台灣高等法院民事判決 九十年度上更㈡字第二七一號
上 訴 人 倚天資訊股份有限公司
法定代理人 黃杉榕黃崇仁
被 上訴 人 瑩圃電腦股份有限公司
法定代理人 周錦文
游琇惠
右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十五年七月四日臺灣臺北地方法院
八十四年度訴字第二三四五號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，及
經被上訴人擴張訴訟，本院判決如左：
主 文
原判決第一項命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。被上訴人擴張之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外、第二審及發回前第三審訴訟費用、擴張之訴之訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決主文第一項廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)被上訴人於第二審擴張聲明部分之訴及其假執行之聲請均駁回。(四)第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。(五)如受不利判決，請准供擔保免為假執行。二、陳述：
(一)系爭契約屬經銷契約（或稱販賣權契約），非買賣契約（或繼續性供給契約）， 蓋：
１、系爭契約由被上訴人製作，適用於不特定之經銷商，如有疑義，應為不利於被上 訴人之解釋，而以當事人於契約上所作之價值判斷為出發點，基於誠實信用原則 ，並斟酌交易上習慣，作有利於上訴人之解釋，始符法理。查經銷契約係供應商 與經銷商約定，由供應商繼續性地供給某項或某類商品，由經銷商以自己名義， 於特定區域內就該商品為銷售、廣告宣傳活動、市場調查或售後服務等之契約。 亦即經銷契約非買賣特定商品之契約，僅就日後可能成立之個別買賣契約訂定一 般條款。縱契約有經銷商須於一定期間內達到一定營業額之約定，然於經銷商實 際上未向供應商訂購該商品前，雙方仍未成立買賣契約，經銷商應無給付買賣價 金之義務。系爭契約約定上訴人於一定期間內向被上訴人下單訂購商品經銷及為 廣告宣傳活動，屬經銷契約，與買賣契約有間。至系爭契約第二條文義，係規定 上訴人應「使被上訴人委託上訴人代理經銷之商品之營業額，即承銷量達一定金 額以上」，並非上訴人必須每月向被上訴人購買該數額之商品。是所謂「每個月 的營業額」或「最低承銷量」，僅屬營業狀態之描述，為兩造預定之營業目標，
與「每個月的進貨額」、「最低承購量」不同，難認上訴人有向被上訴人購買之 義務。
２、若認為上訴人應購買最低限額之買賣契約，則被上訴人僅須每月按該限量送貨並 收取價金，無庸另行規定上訴人下訂單。且被上訴人依約送貨，上訴人每月銷售 金額達五十萬元，兩造間契約義務已履行，即無庸約定系爭契約第六、八、九條 。
３、通常經銷契約約定最低購買量，僅見於獨家經銷。蓋在獨家經銷，供應商無法於 經銷區域內透過其他商號銷售，銷售量多寡端賴獨家經銷商，若經銷商業績未如 預期，供應商宥於契約拘束，亦不能交由他人銷售，顯將招致不利結果。因此供 應商課經銷商一定之銷售量，未達該銷售量，得終止經銷契約。至於「非獨家經 銷」者，因供應商隨時得於經銷區域內將商品委由他人經銷，其權益不因經銷契 約而有所限制或減損，故關於「營業額」或「承銷量」之約定係對經銷商所設定 之營業目標，作為供應商衡量是否繼續該經銷契約之依據。經查兩造簽訂系爭契 約時，認知非獨家經銷，被上訴人隨時得以相同或不同之條件將商品委由他人經 銷，故系爭契約第二、三條屬對上訴人預定之營業目標，上訴人達成該目標得受 獎勵金及禮品，並將第二條附註中關於每次下單總數量限制之規定刪除，以示上 訴人並無向被上訴人下一定數量訂單之義務。
４、經銷商以自己名義向出賣人買受商品，並轉賣予第三人，至經銷商與出賣人間訂 立經銷契約，乃因向出賣人買受商品時得享折扣，及維持繼續性之交易關係，故 經銷契約通常係經銷商欲於一定期限內，陸續向供應商下訂單購買商品，雙方將 日後個別交易之約定事項預先規定，作為個別買賣契約之基礎條款。依系爭契約 第二至七條約定，上訴人向被上訴人購買軟體，給付買賣價金後，以自己名義， 為自己計算轉賣他人，賺取差價，屬經銷商。
