估，應屬客觀可採，此與徐蕙莉就系爭房地現有無出租計 畫、租金收益無涉，且徐蕙莉日後亦非全無變更系爭房地 用途及使用計畫（如出租）之可能，是徐蕙莉依估價報告 擇其最有利之「比較法」計算系爭房地於起訴時之總價， 難謂公允，故徐蕙莉前開主張，並不可採。
⒌徐蕙莉雖又主張其與兆益公司簽訂系爭房屋買賣契約時， 因系爭房屋須施作「陽台上方加裝鋁窗」、「牆壁與地坪 鋪設磁磚」、「加裝衛浴設備」等基礎裝潢工程，而此工 程係由與兆益公司搭配之廠商億發公司負責，其因此與兆 益公司簽訂房屋買賣契約書時便一併簽署工程委託書並繳 付工程款2萬元予億發公司，現系爭房屋既已陷於給付不 能，則該裝潢工程亦失所附麗，上訴人所繳交之工程款2 萬元，應由兆益公司負責賠償云云。惟按請求履行債務之 訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先 由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為 真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉 證責任分擔之原則（最高法院43年度台上字第377判例意 旨參照）。觀諸徐蕙莉與億發公司簽訂之工程委託書，係 由徐蕙莉委託億發公司就系爭房屋加裝鋁窗、牆壁與地坪 鋪設磁磚及加設衛浴設備（見前審卷第42頁），則該工程 委託書之當事人為徐蕙莉及億發公司，縱徐蕙莉係於簽訂 系爭房屋買賣契約時一併簽署工程委託書，及億發公司為 兆益公司搭配廠商等情屬實，本於債之相對性原則，徐蕙 莉仍不得向兆益公司請求其依工程委託書給付予億發公司 之工程款。況徐蕙莉於95年11月15日兆益公司等3人向其 為解除系爭房地買賣契約之時，應已知悉兆益公司等3人 無法依約交付系爭房地而無委請億發公司施作裝潢工程之 必要，本應先行向億發公司解除契約（工程委託書）請求 返還款項，若億發公司拒不返還致其確受有損害，再據向 兆益公司求償，然其捨此不為，迄至102年1月間提起本件 訴訟始向兆益公司請求，縱因而受有損害，基於債之相對 性，仍應由其自負其責，尚難將此責任轉嫁於非工程委託 書之當事人（即兆益公司），故徐蕙莉依系爭房地買賣契 約之約定及民法第226條第1項之規定，請求兆益公司賠償 其給付裝潢工程款2萬元予億發公司之損害，即乏相當因 果關係，而無可取。
㈤綜上，因簡秀玲等2人前於96年11月12日以買賣為由，將系 爭建案所坐落之土地，移轉登記予中國開發公司，而系爭建 案之建築執照權利，則於97年5月13日變更起造人為鴻寬公 司等情，系爭房地買賣契約於97年5月13日即已陷於給付不
能，且其給付不能之情形係兆益公司等3人之行為所致，是 該給付不能之情形，自屬可歸責於兆益公司等3人，其等3人 於95年11月15日所為解約與法不合，徐蕙莉自得請求兆益公 司等3人賠償系爭房地增值之損害；至徐蕙莉依與億發公司 間工程委託書給付該公司之工程款2萬元，依債之相對性原 則，則不得向兆益公司請求。又計算系爭房地之價格，應以 徐蕙莉起訴時之市價為準，系爭房地之總價為608萬元，房 屋部分之價金為242萬元，於起訴時系爭土地之價格為567萬 5508元、房屋部分之價格為300萬6622元，徐蕙莉因兆益公 司等3人違約其所失利益土地部分為201萬5508元、房屋部分 為58萬6622元；另兆益公司向士林地院辦理清償提存之102 萬元，其中51萬元為違約金，其餘51萬元為應返還之價金， 其中房屋部分之違約金為19萬元，土地部分之違約金為32萬 元；準此，徐蕙莉依系爭房地買賣契約之約定及民法第226 條第1項之規定，訴請兆益公司應賠償其39萬6662元（58萬 6622元－19萬元＝41萬6662元），簡秀玲等2人應給付其169 萬5508元（201萬5508元－32萬元＝169萬5508元），及兆益 公司自起訴狀繕本送達翌日即102年1月16日（見原審卷㈠第 42頁送達證書）、簡秀玲等2人自起訴狀繕本最後送達翌日 即102年2月10日（見原審卷㈠第42頁、第56頁送達證書）起 ，均至清償日止法定遲延利息之部分，核屬有據；至逾此範 圍對兆益公司等3人所為之請求，即屬無據。
七、徐蕙莉依系爭承諾書之約定、民法第226條第1項之規定及不 真正連帶債務之法律關係，主張被上訴人應就兆益公司及簡 秀玲等2人給付部分，各負不真正連帶責任（即賠償合計274 萬1650元），是否有據？
㈠徐蕙莉雖主張兆益公司委託被上訴人出具系爭承諾書予伊， 約明被上訴人於兆益公司無正當理由不續建「海帝花漾區」 住宅大樓時，負有擔保續建完成之義務，爰依系爭承諾書之 約定，請求被上訴人應就兆益公司及簡秀玲、方清祥二人給 付部分，各負不真正連帶責任（即兆益公司等3人應給付款 項之總合，合計274萬1650元）云云，固據提出系爭承諾書 為證（見原審卷㈠第19頁）。然查：
