三、至被上訴人主張：上訴人所屬之公務員即前任處長陳嘉欽、養護工程隊第一分隊 隊長張堯田、道路組組長邱燕輝，於八十八年十二月三十一日率隊拆挖系爭土地 之原有地形、地貌，予以開闢為巷道，並決議將系爭土地所在之台北市○○○路 五十巷，由上訴人機關舖設ＡＣ柏油恢復路面平整後，移交台北市政府松山區公 所維護管理，事後並已移交該松山區公所維護管理，均屬侵奪伊所有之系爭土地 ，致伊喪失所有權之作用，而受有損害，實與強制徵收無異，使伊受有以土地徵 收依土地公告現值加四成計算，共二千九百三十七萬六千四百十九元八角之損害 ，上訴人應依國家賠償法第二條第二項之規定負擔損害賠償責任云云，則為上訴 人所否認，並以前開情詞置辯，是本件兩造爭執之重點有二：一為上訴人所屬之 公務員於八十八年十二月三十一日率隊拆挖系爭土地上水泥墊高部分，有無擅自 變更原有地形、地貌，並擅自開闢為巷道；二為上訴人所屬之公務員於八十九年 一月二十一日至現場會勘時決議將系爭土地所在之台北市○○○路五十巷，由上 訴人機關舖設ＡＣ柏油恢復路面平整後，移交台北市政府松山區公所維護管理， 事後有無依該決議移交台北市政府松山區公所維護管理。兩者是否均屬侵奪被上 訴人所有之系爭土地，致其喪失所有權之作用而受有損害，與強制徵收無異，上 訴人應否依國家賠償法第二條第二項之規定負國家賠償責任。查： ㈠有關被上訴人主張：上訴人所屬之公務員於八十八年十二月三十一日率隊拆挖 系爭土地上水泥墊高部分，有無擅自變更原有地形、地貌，並擅自開闢為巷道 部分：
查證人陳瓊霞在本院八十九年度上易字第一九九Ｏ號妨害名譽案件中結證稱： 「（法官問：你在系爭地賣漢堡，該地何時加高？）答：約七十八年左右該路 即已打通，建設公司將系爭地鋪高。（法官問：舖高後做停車場？：：）答： 也放了一段時間才作停車場」等情在卷；另被上訴人之子陳世錦於上開刑事案 件中擔任被上訴人之自訴輔佐人亦陳稱：「七十年間將土地（即系爭土地）賣 給建商，舊屋拆除，系爭土地原來是庭院，建商七十四年間申請建照，約七十 八年間大樓完工，系爭土地就做停車場使用」等語，業經本院調閱該刑事案卷 查明屬實，且有該刑事判決與該輔佐人及證人筆錄影本各一件在卷可稽（見一 審一卷三二九頁、本院卷二六○頁、三一○頁至三一二頁）。另經本院向台北 市政府工務局建築工程管理處（下稱建管處）函調七十二年建字第一Ｏ一四號 建造執照、七十三年使字第一五一Ｏ號使用執照、七十四年建字第一二一四號 建造執照、七十八年使字第一二四號使用執照全部卷宗，依其中建管處之便箋 ⒈上訴人於作成鑿除混凝土之行政處分前，曾向建管處查明系爭土地之使用情 況，經該處調出前述系爭土地南北兩側之建物、使照卷宗，由其中所附實測 圖及相片可看出系爭土地在被上訴人鋪築混凝土前，確已有柏油路面。易言 之，被上訴人是在柏油路面上填築混凝土，上訴人始依建築管理處之意見作 成拆除混凝土並為回復原狀而鋪設柏油路面之決定。 ⒉該便箋載明：「經調閱北側七四建字第一二一四號建造執照檔案顯示，：： 使照核發前起造人自行將週圍道路開闢完成，隨即遭本案土地所有權人甲○ ○女士（即被上訴人）及祿壽先生，於76.7.27 異議其所有敦化段二小段三 八、三九地號兩筆土地遭工地施工占用，案經陳情人另向警察局報案處理完
畢；次於78.1.20 再度異議，案經建方切結並表示由地政機關複丈結果無侵 占情事（附件六），本局鑑於基地地界業經鑑界釐清且屬私權，依法核發使 照，該項切結書所附相片可顯示該兩筆土地係於新鋪柏油路面上，以木條圍 束加鋪高度約五至十公分之混凝土：：」等語，足證系爭土地係經第三人即 七十四年建字第一二一四號建照之建商開闢為道路，並鋪設柏油路面，嗣後 被上訴人始於其上填築混凝土做為停車場使用並向警察局報案處理。