元傑之本件請求互為抵銷之，即難謂有據。
③陳宋元傑於本院進行當事人詢問時具結陳稱：中華路11樓（ 榮耀天璽）在102年過戶到伊名下，中華路（榮耀天璽）與 北投和峰10間房產都是伊父親付款的，當時中華路11樓過戶 與北投1間伊名下的預售屋用買賣過戶的，所以互相換名（ 中華路11樓過戶到伊名下，伊名下之北投和峰過戶到上訴人 名下），因為這二間房子的價值有差異，中華路比較貴，會 有差額，所以陳連盛在伊父親過世之後，就是103年4月跟伊 約在花園酒店，將中華路過戶後的權狀及附表編號三所示支 票交給伊等語（見本院卷三第506頁），可見陳宋元傑認附 表編號三所示支票為互換之差價，並提出102年12月19日之 北投和峰B1-10樓權利讓渡切結書為憑（見本院卷三第523、 524頁）。惟上訴人否認有2戶互換之情事，並辯稱若中華路 房地比較貴，應由陳宋元傑補差價給伊等語，又該權利讓渡 切結書記載陳宋元傑將向訴外人購買北投和峰B1-10樓之權 利，讓渡予李瑟英，陳宋元傑已繳付土地款511萬元及房屋 款345萬元共計856萬元等語（見本院卷三第523、524頁）， 而上訴人主張其於同日即102年12月19日簽發面額856萬元之 支票給陳宋元傑，並經兌現乙節，業據提出經陳宋元傑背書 領款之該支票為證（見本院卷一第39頁），且陳宋元傑又陳 稱前述2戶房地均為陳宋棋付款，則是否為互換，已有可疑 ，被上訴人雖稱前開856萬元支票為假金流，陳宋棋、曾桂 蘭已匯付該等款項給上訴人等語，並提出李瑟英於永豐銀行 萬華分行往來明細及陳宋棋、曾桂蘭之匯款單為證（見本院 卷二第193至215頁），上訴人否認前開匯款與前述856萬元 支票有關，查前開匯款其中為99年3月8日8,783萬4,000元， 此為系爭支票之其中1張，已與被上訴人本件起訴主張有違 ；其餘99年5月27日1,418萬6,000元、99年7月15日1,978萬7 ,500元、99年7月23日1,527萬8,000元及130萬0,724元、100 年5月11日各1,200萬元及4,500萬元、101年3月6日2,000萬 元、101年3月7日600萬元、101年8月23日1,101萬9,823元、 101年10月16日584萬5,000元、102年6月19日及102年10月24 日各1,300萬元（見本院卷二第193至215頁），均與前述856 萬元支票之金額與日期102年12月19日（同為前述權利讓渡 切結書之日期）不符或不相當，亦難認與前述856萬元支票 有關，且上訴人與陳宋棋間有多筆不動共同投資關係，而互 有資金往來，已如前述，是前開匯款不足即認係包含前述85 6萬元支票在內，因此，被上訴人主張上訴人因北投和峰B1- 10樓所交付前述856萬元支票票款，陳宋棋已匯付予上訴人 云云，未能舉證以實其說，尚難採信。是綜上以觀，陳宋元
傑陳稱附表編號三所示支票是前述2戶互換之差價乙節，即 難採信。
④再觀諸上訴人交付附表編號三所示支票予陳宋元傑存入其永 豐銀行萬華分行帳戶，與前述上訴人清償系爭委任契約之交 付系爭贈與款債務方式相同，堪認上訴人就附表編號三所示 支票確有清償系爭贈與差額之意思，因此，上訴人所為附表 編號三所示支票之清償抗辯，為有理由。從而，系爭贈與差 額1,174萬2,920元扣除陳宋元傑已兌領該張支票票款397萬6 ,104元後，尚餘776萬6,816元未清償。另上訴人已於103年4 月間以該張支票為清償，系爭贈與差額即於該張支票票款範 圍內因清償而消滅，則被上訴人事後於本院再主張以陳宋棋 前匯付上訴人之多餘金錢就該張票款為抵銷云云，殊非有據 。
⒋綜上，第二先位之訴，被上訴人依系爭委任契約之指示給付 及繼承之法律關係，請求上訴人給付陳宋元傑776萬6,816元 ，為有理由。逾此範圍，即非有據。
㈣本院既准許被上訴人之第二先位之訴即被上訴人依系爭委任 契約之指示給付及繼承之法律關係為請求，則被上訴人之備 位之訴即被上訴人以系爭委任契約關係因陳宋棋死亡而消滅 ，而依不當得利請求上訴人給付1,174萬2,920元本息予被上 訴人公同共有部分，即毋庸再行審酌。
