收之本票面額不盡相同，益徵證人謝予平之上開證言 ，不足採信。
⑸又被上訴人主張中國銲條公司所簽發之支票，部分係中 國銲條公司自行贖回，並非上訴人所代償，然中國銲條 公司之大小章於98年7月間即交付上訴人保管迄98年8月 31日止，有簽收單一紙（見本院卷第115頁），且為被 上訴人所不爭執（見本院卷第186頁），是已難單憑贖 回單上蓋有中國銲條公司之大小章，即逕認係中國銲條 公司自行贖回。況被上訴人既未能就系爭500萬元借款 業經清償消滅一節舉證以實其說，則縱上訴人為中國銲 條公司代償之數額實際未及1,571萬8千元，僅約為被上 訴人所稱之1,228萬7千元，亦屬中國銲條公司與上訴人 間之問題，無從據以認定被上訴人對上訴人所負之系爭 500萬借款債務業經清償而消滅。故被上訴人上開主張 不足為其有利之認定。
③綜上所述，被上訴人未能舉證證明系爭500萬元借款業經 清償而消滅，則系爭本票之原因關係仍存在，上訴人對被 上訴人之系爭本票票據債權亦仍存在。
㈢被上訴人得否依民法第179條規定請求上訴人返還系爭本票 ？
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條雖定有明文。然查上訴人本於系爭本票對 被上訴人之票據債權既屬存在，已如上述，則上訴人執有系 爭本票並非不當得利，被上訴人自不得依民法第179條規定 請求上訴人返還系爭本票。
㈣系爭抵押權所擔保之債權為何？
查系爭抵押權所擔保之債權為債務人（被上訴人）對抵押權 人（上訴人）因借款、支票、保證所生之債務，擔保債權確 定日為98年9月19日，有土地及建物登記謄本在卷為憑（見 原審卷第9-11頁），且兩造亦不爭執系爭抵押權之設定即係 用以擔保系爭500萬元之借款，已如上述。是兩造間系爭500 萬元借款即為系爭抵押權所擔保之範圍內，亦堪認定。 ㈤系爭抵押權所擔保之債權是否已不存在？
兩造間系爭500萬元之借款債權並未因清償而消滅，且在系 爭抵押權所擔保之範圍內，已如上述，故系爭抵押權所擔保 之債權自仍存在。
㈥被上訴人得否依民法第179條、第767條規定請求上訴人塗銷 系爭抵押權登記？
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段固定有明文。然查系爭抵押權所擔保之債權仍
存在，則系爭抵押權自未因此而消滅，被上訴人自無從依民 法第767條、第179條規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。 ㈦被上訴人得否依民法第179條、第767條規定請求上訴人塗銷 系爭預告登記？
①按聲請保全關於土地權利移轉或使其消滅之請求權、土地 權利內容或次序變更之請求權、附條件或期限之請求權之 預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之； 前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分 ，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1 第1項、第2項分別定有明文。次按預告登記旨既在保全債 權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時 ，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷（最高法院100年 度臺上字第608號判決意旨參照）。又按約定於債權已屆 清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者 ，非經登記，不得對抗第三人，民法第873條之1亦定有明 文。上開規定即指流抵契約之約定，於約定時即屬有效， 當事人自應受其拘束，性質上為債關係之約定，於擔保債 權清償期屆至後，債權果未受清償時，依流抵契約抵押物 亦非當然移轉抵押權人所有，僅係由抵押權人取得抵押物 所有權之移轉登記請求權。
②經查被上訴人於98年7月8日出具委託書與上訴人，同意委 託辦理系爭房地之抵押權設定及預告登記，並願意在設定 契約書上同意加註「債權已屆清償期而未受清償時，本抵 押物所有權移屬抵押權人所有」，有委託書在卷為憑。是 兩造間有流抵契約之約定，上訴人於系爭抵押權所擔保之 債權清償期屆至而未受償時，對被上訴人取得系爭抵押物 所有權之移轉登記請求權。系爭500萬元借款債權為系爭 抵押權擔保效力所及，且仍未消滅，又兩造既同意就此為 預告登記，即屬有法律上之原因，依上開說明，上訴人之 請求權既尚未消滅，被上訴人自無從請求上訴人塗銷系爭 預告登記。
③至被上訴人主張上訴人對伊並無系爭房地所有權移轉登記 之請求權，亦無向伊提過預告登記云云。然查被上訴人既 自認確簽訂上開委託書，兩造間自已有訂立系爭預告登記 之合意，依兩造之約定，上訴人就系爭房地對被上訴人有 上述之債權請求權存在，則系爭預告登記即為兩造合意所 為。上訴人上開主張自不足採。
㈧被上訴人得否依強制執行法第14條第2項規定訴請撤銷系爭 強制執行程序？
①按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前
，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生， 債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執 行法第14條第2項固定有明文。
②查上訴人以被上訴人未清償系爭500萬元借款，取得系爭 執行名義准予拍賣系爭不動產，嗣持以聲請強制執行，為 兩造所不爭執之事實，已如上四所述。而系爭500萬元借 款為系爭抵押權所擔保之債權，且現仍存在，亦如上述， 則被上訴人並無何得據以排除系爭執行名義之事由存在， 故被上訴人依強制執法第14條第2項請求撤銷系爭強制執 行程序，則無理由。
六、綜上所述，系爭本票之票據債權及系爭抵押權所擔保之債權 均存在，被上訴人依民法第179條規定請求上訴人返還系爭 本票、另依民法767條、第179規定請求上訴人塗銷系爭抵押 權登記及系爭預告登記，另依強制執行法第14條第2項規定 訴請撤銷系爭強制執行程序，均無理由。從而，被上訴人確 認系爭本票票據債權及系爭抵押權所擔保之債權不不存在， 並請求上訴人返還系爭本票並聲請宣告假執行、塗銷系爭抵 押權登記及系爭預告登記及撤銷系爭強制執行程序，均應予 駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並就命上訴人返還系爭 本票部分為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判 ，如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲
法 官 方彬彬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 20 日
書記官 陳建邦
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌───┬─────┬────┬──────┬─────┐
│票據 │票號 │發票人 │發票日 │面額 │
├───┼─────┼────┼──────┼─────┤
│支票 │CT0000000 │濟運實業│98年7月15日 │250萬元 │
│ ├─────┼────┼──────┼─────┤
│ │DW0000000 │中國銲條│98年7月15日 │250萬元 │
│ │ │公司 │ │ │
├───┼─────┼────┼──────┼─────┤
│本票 │TH0000000 │被上訴人│98年7月15日 │500萬元 │
│ │ │高文港 │ │ │
└───┴─────┴────┴──────┴─────┘
附表二：
┌───┬─────┬────┬──────┬─────┐
│票據 │票號 │發票人 │發票日 │面額 │
├───┼─────┼────┼──────┼─────┤
│本票 │TH0000000 │被上訴人│98年7月28日 │137萬元 │
│ │ │ │ │ │
│ ├─────┼────┼──────┼─────┤
│ │TH0000000 │被上訴人│98年7月28日 │141 萬6 千│
│ │ │ │ │元 │
│ ├─────┼────┼──────┼─────┤
│ │TH0000000 │被上訴人│98年7月28日 │500萬元 │
│ ├─────┼────┼──────┼─────┤
│ │TH0000000 │被上訴人│98年7月28日 │593 萬2 千│
│ │ │ │ │元 │
│ ├─────┼────┼──────┼─────┤
│ │無記載 │被上訴人│98年7月15日 │200萬元 │
│ │ │及中國銲│ │ │
│ │ │條公司 │ │ │
└───┴─────┴────┴──────┴─────┘
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