(二)系爭契約約定責任承銷量（即最低承銷量）乃業界慣例，目的在激勵上訴人努力 拓展業務，達成銷售目標，未達該承銷量，僅生被上訴人得否解除契約之問題， 非以之為買賣標的，故買賣價金及標的仍以上訴人每月所下訂單為準，即八十三 年十月新台幣（以下同）十七萬八千五百七十二元（含稅十八萬七千四百五十三 元）、八十四年一月份三十八萬二千三百八十元（含稅四十萬一千四百九十九元 ）、二月份八萬五千七百一十四元（含稅九萬元）、三月份十四萬四千二百八十 六元（含稅十五萬一千五百元）（已扣除實用版、網路版產品金額）。此由上訴 人與訴外人MICROSOFT、LOTUS等廠商之代理承銷契約雖有類似約定，但其未曾要 求買下全部責任承銷量，及被上訴人之另一代理商華普資訊股份有限公司（以下 簡稱華普公司）之銷售量未達最低承銷量時，被上訴人未主張差額貨款可證。(三)系爭契約第三條載明：「倚天每月之最低承銷量為五十萬元，訂單必須於每月二 十日以前下訂單，否則BIC 就根據下列數目自動送貨。」，應解釋如后：１、目的在防止上訴人疏未訂貨，致市場上供貨不及而錯失商機，非上訴人有購買該 限額產品之義務。蓋電腦商品市場瞬息萬變，若特定商品滯銷，經銷商仍應照單 買受，顯然不公平。故應由上訴人衡量市場銷售情形下單後，兩造始成立買賣契 約。
２、其法律效果係賦予被上訴人得選擇自動送貨，非上訴人有訂貨之義務。是被上訴
人行使選擇權，上訴人固不得異議，被上訴人若未選擇自動送貨時，其權利即歸 消滅。
３、兩造約定每月結付貨款（系爭契約第七條）。上訴人之承銷量亦以每月為計算週 期。是被上訴人選擇自動送貨應於當月二十日後至結算日前行使之，始符約定本 意。否則無法按月結付貨款，且任由被上訴人於日後累積一次行使，上訴人勢難 消化商品，而隨時處於不安難測之危險狀態，有悖誠信。故被上訴人如未於每月 結算日前自動送貨，應解為放棄該月之自動送貨權。４、系爭契約如未提前終止，被上訴人未於八十四年八月一日約定契約期限屆滿前自 動送貨，該權利即消滅。
(四)退步言，上訴人有買受每月最低承銷量之義務。惟依契約之當然解釋，被上訴人 之自動送貨權應每月為之。且系爭產品之生命週期瀕臨結束，被上訴人若未於當 月行使自動送貨權，應認其放棄該月之自動送貨權。否則被上訴人於產品生命週 期結束後再自動送貨，使上訴人承銷於市場上毫無價值之商品，被上訴人行使權 利自違反民法第二百十九條規定。且上訴人得依民法第二百三十三條規定拒絕其 給付。再退步言，被上訴人得隨時行使自動送貨權，然其於八十七年九月十九日 始提存給付，軟體市場已有重大變化，況上訴人於八十六年八月二十五日與訴外 人天漢資訊股份有限公司簽訂「業務移轉合約書」，自同年九月一日起結束代理 產品流通之業務，是被上訴人遲延後之給付對上訴人已無任何利益，上訴人自得 拒絕之。
(五)再退步言，上訴人買受每月最低承銷量之義務尚未消滅。然：１、按民事訴訟法第三百九十七條規定：「法律行為成立後，因不可歸責於當事人之 事由，致情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職 權公平裁量，為增減給付或變更原有效果之判決。」。查： ⑴系爭軟體因微軟WORD產品降價及市場排擠效果而難以銷售，為兩造訂約之初未能 預料，而不可歸責於兩造。至八十四年三月底上訴人之存貨價值達八十四萬元， 故上訴人及華普公司皆停止進貨。被上訴人之總經理周錦文遂於八十四年三月初 邀華普公司協理劉勝隆及原上訴人之業務經理許建旺至力霸飯店，詢問有關銷售 困境之原因及改善方法，許、劉二人表示恐怕只有降價，才能提高競爭力，周錦 文稱將評估後再決定，許建旺則要求如降價，必須彌補庫存損失，重新約定合作 條件（被上訴人提出劉勝隆之證明書，真偽難辨，且與事實不符，無證據能力） 。詎被上訴人未經兩造商議（上訴人未接獲其提出之八十四年三月六日傳真函， 嗣接獲同年月八日之傳真函，即回函說明，但被上訴人置之不理），突然在同年 四月六日通知大幅降價（除個人專用版外），其中上訴人主要銷售之實用版及豪 華版更降至原價三分之一，致上訴人須售銷三倍以上數量之軟體，方能達到每月 五十萬元之最低承銷量，且存貨價值減損，上訴人獨家代理經銷之個人專用版軟 體銷路大減。又因系爭產品功能落後其他產品，上訴人於八十四年四月以前所進 產品迄今尚有庫存，幾乎不可能銷售，如要求上訴人買入每月五十萬元，大部分 將無法販售而成為庫存損失，致上訴人單方面負擔鉅額損失，被上訴人享受利益 ，顯然與公平正義有違。則依契約原有效果履行，顯失公平，應將每月最低承銷 量減為十六萬元，方符公平原則。
⑵系爭契約性質屬代理經銷契約，主要目的在使兩造獲得利潤，應比一般買賣契約 更注意兩造之衡平。經查上訴人共向被上訴人買進四百三十萬八千四百六十四元 之軟體，賣出所得五百零八萬一千四百零七元，毛利僅七十七萬二千九百四十三 元，扣除上開庫存損失三十七萬五千三百七十三元，僅剩三十九萬七千五百七十 元，再扣除人事、管銷、運輸、推管等費用，可說毫無盈餘。然系爭軟體包含四 本書、五張磁碟片。經其他廠商估算每套生產成本二百四十二元，上訴人買進三 千二百三十二套，製作成本總計七十四萬三千三百六十元，與上開買進總價扣除 後，被上訴人賺進三百五十六萬五千一百四十元。 ⑶經銷商契約與代辦商契約性質相近，得類推適用民法第五百六十一條第二項規定 提前終止契約。
