。
⒋承此，被上訴人所寄發880 號存證信函，既不生催告之效力 ，則其於104 年7 月16日以1010號存證信函為解除契約之意 思表示，自亦不生解除契約之效力至灼。何況於7 月24日會 議，兩造（被上訴人係由陳慶煌代理出席）尚且於嘉禾公司 會議室討論差額1500萬元之金流方式及提出部分塗銷同意書 等事項，顯現雙方斯時仍繼續履行契約，應均認本件買賣契 約於其時仍合法有效。則被上訴人抗辯兩造間之買賣契約業 於104 年7 月16日經其解約而失效，其無再塗銷系爭土地抵 押權或提出部分塗銷之同意書或確定金額之義務云云，顯非 可採。
㈢末按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當 期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」 、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有 規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領 之給付物，應返還之。」民法第254 條、第259 條第1 款已 有明文。兩造所簽立系爭契約書第10條違約罰則第1 、2 項 亦有約定：「一、甲方（即上訴人）不依約履行付款或契約 所定其他各項義務者，即視為甲方違約，乙方得限期催告履 行，逾期仍不履行即予解除契約並將已收之價款全部沒收， 充作違約罰金。二、乙方（即被上訴人）如不履行契約所定 各項義務者，即視為乙方違約，甲方得限期催告履行，逾期 仍不履行即予解除契約，乙方應將所收價款退還外，並應同 時賠償與已繳價款同額之違約罰金。」，此有系爭契約書可 考（見原審卷第19頁）。本件被上訴人依約應於完稅前交付 抵押權部分塗銷同意書或於過戶前提出部分塗銷確定金額， 業經認定，而系爭買賣土地增值稅已於104 年5 月14日核下 ，上訴人則於104 年6 月24日將土地增值稅156 萬8554元匯 入信託專戶，以及上訴人已支付買賣價金6595萬0500元等情 ，亦為被上訴人自承屬實（本院卷二第109 頁背面），惟上 訴人主張被上訴人並未依約遵期履行，且迄至104 年7 月24 日會議後猶仍未提出，伊遂委託金門律師聯合事務所於104
年9 月2 日以金律字第000000000 號律師函催告被上訴人應 於文到3 日內依限履行，已據提出律師函1 紙為證（本院卷 一第48頁至50頁），被上訴人對於上訴人前揭催告事實亦無 爭執（本院卷二第109 頁背面），惟被上訴人迄今仍未交付 之情，亦有證人許家豪前揭證述可稽，並有中和農會106 年 1 月12日新北市中農信字第1060100060號函回覆：「查陳得 福先生係以其所有新北市○○區○○段○○○段00000 地號 及其他多筆土地，作為共同擔保，設定抵押權與本會（101 板樹登字第011390號），向本會借款，故尚難單就其中一筆 000-0 地號土地，計算所擔保之債權額為若干…」等語足憑 （本院卷一第104 頁），被上訴人迄至言詞辯論終結前均無 提出已在上訴人解約前提出部分塗銷之同意書或確定金額之 證明，足認上訴人所述實在。準此，上訴人既已依民法第25 4 條及系爭契約書第10條第2 項約定催告被上訴人限期履行 ，被上訴人仍未依限履行提出抵押權部分塗銷同意書或提出 部分塗銷確定金額之義務，自已構成給付遲延，上訴人主張 其得依民法第254 條及系爭契約書第10條第2 項解除買賣契 約，洵屬有據。則上訴人以106 年1 月23日民事更正上訴聲 明暨準備㈡狀向被上訴人為解除契約之意思表示，該書狀並 為被上訴人於106 年1 月23日當庭收受（見本院卷一第114 頁），洵屬適法，其並請求被上訴人返還上訴人已給付之價 金，自屬有據。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約書第10條第2 項約定，及民法 第259 條第1 款規定，請求被上訴人應返還已付價金6595萬 0500元，及自民事更正上訴聲明暨準備二狀送達被上訴人翌 日即106 年1 月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息，自屬正當，應予准許。又兩造均陳明願供擔保宣告准 免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 賴劍毅
法 官 邱景芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
書記官 陳泰寧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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