七、綜上所述，第一先位之訴，陳宋元傑依系爭委任契約之第三 人利益契約即民法第269條第1項規定，請求上訴人直接給付 陳宋元傑系爭贈與差額1,174萬2,920元，為無理由；又第二 先位之訴，被上訴人依系爭委任契約之指示給付及繼承之法 律關係，請求上訴人給付陳宋元傑776萬6,816元，及自起訴 狀繕本送達之翌日即107年7月21日（於107年7月20日送達上 訴人，見原審卷一第91、93頁之送達證書）起至清償日止， 按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍 ，則無理由；又被上訴人依第二先位之訴所為先位聲明請求 既有理由，則於同一事實範圍內，即無成立依不當得利法律 關係所為備位聲明請求之餘地，故被上訴人就逾上開應准許 部分，自不能再依備位聲明之法律關係為請求，是本院無就 其備位聲明主張之法律關係為裁判之必要，然本院認先位之 訴為有理由，應將原審准許被上訴人之備位之訴部分廢棄， 否則將造成被上訴人第二先位之勝訴及預備之勝訴併存之情 形，與預備之訴之性質相違背（最高法院106年度台上字第1 898號判決意旨參照），爰將原判決此部分廢棄如主文第一 項所示，且因上訴人之上訴部分因備位之訴已失繫屬，本院 無從裁判（最高法院100年度台上字第168號判決意旨參照）
，自毋庸為駁回之諭知。又被上訴人提起附帶上訴，請求依 第二先位之訴命上訴人應給付陳宋元傑776萬6,816元本息， 為有理由，應予准許，自應由本院將原判決此部分廢棄改判 如主文第二項所示，至逾此部分所為請求（含第一先位之訴 部分），則無理由，不應准許，此部分之附帶上訴應予駁回 。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准、免 假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴毋庸審酌，被上訴人之附帶上 訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 28 日 民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 趙伯雄
法 官 賴秀蘭
附表
編號一：上證43之5支票，發票人楊元妮，付款人永豐銀行萬華分行 編號 發 票 日 票 號 金 額 1 99年7月1日 AB0000000 231萬6,000元 2 99年8月9日 AB0000000 926萬4,000元 總計：1,158萬元 編號二：上證20之1支票，發票人翊岱有限公司 1 102年3月25日 BA0000000 21萬3,400元 2 102年4月25日 BA0000000 20萬5,500元 3 102年6月10日 DB0000000 20萬元 4 102年7月5日 DK0000000 24萬8,600元 5 102年8月5日 DK0000000 21萬4,460元 6 102年9月5日 DK0000000 22萬6,700元 7 102年10月15日 CB0000000 26萬7,500元 8 103年4月5日 KD0000000 32萬2,400元 9 103年4月5日 CB0000000 22萬3,400元 10 103年5月3日 DK0000000 17萬6,620元 總計：229萬8,580元 編號三：上證5支票，發票人李瑟英，付款人第一銀行萬華分行 1 103年4月15日 BA0000000 397萬6,104元 總計：397萬6,104元 正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書記官 林淑貞
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