２、系爭契約第七條約定付款條件為：「月結四十五天，BIG （即被上訴人）每月二 十五日結帳，五日前寄出帳單，倚天必須於當月底前，將從結帳日起四十五天之 支票寄 BIG」。是被上訴人應於每月二十五日結算前月二十六日至當月二十五日 期間交貨之總金額，於次月五日前寄發帳單予上訴人，上訴人再付款。故被上訴 人之價金請求權以其已履行貨物交付義務及提出帳單請款為停止條件。３、上訴人既無先為給付之義務，得依民法第二百六十四條規定，於上訴人為對待給 付前，拒絕先為給付。至被上訴人提出八十四年五月二十五日之存證信函係催告 上訴人下單，非提出給付，上訴人接獲後亦未下訂單或預示拒絕受領，被上訴人 亦無通知準備給付或提出給付；另同年六月一日存證信函未通知完成交貨準備， 催告上訴人受領，均不生言詞提出之效力。且民法第二百三十五條規定係避免因 債權人受領遲延，產生債務人給付遲延之疑義。亦即債務人以言詞代替提出，債 權人仍拒絕受領時，債權人應負受領遲延責任，非謂言詞提出可代替清償。再查 上訴人員工二百多人，進出貨由電腦管理，兩造往來多時，被上訴人自知之甚詳 ，然被上訴人於八十四年五月三日送貨前未通知上訴人，係未依債務本旨提出給 付，不生提出之效力。至被上訴人提出之拖運單、出貨單，字跡不一，內容可疑 。且貨運行不開箱清點，如何證明其數量及價值，是不應認為有提出之效力。另 被上訴人於八十六年四月二十一日、八十七年五月二十五日、七月三日發函行使 自動送貨權，然所載商品金額、數量不一，上訴人無受領義務。４、縱認被上訴人得請求給付價金，亦自八十四年五月二十三日自動送貨日當月結帳 日後四十五日（即同年七月十一日）起計算遲延違約金。又上訴人已於八十四年 七月二十日具狀行使同時履行抗辯權，依最高法院五十年度台上字第一五五０號 判例、八十三年度台上字第一四三七號判決，上訴人僅負擔遲延責任至同年七月 二十日止。
５、系爭契約第四條約定：「BIC 必須依照訂單的交貨日期交貨，若有遲延交貨，則 每遲一天需付該訂單總價款千分之三的遲延罰金予倚天。」。查系爭契約第三條 約定被上訴人自動送貨應於當月月底前為之，是其每日應給付違約金如附表二所 示，計算至其交貨日止，爰主張與系爭價金債權抵銷。６、原審判決被上訴人應給付獎勵金三萬八千五百三十元，及自八十五年三月五日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息確定，爰主張與系爭價金債權抵銷。７、以被上訴人提出之貨品為標的，行使同時履行抗辯權。
(六)被上訴人之降價行為，違反契約附隨義務，並改變市場狀況及系爭契約之承銷標 的，上訴人多次要求洽商新條件，並彌補存貨損失，被上訴人均置之不理，上訴 人遂於八十四年五月十九日發函終止系爭契約。(七)系爭契約第十二條約定：「遲延付款，每超過一個月，加百分之五的違約金。」 惟查：
１、民法第二百二十九條第二款規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求 給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」。被上訴人尚未 交貨，亦未提出帳單請款，或催告上訴人給付貨款，上訴人自無遲延責任。２、上開約定係限制損害賠償之最高金額。被上訴人未舉證證明受損害，不得請求賠 償。
３、依民法第二百五十二條、第二百零五條規定，及最高法院五十三年度台上字第九 三六號判決意旨，請求酌減違約金至年息百分之二十。(八)八十四年一月十二日AOM501008 訂單註明「補八十三年十二月不足之訂單」字樣 ，意在補足該月份不足之營業額，非履行最低最低購買量之義務。又查，上訴人 於八十三年十月份訂貨未達五十萬元，如上訴人每月訂購五十萬元屬常態，訂貨 未足額時，次月必須補足，則十一月份之訂單應亦有「補十月份不足之訂單」之 字樣，然事實上無該記載。再查，依商業會計法，貨款應於交易完成時入帳，故 兩造間買賣契約於八十四年一月十二日成立，不因上開附註而變動。(九)系爭契約第五條約定以定價之五折計算買賣價金。被上訴人於調降定價後提出貨 品，其價金應按調降價格計算。則被上訴人於八十四年五月二十五日所發存證信 函之附件所示貨品價格為一百七十八萬七千元。(十)買賣契約有效成立，以標的物係合法、妥當、可能、確定為必要。查被上訴人 原主張自動送貨總數為實用版二八二套、豪華版三六六套、OFFICE版二七六套、 WINDOWS 版三四九套。嗣主張實用版一０二七套、豪華版一０二七套、OFFICE版 二七六套、WINDOWS 版一０二七套。種類及數量差距高達數百套之多，足見標的 不確定，買賣契約尚未有效成立。
()被上訴人於八十四年五月十一日自動出貨，於翌日晚間送達上訴人處，警衛未詳 查而收受，上訴人立刻寄發存證信函請被上訴人領回該誤送之貨品，故上訴人實 未受領。
()民法第九十五條第一項規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示以通知到達 相對人時，發生效力。但撤回之通知同時或先時到達者，不在此限。」。被上訴 人之降價通知屬「事實通知」，其又未於該通知到達上訴人前撤回，故系爭契約 第三條規定之單價失其效力，被上訴人應受降價意思表示之拘束。其後上訴人對 降價金額有意見，被上訴人亦坦誠兩造就降價金額之意思表示未趨於一致，故系 爭軟體如何計價至今未定，其於八十四年五月十一日、五月二十三日、八十六年 五月六日按失效之價格計算自動送貨數量，不符合債務本旨，買賣契約無法有效 成立。嗣被上訴人辦理提存，未以經兩造合意之內容為提存物之計算基準，顯不 符合債務本旨，亦不生清償效果。
