之性質，提出後對所有權移轉登記之效力有影響，致未提出等語，已如前述，足 見被上訴人於簽訂無效流質契約時，明知或可得而知該契約依法係屬無效，上訴 人主張被上訴人應依前揭法條負回復原狀或損害賠償責任，惟因被上訴人已將系 爭土地所有權再移轉登記予訴外人致給付不能，乃變更請求被上訴人以金錢賠償 其損害，自非無據，應予准許。
七、被上訴人雖又抗辯上訴人明知其無給付義務仍為給付，且係基於不法原因之流質 契約而為給付，依民法第一百八十條第三款、第四款之規定，均不得請求返還。 且李鴻富於前述刑事案件中證稱其提供一棟房子九百萬過戶給黃進炳作為整個土 地包括上訴人部分之補償（見本院前揭刑事案卷第七六頁），可見上訴人並未受 有損害，不得請求賠償等語。但查系爭流質契約依法既屬無效，契約當事人應回 復原狀之本質固屬不當得利，惟系爭流質契約係由黃進炳逾越上訴人授權範圍， 無權代理而訂立，上訴人原不知有借款屆期未獲清償時，應將抵押不動產辦理所 有權移轉登記之系爭流質承諾契約之內容，其雖符表見代理要件而應負授權人之 責任，然上訴人本無為給付之意思，自無明知無給付義務仍為給付之可言。再民 法第一百八十條第四項所定不法原因之給付，係指給付之原因違反公共秩序或善 良風俗而言，非謂凡違反強制或禁止規定之行為均屬之。蓋法律禁止或強制規定 ，或因國家政策考量之結果，若概指為不法原因之給付而謂已給付者不得請求返 還，將有失衡平，最高法院八十一年台上字第七四二號判決即採此見解，可供參 考。是縱認上訴人知悉系爭流質契約違法，仍為系爭土地所有權移轉登記之給付 ，然上開給付並未違反公共秩序與善良風俗，亦非前揭法條所指之因不法原因而 為之給付。至李鴻富雖於原審為上開證詞，然證人李鴻富於前開期日為上述證言 時，上訴人就此表示不知此事（見同上卷頁），並未承認李鴻富有為補償之情事 ，況李鴻富償還之對象既為黃進炳，被上訴人又未舉證證明黃進炳已取得該筆土 地，並將部分補償交予上訴人，其辯稱上訴人之損害業經填補，不得再請求賠償 ，亦不可採。
八、末按，共有人之應有部分，係抽象的存在於共有物之每一部份上，而非存在於共 有物之某一特定部份。又所謂分別共有，係指數人按其應有部分對於一物有所有 權者而言，民法第八百十七條第一項定有明文。本件系爭土地前既未經分割，自 應就被上訴人依系爭流質契約取得之應有部分比例，作為計算損害賠償數額之基 準。另黃進炳就其所有權亦一併移轉予被上訴人部分，並未起訴主張，該部分自 非本件所得審酌。茲查：
㈠依據系爭流質契約，上訴人與黃進炳分別提供系爭土地七十二分之三及九十分之 三應有部分為李鴻富借款設定抵押擔保，因李鴻富屆期如未清償，故乙○○先於 七十九年八月十日取得系爭土地應有部分八○分之六（上訴人之七十二分之三加 上黃進炳之九○分之三）之所有權，再依其餘債權人之出資比例（即乙○○六分 之三，甲○○、杜桂蘭、鍾陳富各為六分之一），旋於七十九年九月一日分別移 轉系爭土地應有部分八○分之一所有權予甲○○、鍾陳富及杜桂蘭等情，為兩造 所不爭執，並有土地登記謄本附卷可憑（見本院卷㈡第四六頁）。惟扣除取得自 黃進炳之九○分之三部分，是被上訴人乙○○自上訴人處取得之系爭土地應有部 分所有權為一四四分之三（七十二之三乘以六分之三），甲○○則為一四四分之
一（七十二分之三乘以六分之一）。再系爭土地於七十九年間辦理移轉登記時該 第一四四地號整筆土地面積為三九０一七平方公尺，有土地登記簿謄本附卷可稽 ，並為兩造所不爭執，則計算上訴人受損害之持分面積及其賠償金額，自應按此 計算。嗣於八十六年三、四月間，該筆土地因分割出第一四四之二、一四四之三 、一四四之四地號等筆土地，故分割後第一四四地號土地面積為三六九七二平方 公尺，此所以上訴人嗣後於本院審理中所提出之土地謄本面積記載不同之原因。 ㈡至系爭土地計算損害賠償額之標準，經本院送請中華徵信所企業股份有限公司鑑 定結果，認系爭土地於八十六年三、四月間之土地合理價值為每坪八萬五千元， 折合每平方公尺為二萬五千七百十二元，固有該公司於九十年十一月二十三日勘 估之不動產時值鑑價報告一份附卷可參（見本院卷外放證物）；然為被上訴人所 否認，辯稱於八十六年二月間，系爭土地之前次移轉現值或原規定地價僅為每平 方公尺八千元（見本院卷㈡第四七頁），縱依政府徵收價格亦係以公告現值加兩 成計算即每平方公尺九千六百元，再加上當時不動產景氣低彌，但上開不動產時 值鑑定報告所鑑定之土地時值幾已高出三倍有餘，其鑑價基準及數據實大有疑問 等語。經查上開鑑定價格確與被上訴人提出系爭土地八十六年二月間公告現值之 差距甚大，且前開鑑價報告內亦指出：本次勘估標的因現有地籍資料無法明確判 讀座落位置，大致座落區位分佈為住宅區○道路用地、兒童遊戲區及公園預定地 ，地上疑已開發營建目前為低度使用。