⒈觀諸系爭承諾書第1條約定：「茲因賣方委託中國建經公 司（以下簡稱本公司）辦理續建完工承諾、工程進度查核 及財務稽核等服務，本案開工後，除因不可抗力事由或主 管機關勒令停工外，施工中途連續停止興建達1個月以上 或累積停工達2個月以上，經本公司催告7日仍未復工時， 本公司即逕行接管，並負責興建完工」，第3條第2款約定 ：「若因主管機關法令變更、政府徵收土地或不可歸責於
本公司之事由而無法續建時，本承諾書即失其效力」（見 原審卷㈠第19頁），足見被上訴人係因受「賣方」委託辦 理續建完工承諾、工程進度查核及財務稽核等服務，遂向 徐蕙莉承諾倘賣方於開工後發生一定事由時，逕行接管系 爭建案，並負責興建完工，但如不可歸責於被上訴人之事 由而無法續建時，系爭承諾書當然失其效力，被上訴人即 不負續建完工之責任；則系爭建案既係因簡秀玲等2人於 訂約後將擬興建大樓坐落之土地移轉予中國開發公司，及 兆益公司將建築執照權利讓與鴻寬公司，致無法繼續興建 ，已如前述，即難謂無法續建係可歸責於被上訴人，故依 前開約定，系爭承諾書顯已失其效力。
⒉又參以被上訴人與賣方即兆益公司等3人於94年10月18日 簽署之信託契約書第2條約定：「甲（即簡秀玲等2人）、 乙方（即兆益公司）為達成本專案工程順利興建並完工交 屋之目的，委託丙方（即被上訴人）辦理下列事項：㈠信 託存續期間對第5條信託專戶之資金控管。㈡產權管理、 處分。㈢辦理不動產物權相關之登記移轉事宜。㈣與本信 託案有關之各項稅費繳納。㈤辦理甲、乙方收支之分別帳 務管理」，及第9條第3款：「本契約存續期間，甲乙方仍 有銷售其依合建契約內容可分得房地部分之權限。有關本 專案辦理信託事宜，甲、乙方得載明於銷售契約中，且該 契約所載各項權利義務，由甲、乙方與承購戶依約履行與 負擔」，第16條第1款約定：「本專案工程於施工期間， 非因不可抗力原因連續停止興建達1個月或累積停工達2個 月以上，經丙方催告乙方於7日內復工興建，逾期仍未復 工興建時，甲、乙雙方均同意由丙方逕行接管，並依信託 管理之本旨，由丙方全權決定選任承造廠商繼續完成工程 之興建至完工交屋為止…」等語以觀（見原審卷㈠第79至 80頁），足見兆益公司等3人為使系爭建案順利興建並完 工交屋，而委託被上訴人辦理有關信託管理事務，雙方約 定由被上訴人辦理產權管理、處分及不動產物權相關之登 記移轉事宜，兆益公司等3人仍有銷售系爭建案之權限， 有關銷售契約各項權利義務，由買賣雙方各自負擔，均與 被上訴人無涉。是上開信託契約係存在於兆益公司等3人 與被上訴人之間，徐蕙莉並非該信託契約當事人，其與兆 益公司等3人間就系爭房地買賣之權利義務關係，難謂與 被上訴人有關，基於債之相對性原則，徐蕙莉亦無從對被 上訴人主張債務不履行損害賠償責任。
㈡綜上，系爭建案無法繼續興建，並非可歸責於被上訴人，系 爭承諾書已失其效力，且徐蕙莉與兆益公司等3人間就系爭
房地買賣之權利義務關係，均與被上訴人無涉；故徐蕙莉依 系爭承諾書之約定、民法第226條第1項之規定及不真正連帶 債務之法律關係，主張被上訴人應就兆益公司及簡秀玲等2 人給付部分，各負不真正連帶責任（兆益公司之款項為63萬 4624元、簡秀玲等2人之款項為210萬7026元），即賠償其合 計274萬1650元，即屬無據。
八、從而，徐蕙莉依系爭房地買賣契約之約定及民法第226條第1 項之規定，訴請兆益公司應給付其39萬6662元及自102年1月 16日起至清償日止之法定遲延利息，簡秀玲等2人應給付其 169萬5508元及均自102年2月10日起至清償日止之法定遲延 利息之部分，為有理由；至逾此範圍所為之請求（包括逾前 開金額本息及對被上訴人請求之部分），為無理由。原審就 上開應准許之部分，判命兆益公司等3人如數給付，並駁回 徐蕙莉其餘之請求，核無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴， 指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其等 各自之上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為
法 官 邱靜琪
正本係照原本作成。
徐蕙莉、簡秀玲、方清祥如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 11 月 1 日
書記官 張淨卿
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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