三、證據：
(一)援用於原審提出之傳真函、存證信函、掛號郵件收件回執、訂購單、收料單、銷
貨分析表等影本。
(二)於發回前本院前審提出存證信函、廠商進料應付明細表、業務移轉合約書、八十 七年股東常會議事手冊等影本。
(三)於本院提出上訴人變更登記事項卡。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)上訴駁回。
(二)上訴人應再給付上訴人附表二所示金額及利息。(三)被上訴人願供擔保，聲請宣告假執行。
二、陳述：
(一)兩造於八十三年八月一日簽訂合作備忘錄（性質屬買賣與代理之混合契約，或經 銷契約），由上訴人為被上訴人代理經銷PE3（DW3）之實用版、豪華版、OFFICE 版、WINDOWS 版、個人專用版及所有網路版等文書處理軟體，依第三條約定，上 訴人每月之最低承銷量為五十萬元（網路版、其他產品、個人專用版或特價專案 不計），且必須於每月二十日以前下單，否則被上訴人得依約自動送貨；第十二 條第四款約定「延遲付款，每超過一個月，加百分之五違約金」；第十三條約定 「若有爭議必須經由司法程序，以台北地方法院，違約一方每一審賠償對方十萬 元，做為律師費或時間精神上之損失」。詎上訴人於八十三年十月僅訂購十七萬 二千五百元，短少三十二萬七千五百元，八十四年一月僅訂購十八萬元，短少三 十二萬元，同年二月僅訂購二十二萬五千元，短少二十七萬五千元，同年三月至 七月均未訂購，合計短少三百四十二萬二千五百元（上訴人誤將不屬最低承銷量 標的之網路版計入，如訂單AOM501038，30476.19元；AOM501036，14761.9元；A OM501036，1904.76元；AOM501051，6666.67 元；AMO501008，157142.86元，含 稅165000元；AOM410002，14285.71 元）。被上訴人於同年五月初以電話通知上 訴人之業務部於同年五月十日前履約，否則自動送貨，其業務部表示會請總經理 與被上訴人解決，無結果後再自動送貨也不遲云云。被上訴人於八十四年五月十 一日自動送出實用版一百套、豪華版一百二十套時，因上訴人之業務部以為被上 訴人不一定會自動送貨，未先指示倉管部門提防而收受。嗣被上訴人再口頭通知 上訴人，八十四年五月十九日前若不履約或合理解決，將於五月二十三日自動送 貨。上訴人於同年五月十九日以存證信函表明拒絕自動送貨，終止契約，並謂「 八十四年五月十二日（係十一日之誤寫）晚間送至本公司之貨品恐係誤送，請予 以領回」。被上訴人於同年五月二十三日再依約將實用版四箱（五十套）、豪華 版十九箱（一一四套）、OFFICE版四十二箱（一六九套）、WINDOWS 版十六箱（ 二一六套）（即八十四年一月份起至五月份止之差額，扣除同年五月十一日自動 送貨者）送至上訴人處，遭其拒收退回，而以不正當行為阻止被上訴人該月份之 價金請求權成就，視為條件成就。被上訴人再依民法第二百三十五條通知完成交 貨之準備，於同年五月二十五日函請上訴人依約就上開軟體下訂單，上訴人復於 同年六月十五日以存證信函片面終止契約，預示拒絕自動送貨。被上訴人又於八 十六年四月二十一日通知就八十四年六、七月份貨品準備完妥，將於七日後送貨 ，並委由訴外人久順汽車貨運有限公司於同年五月六日，將八十三年十月份及八
十四年六月、七月份差額（實用版一三二套、豪華版一三二套、Office版一０七 套、Windows 版一三三套）運至上訴人處，上訴人仍拒收。被上訴人再於八十七 年五月二十五日以存證信函通知於數日內將全部未達最低承銷量之差額產品自動 送貨。於同年七月三日再按八十四年四月六日調降價格計算未達最低承銷量之差 額產品，通知自動送貨。並於同年七月七日現實提出實用版一０二七套、豪華版 一０二七套、OFFICE版二七六套、WINDOWS 版一０二七套，仍遭上訴人拒收。嗣 於同年九月十九日向台灣板橋地方法院提存上開所有差額產品（實用版一０二七 套、豪華版一０二七套、Office版二七六套、Windows 版一０二七套）。至系爭 契約第七條係付款方式之約定，非請求權發生之依據，上訴人應自該約定付款期 限起負遲延責任。縱未定付款期限，被上訴人亦已於八十四年五月二十五日催告 。再退步言，亦於起訴狀依民法二百二十九條第二項規定為催告。爰依約於原法 院請求上訴人給付價金三百四十二萬二千五百元，及如附表一所示之違約金，暨 賠償第一審律師費、時間精神損失十萬元，及按民法第二百三十三條規定，加計 自起訴狀繕本送達翌日（八十四年七月八日）起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息；又於第二審擴張請求上訴人賠償附表二所示律師費、時間精神損失及 其利息，並均願供擔保，聲請宣告假執行。