本院係勘估八十六年三、四月間土地合理 時值（前期價格），勘估土地迄今仍在自辦市地重劃，現階段有地籍資料無法明 確判讀標的之臨路狀況及分布地形；因無法明確判讀標的位置及使用分區，故僅 提供同一區位條件下臨十五公尺可供建築使用住宅區之標準宗地時值為價值評估 參考等情。是該鑑定就勘估標的既無法明確判讀坐落位置、分區○○○○路狀與 分佈情形，且勘估之時間又係相距四年半左右之情況，能否正確評估當時原貌， 反應該時合理之交易價格，已有疑義。況上訴人於上開鑑定結果做成後，亦未主 張依上開鑑定價格請求，自願減縮仍按其在本院前審主張之每平方公尺一萬五千 一百二十五元作為請求之依據，顯見上開鑑定價格確有偏高情事。而上訴人主張 以每平方公尺一萬五千一百二十五元作為計算損害賠償之價額，固提出系爭土地 另一共有人黃瑤章之持分所有權於八十六年間，經台灣桃園地方法院民事執行處 強制執行拍賣時，函桃園縣政府鑑價結果為每平方公尺一萬六千元，及另一共有 人黃金輝與吳烈忠之買賣契約每坪價格五萬元折合每平方公尺為一萬五千一百二 十五元為據（見本院八十八年上更㈠字第十七號卷第一六八至一七一頁），惟觀 諸上開契約之內容，買賣標的土地標示除面積外，並有附圖指明特定部分，並非 僅單純應有部分之買賣。至另一共有人黃瑤章經法院拍買之系爭土地，依該執行 卷附台灣桃園縣政府簡便行文表查明都市計劃土地使用分區為部分公園用地、國 小用地、住宅區○道路用地（見同上卷第一六七頁），自難比照前開私人買賣特 定分管地之地價。況共有人黃瑤章之強制執行拍賣程序中，所定最低底價第一次 拍賣公告平均為每平方公尺一萬九千二百零六元，第二次拍賣公告減為平均每平 方公尺一萬五千三百六十五元，第三次拍賣底價減為平均每平方公尺一萬二千二 百九十二元，均無人應買。至八十七年三月十九日第四次公告拍賣底價再減為平 均每平方公尺一萬一千零六十四元（元以下四捨五入）後，因債務人與債權人和
解撤回強制執行（見本院八十八年上更㈠字第十七號民事判決所載）。本院綜合 上情，認應按前開第四次拍賣底價每平方公尺一萬一千零六十四元計算，較能符 合當時市場客觀合理價格。準此，被上訴人乙○○自上訴人處取得應有部分所有 權為一四四分之三，被上訴人甲○○取得應有部分為一四四分之一，伊等分別於 八十六年三月十七日、四月十一日移轉登記予訴外人鍾陳義、黃光石，致上訴人 無法回復原狀，為此上訴人請求乙○○賠償八百九十九萬三千四百十九元（１１ ０６４×３９０１７×３／１４４＝0000000）及利息；請求被上訴人甲 ○○賠償為二百九十九萬七千八百零六元（１１０６４×３９０１７×１／１４ ４）＝0000000），及利息，應予准許。逾此部分之請求則屬無據，不應 准許。又被上訴人二人係分別依其出資計算為系爭土地之移轉登記，本院亦認以 比例個別計算其損害賠償金額，故無就被上訴人就同額給付部分，應連帶或不真 正連帶給付之問題，是此部分上訴人請求，不應准許。九、綜上所述，本件上訴人為訴之變更，基於無效法律行為回復原狀之法律關係，請 求乙○○給付八百九十九萬三千四百十九元；甲○○給付二百九十九萬七千八百 零六元，並均自八十六年四月十一日起至清償日止按年息百分之五加計利息，為 有理由，應予准許。兩造就此分別陳明願供擔保以代釋明，請求為假執行或免為 假執行，經核亦無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。至上訴人逾此部 分之請求則為無據，其假執行之聲請亦失附麗，應予駁回。又兩造其餘攻擊防禦 方法（包括上訴人不當得利及侵權行為之主張）及未經援用之證據，經斟酌後與 本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此說明。結綸，本件上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條、第四百五十條、第八十五條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 十四 日 民事第七庭 審判長法 官 張 耀 彩 法 官 鄭 威 莉 法 官 王 仁 貴右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十四 日 書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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