(二)系爭契約第二、三條記載「下訂單」，係因上訴人代理之產品多種，由其以下單 方式調配當月市場各項產品之需求及庫存，並非以之作為兩造買賣之價金及標的 。又上訴人於八十三年十二月僅下訂單A0M-412027，一萬四千二百八十五．七一 元、A0M-412049，六萬四千二百八十五．七一元、AOM-412050，二萬八千五百七 十一．四三元，及於同年月二十五日訂購二十一萬四千二百八十五．七一元，共 計三十二萬一千四百二十八．五六元，含稅後為三十三萬七千五百元，經被上訴 人電話催請履行最低承銷額約定，上訴人於八十四年一月十二日下AOM-501008訂 單一十五萬七千一百四十三元（含稅一十六萬五千元），註明「補八十三年十二 月不足之訂單」字樣，可見兩造有最低承銷量之約定。(三)被上訴人之自動送貨權，與上訴人之每月最低承銷金額義務無依存關係，被上訴 人雖未自動送貨，上訴人仍負每月最低承銷金額之義務。況被上訴人送貨遭上訴 人拒絕，上訴人復以存證信函表明拒絕自動送貨，顯示拒絕被上訴人就其餘月份 之自動送貨，故被上訴人已依民法第二百三十五條規定，以準備給付之情事通知 上訴人，以代提出。再查系爭軟體之市場需求依然活絡，被上訴人自八十六年九 月起迄八十七年六月底尚售出數千餘套。
(四)按民事訴訟法第三百九十七條乃規定法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事 由，致情事變更非當時所預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平 裁量為增減給付或變更其他原有效果之判決，倘法律行為成立後，當事人雙方業 已同意增加給付，即係以合意變更給付內容，債權人固得本此變更之內容請求給 付，然無依據本條情事變更之規定請求增加給付之餘地，最高法院六十年度台上 字第一八四九號著有判決。又按情事變更原則適用在「物價劇變」、「急速大幅 之通貨澎漲」情形，最高法院六十四年度台上字第二一一二號亦著有判決。查：１、上訴人自八十二年代理經銷被上訴人之產品，全年營業額約一千萬元，月平均營 業額八十萬元。且上訴人從事電腦行業多年，非常了解電腦高科技產品更新迅速
，瞬息萬變。故兩造約定最低承銷量時，不約定單一產品之承銷數量，而約定總 價，且遠低於上開月平均營業額，以減少風險。顯見上訴人訂約前已了解所承擔 之風險。
２、上訴人於系爭產品降價前即未履行最低承銷量約定，故其不履約，與降價無關。 實因上訴人未履行系爭契約第八、九條對系爭產品刊登廣告及舉行新產品研討會 之義務，致銷售成績不佳，其顯有可歸責之處。３、系爭契約第二、三條明定承銷標的之價格及最低承銷量，標的未曾改變。且產品 市場價格漲跌係上訴人營運之利潤及風險，應由其自行承擔。４、上訴人之業務經理許建旺於八十四年三月二日與被上訴人之周錦文總經理、華普 公司協理劉勝隆會商時，以巿場變化超乎意外為由，要求被上訴人降價一半以上 ，以促銷提高市場佔有率，達薄利多銷及創造更大業績之目的，否則上訴人無法 履行契約，被上訴人不得已，始於同年月六日傳真予上訴人同意降價，但請上訴 人預估對市場有多少信心。同年月八日被上訴人之員工謝慕萍再傳真催促回覆， 並去電許建旺未遇，上訴人之副理何張銘表示會請其回覆。是被上訴人於同年四 月間對外正式公開降價，係應上訴人之要求，經兩造同意，無違反契約義務，自 無情事變更原則之適用，上訴人於同年五月十九日為終止契約之意思表示，亦不 生效力。
５、被上訴人同意減價，是協助上訴人履行最低承銷量約定，避免其因未能履約，造 成被上訴人損失，對上訴人為一大優惠，毫無顯失公平之理。又兩造縱未提出降 價要求，依當時市場情況，降價仍為必要趨勢。６、上訴人於八十四一月、二月份之承銷金額遠超過十六萬元，顯見其經銷能力遠大 於十六萬元。且兩造研究降價，目的在提高上訴人之利潤、競爭能力及業績，上 訴人豈有未提升業績，反降至八十四年一月及二月份以下標準之道理。再查，上 訴人於八十四年七月前因缺貨向其他代理商進貨，於同年八月間在兩造另案表示 早已無庫存等語，於同年九月向原審表示華普公司能履行每月最低承銷金額五十 萬元，上訴人下訂單給其之故。
７、代理經銷系爭產品之華普公司與被上訴人簽訂之合作備忘錄，附件證明華普公司 有每月最低承銷金額五十萬元之義務，否則不需將第二條約定修改為：「自一九 九五年二月一日起至一九九五年九月底，所有產品銷貨總金額不得少於新台幣四 百萬元」。華普公司亦於八十四年九月完成上開義務，更於八十八年五月再採購 二百套。另被上訴人自八十六年九月起迄八十七年六月底仍售出數千餘套。法務 部資訊處等單位訂購九十套。IBM 公司於八十八年五月出版之環球資訊、資訊傳 真週刊、資訊新聞週刊均大幅廣告推銷系爭DOS 版軟體。顯見系爭產品暢銷，非 缺乏競爭力。
８、上訴人「誘引」被上訴人降價及彌補庫存損失，被上訴人發出降價之要約時，上 訴人未承諾，是兩造間就降價之意思表示未趨於一致。(五)系爭契約第十三條非限制損害賠償金額之約定，而係兩造有訟爭時，違約之一方 除依約負給付義務外，尚須賠償他方十萬元彌補律師費或時間精神上損失，否則 上訴人不履行每月五十萬元之最低承銷量義務，可故意違約而賠償十萬元，與原 應負之責任顯不相當。再查被上訴人應訴，時間耗費不貲，且支出如后律師酬金
：
１、向原審起訴前咨詢相關法律問題並委任撰寫起訴狀、準備書狀等，支出律師酬金 七萬二千元。
２、於鈞院八十五年度上字第一九八二號事件，咨詢相關法律問題，支出律師酬金四 萬元（其中四千元由被上訴人依法代為扣繳）。３、對於八十五年度上字第一九八二號判決上訴第三審（八十七年度台上字第三六二 號），支出律師費用四萬元（其中四千元由被上訴人依法代為扣繳）。４、於鈞院八十七年度上更(一)字第一三０號事件，委任律師撰寫答辯狀，支出酬金 一萬元；委任律師出庭，酬金四萬元（其中四千元由被上訴人依法代為扣繳）。 又委任律師與上訴人洽談和解事宜，酬金十萬元。５、對於八十七年度上更(一)字第一三０號判決上訴第三審（九十年度台上字第一七 二八號），委任律師撰寫上訴理由狀，支出酬金二萬元。６、於本件委任律師應訴，酬金六萬元。
(六)上訴人未下訂單訂明交貨日期，不發生系爭契約第四條問題。況自動送貨係被上 訴人之權利，兩造也無約定送貨日期，自不生遲延交貨。(七)系爭契約為買賣契約，理由如左：
１、依民法第三百四十五條二項規定，系爭契約第一項載明經銷標的物，第二項載明 標的物之最低承銷金額，第三項列明標的物之定價、違反第二項時之自動送貨權 ，第五項載明被上訴人承銷之價金以定價五折計，買賣契約成立。２、上訴人每月所下訂單，兩造約定上訴人在上開標的物及每月最低承銷金額範圍內 組合調整，其單價按上開第三、五項約定，並無逐單議定價格。３、按民法第五百七十六條規定：稱行紀者，為以自己之名義，為他人之計算，為動 產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業。是行紀人為委託人之計算買賣 動產，委託人自得向其請求返還出售之價款，行紀人自得向委託人請求支付報酬 ，兩者並立於對價之關係。然系爭契約第六條獎勵金非具對價關係之報酬，第八 條補貼廣告費用，係限額補貼，非全數償還。況被上訴人無法請求上訴人返還價 款，故與行紀不同。
(八)就上訴人抗辯自動送貨價格按調降價格計算乙節，陳述理由如后：１、被上訴人降價係調降系爭契約第五條約定之買賣價金（即進貨成本），其餘條款 不變。此由華普公司於八十四年三月二十三日為買賣價金調降與被上訴人所簽之 合作備忘錄附件可證。
２、系爭契約第三條以強制債務履行為目的，實為確保債權效力之強制罰。被上訴人 據約定數量、價金行使自動送貨權，與依第五條約定調降價金無關。３、被上訴人應允降價，然上訴人不同意該價格，並於八十四年五月十九日來函表示 自同年四月一日起終止契約，是兩造就降價意思表示未趨於一致。(九)就上訴人抗辯同時履行乙節，陳述理由如后：１、最高法院三十九年台上字第九０二號判例明示：「被告就原告請求履行因雙務契 約所負之債務，在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯權時，原告如不能証明 自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向 原告給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧。」。所稱
「提出」對待給付，依民法第二百三十五條規定意旨，除現實提出外，應包括言 詞提出在內。是被上訴人已証明對上訴人提出對待給付，法院即毋庸審酌被上訴 人之對待給付。
２、最高法院七十五年台上字第五三四號判決謂：「雙務契約之一方當事人受領遲延 者，其原有之同時履行抗辯權，並未因而歸於消滅。故他方當事人於其受領遲延 後，請求為對待給付者，仍非不得提出同時履行之抗辯」，乃鑒於受領遲延之成 立，係基於誠信原則，不以故意或過失為要件，為免造成不公，故不使債權人喪 失同時履行抗辯權。則可歸責於債權人之受領遲延，或債權人拒絕履行應負之債 務，依誠實信用原則，不得再賦予同時履行抗辯權（參見史尚寬著債法總論第五 百六十二頁、王澤鑑著民法學說與判例研究第六冊第一百六十九頁）。故上訴人 行使同時履行抗辯權，僅就八十四年七月份之五十萬軟體部份，主張：「本件被 告（即上訴人）之履行期尚未屆至，且原告（即被上訴人）不能證明被告有到期 不履行之虞，依法自不得提起將來給付之訴。縱認其將來給付之訴為合法，被告 亦得行使同時履行抗辯權，拒絕先為給付」，可認合法。３、被上訴人於八十七年九月十九日向台灣板橋地方法院提存系爭產品，上訴人之同 時履行抗辯權消滅。
(十)就上訴人抗辯酌減違約金，陳述理由如后：１、當事人約定債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金者，其違約金係以 強制債務之履行為目的，實為確保債權效力之一種強制罰，與利息之性質迥然不 同；違約金之約定，於金錢債務，並不排除其適用，又非有如民法第二百零五條 之限制，至法院之核減乃基於公平觀念之理由，而非基於無請求權之原因，最高 法院六十八年度第九次民事庭庭推總會決議可資參照。２、系爭契約第十二條第四項約定，較第五項約定被上訴人延遲交貨之罰款責任，應 屬偏低。況約定違約金之目的在嚇止對方違約，若不足以嚇止，即失去原意，將 使債權人金融週轉陷於呆滯，生產計劃無由開展，而債務人拖債之風日熾，豈得 謂平。
３、若當事人簽約前已按其行業性質之不同，衡量客觀事實、社會經濟狀況及當事人 可能所受損害情形，公平合理約定違約金，法院無行使民法第二百五十二條職權 之必要。查兩造為資訊科技同業，訂約前均非常清楚該行業之投資金額甚為龐大 ，非短期能回收，須賴長期營運發展計劃能順利推展，故任何一方有閃失，會造 成對方全盤計劃挫敗及鉅額損失，為防止違約，已按該行業之客觀事實、社會經 濟狀況及對方可能所受損害情形，公平合理約定系爭違約金。４、按八十四年十二月二十三日財政部台財稅第841663950 號函，核定套裝軟體設計 業之淨利率標準為百分之三十。
()系爭契約未約定軟體市價。被上訴人按定價五折出售給上訴人及華普公司，不過 問渠等之零售價格。嗣後降價係調降定價（實用版原定價三千元，五折價一千五 百元，調降定價為一千元，五折價五百元；豪華版原定價六千元，五折價三千元 ，調降定價為二千元，五折價一千元；OFFICE版原定價一萬元，五折價五千元， 未調降；WINDOWS 版原定價三千元，五折價一千五百元，調降定價為一千五百元 ，五折價七百五十元），軟體包裝印製之售價未改變，但華普公司應有調降價格
。
三、證據：
(一)援用於原審提出之合作備忘錄、存證信函、劉勝隆傳真函、對帳單等影本。並聲 明證人劉勝隆。
(二)於發回前本院前審提出存證信函、拖運簽單、存證信函、出貨紀錄、派車單、出 貨單、掛號郵件收件回執、信封退件、傳真函、扣繳憑單、收據、請款單、被上 訴人書狀、對帳單、庫務作業憑單、提存書、國庫保管單收受證明書、被上訴人 公司執照、新聞紙、採購單、大型用戶版權證明書、廣告、書面證言等影本、包 裝盒。並聲明證人洪志成、張明堂、王弦閔、陳茂鴻、張永通、劉勝隆；聲請上 訴人提出八十四年五至六月份之進貨明細表。
(三)於本院提出被上訴人變更登記事項卡、收據、請款單、法律諮詢顧問契約書、八 十四年度營利事業各業所得額及同業利潤標準表等影本。丙、本院依職權調閱台灣板橋地方法院八十七年度存字第一六六四號卷宗。 理 由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款 至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條定有明文。而同法第二百 五十五條第一項第三款規定：「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」。查被上訴 人於原審請求上訴人賠償第一審律師費、時間精神損失十萬元及遲延利息，嗣於 發回前本院前審擴張請求上訴人賠償附表二所示律師費、時間精神損失及其利息 ，揆諸前揭規定，無待被上訴人同意，應准予擴張。二、被上訴人起訴主張：兩造於八十三年八月一日簽訂合作備忘錄，由上訴人代理被 上訴人經銷PE3（DW3）之實用版、豪華版、OFFICE版、WINDOWS 版、個人專用版 及所有網路版等文書處理軟體，其第二條約定：「數量：每個月的營業額最少為 五十萬（網路版、其他產品、個人專用版或特價專案不計）」；第三條約定：「 倚天每月之最低承銷量為五十萬元，訂單必須於每月二十日以前下訂單，否則BI C（被上訴人）就根據下列數目自動送貨，倚天不得異議。 ┌──────────┬────┬─────┬────┬──────┐
│ │定價 │ 五折價 │ 訂購量│ 總價 │
├──────────┼────┼─────┼────┼──────┤
│ PE3（DW3）實用版 │3,000元 │ 1,500元 │ 50套 │ 75,000元 │
├──────────┼────┼─────┼────┼──────┤
│ PE3（DW3）豪華版 │6,000元 │ 3,000元 │ 50套 │ 150,000元 │
├──────────┼────┼─────┼────┼──────┤
│ PE3（DW3）OFFICE版 │10,000元│ 5,000元 │ 40套 │ 200,000元 │
├──────────┼────┼─────┼────┼──────┤
│ PE3（DW3）WINDOWS版│3,000元 │ 1,500元 │ 50套 │ 75,000元 │
└──────────┴────┴─────┴────┴──────┘」 ；第十二條第四項約定：「延遲付款，每超過一個月，加百分之五違約金」；第 十三條約定：「若有爭議必須經由司法程序．．違約一方每一審賠償對方十萬元 ，做為律師費或時間精神上之損失」。嗣上訴人於八十三年十月訂購十七萬二千
五百元，八十四年一月訂購十八萬元，同年二月訂購二十二萬五千元，同年三月 至七月均未訂購，被上訴人乃於同年五月十一日自動送出實用版一百套、豪華版 一百二十套，經上訴人收受，其後上訴人於同年五月十九日以存證信函表明「貴 公司（被上訴人）大幅降價策略驟然實施．．已造成變更當初協議標的物之事實 ，因此原合作備忘錄已不適用，應自四月一日起終止。而貴公司於八十四年五月 十二日晚間送至本公司之貨品，恐係誤送，請予以領回」。被上訴人於同年五月 二十三日再自動將同年一月起至五月止，扣除上開上開被上訴人已受領之軟體後 之差額，即實用版四箱（五十套）、豪華版十九箱（一一四套）、OFFICE版四十 二箱（一六九套）、WINDOWS 版十六箱（二一六套）送予上訴人，遭其拒收，乃 於同年五月二十五日函請上訴人依約下訂單，否則自動送貨，再於八十六年四月 二十一日通知準備交付八十四年六、七月份貨品，並於同年五月六日將八十三年 十月份及八十四年六月、七月份差額（實用版一三二套、豪華版一三二套、Off- ice 版一０七套、Windows 版一三三套）運至上訴人處，上訴人仍拒收。被上訴 人再於八十七年五月二十五日以存證信函通知於數日內將全部未達最低承銷量之 差額產品自動送貨，並於同年七月三日按八十四年四月六日調降價格計算未達最 低承銷量之差額產品，通知自動送貨，於同年七月七日自動送出實用版一０二七 套、豪華版一０二七套、OFFICE版二七六套、WINDOWS 版一０二七套，仍遭上訴 人拒收，遂於同年九月十九日向台灣板橋地方法院提存所有產品等事實，有如后 事證為憑，堪信為真正：
(一)被上訴人於原審提出合作備忘錄、傳真函，及於發回前本院前審提出泰山郵局第 一二六號存證信函、拖運簽單、出貨紀錄、派車單、出貨單、掛號郵件收件回執 、傳真函、台北第六支局第六五三號存證信函、對帳單、庫務作業憑單、提存書 、國庫保管單收受證明書為證。核與上訴人於原審提出之訂購單、收料單相符。 並經本院調閱台灣板橋地方法院八十七年度存字第一六六四號卷宗查核在案。(二)於發回前本院前審，證人張明堂證稱：「我為通美包裝有限公司負責人，受被上 訴人委託，於八十四年五月二十三日將實用版四箱（五十套）、豪華版十九箱（ 一一四套）、OFFICE版四十二箱（一六九套）、WINDOWS 版十六箱（二一六套） 包裝送至上訴人之倉庫，但貨運司機於當日十二時十分左右退回貨品，我電詢該 倉庫人員，其表示不能收」；證人陳茂鴻證稱：「我自八十二年起至八十六年底 擔任被上訴人之業務經理，於八十六年五月六日委託九順汽車貨運公司送貨至上 訴人倉庫，司機回電表示上訴人不肯收貨，故再送回給被上訴人」；證人王弦閔 證稱：「我是康橋貨運公司之司機，於八十四年五月二十三日運貨至上訴人處， 車號ＡＳ五一七，上訴人拒收」；證人張永通證稱：「任職敏峰科技公司，於八 十七年七月七日將被上訴人寄存之軟體（詳上開出貨單）交給付九順貨運公司運 給上訴人，但隨同送貨之上訴人之職員來電表示對方拒收」等語。至證人洪志成 雖證稱：「我是上訴人之職員，印象中八十四年五月十一日被上訴人沒有送貨給 上訴人，或收到後再退貨；託運簽單上之簽名有像我以前的字跡，但旁邊倚字不 是我寫的；不記得該簽單，平時收貨除了貨運行之外，還要有公司的出貨單，正 式表單也會簽名」云云，然該證言閃爍，未斷然否認送貨之事實，且與上訴人於 存證信函中表示誤收貨品之意旨不符，自不足為有利於上訴人之證明。
(三)上訴人雖抗辯：其於八十三年十月訂購十七萬八千五百七十二元（含稅十八萬七 千四百五十三元）、八十四年一月份訂購三十八萬二千三百八十元（含稅四十萬 一千四百九十九元）、二月份訂購八萬五千七百一十四元（含稅九萬元）、三月 份訂購十四萬四千二百八十六元（含稅十五萬一千五百元）（已扣除實用版、網 路版產品金額）云云。惟查，被上訴人主張：上開上訴人提出之訂購單，其中訂 單AOM410002，金額一萬四千二百八十五．七一元、AOM501038，金額三萬零四百 七十六．一九元、AOM501036，金額一萬四千七百六十一．九元、AOM501036，金 額一千九百零四．七六元、AOM501051，金額六千六百六十六．六七元、AMO5010 08，金額一十五萬七千一百四十二．八六元（含稅一十六萬五千元）為網路版， 不屬系爭契約第二條約定標的物等語，為上訴人所不爭執，堪信為真正，上開抗 辯應不足採信。
三、被上訴人主張：依系爭契約第二、三條，上訴人每月應訂購至少五十萬元軟體， ，否則被上訴人得自動送出差額軟體，並請求上訴人給付價金等語。被上訴人則 以：上開約定僅為預定營業目標，非上訴人有購買義務云云置辯。按解釋契約， 固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當 事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年 上字第一一一八號著有判例。查系爭契約第一條明示上訴人代理經銷被上訴人之 產品；第四條約定：「BIC 自願依照訂單的交貨日期交貨」；第七條約定：「付 款條件：月結四十五天。BIC 每月二十五日結帳，五日前寄出帳單，倚天必須於 當月前，將從結帳日起四十五天之支票寄BIC 」，並參酌上開第三條約定，可見
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