證人即 建管處股長羅文明亦於本院證稱：「這是建管處養工處之內部簽呈，：：在 照片上面已經顯示兩側已經開闢排水溝，沿著排水溝的部分已經鋪設柏油， 依常理施作柏油不可能只做排水溝的部分，尤其在排水溝的旁邊只做了一點 的柏油，照片上路中心有新鋪設柏油的痕跡，卷宗照片柏油的上方用木條圍 束了系爭土地的範圍，上面鋪了混凝土」、「（法官提示建照及使用執照： 請你找出上證六便箋所引用的照片及資枓）答：是七四建字第一二一四號使 用執照第七十三頁檢附的切結書，是未侵占系爭土地的切結書，其中一張照 片裡面可以很清楚的看到興建申請執照的部分排水溝已經施築完成，沿著排 水溝直到路中間線的部分他有新鋪設柏油，依據照片看當時的狀況，柏油上 方他有鋪設了混凝土，主要我們在當時便箋的裡面有交代這部分。在同卷第 二十一頁、二十七頁照片可以看出在領取使用執照當時已經鋪設有柏油：： 」、「（法官問：七十八年拍的照片可以看得出來當時混凝土底下一層是柏 油嗎？）答：照片只能顯示表面的東西，但我們研判實際的狀況不太可能混 凝土在上方，柏油在旁邊這樣鋪設，所以我們推論混凝土下面有鋪設柏油」 、「（法官問：是誰鋪的柏油？）答：應該是申請執照當時的廠商鋪的柏油 」等情在卷（見本院卷一五二頁至一五四頁）。另證人即建管處股長亦即上 開便箋之制作人顧愛汝亦於本院證稱：「我是依據施工現場的照片推測是建 商蓋房子時一併鋪設的」等語在卷（見本院卷一九五頁）。前開便箋及證人 顧愛汝、羅文明關於系爭土地係建商闢為道路並鋪設柏油路面之證言核與被 上訴人於原審所提出其向建管處等單位之檢舉函主旨：「：：將該建主毀損 該土地原有地形開闢為巷道之相片各乙張：：」云云，及其另致松山分局之 檢舉函謂：「：：建主工地蔡主任毀損原有地形侵占開闢做為該大樓巷道使 用」等情（見一審一卷一五八頁至一五九頁）均相符合。足見系爭土地在八 十八年十二月三十一日前已先舖有柏油做為巷道使用，嗣再填築混凝土加高 ，並私設停車格供車輛停放，上訴人於八十八年十二月三十一日拆挖該混凝 土加高部分，並未變更系爭土地之原有地形、地貌甚明。被上訴人主張系爭 土地之前並未做巷道使用，上訴人於八十八年十二月三十一日擅自拆挖毀損 系爭土地之原有地形、地貌並予以開闢為巷道云云，即非可採。準此，被上 訴人於系爭土地上填築混凝土加高做為停車場使用，既屬非法變更地形，且 未經申請許可，上訴人依都市計畫法第七十九條之規定先勒令被上訴人限期 於八十八年十二月三十日前改善，被上訴人未依限改善，上訴人依上開規定 ，逕予強制拆除，並以系爭土地在被上訴人填築混凝土前，業經第三人鋪設 柏油路面，上訴人在拆除該墊高之混凝土後再行鋪設柏油路面，乃依都市計 畫法第七十九條所稱「回復原狀」之措施，依法並無不合。
至被上訴人在本院雖舉證人陳瓊霞謂：陳瓊霞前在本院上開刑事案件之證言 係聽自另一地主翁祿壽所說的云云，證人陳瓊霞在本院固附和被上訴人謂： 伊在前開妨害名譽刑事案件中結證所稱約七十八年左右該路即已打通，建設 公司將系爭土地舖高，也放了一段時間才作停車場等語，該筆錄係斷章取義 ，伊當時是說聽另一地主翁祿壽告訴我說的，這話不是我說的云云（見本院 卷二二四頁至二二七頁），惟該刑事案件筆錄之記載果與該證人所證述者確 有上開不符之處，被上訴人在刑事訴訟程序何以未聲請更正？且被上訴人及 該證人亦未能舉證證明該證人在刑事案件中之證言與其所證述之內容確有上 開不符之處，自非可取。另被上訴人援引上訴人八十八年八月十二日北市工 養權字第八八六三三四七ＯＯＯ號函說明二所載：「：：故該路段屬未開闢 道路：：」一語，謂系爭土地雖於四十八年三月十二日經公告為計畫道路用 地，但遲至八十八年八月十二日仍尚未開闢為巷道使用，系爭土地自未經鋪 若欲回復原狀，自應回復系爭土地於四十八年三月十二日經台北市政府以台 北市○○○路附近地區細部計畫公告為計畫道路用地時之原狀一節（見一審 一卷十八頁），惟查：該函於說明二所載之全文為：「本案敦化北路五○巷 現場會勘結果，該道路現況前段約有三公尺寬之柏油路面，其餘為水泥路面 ，且敦化段二小段三八、三九號土地地主將路面填高，並圍設停車場使用， 故該路段屬未開闢道路等語」，被上訴人予以斷章取義，顯難資為系爭土地 之前未經建商闢為巷道並鋪設柏油路面之證據，附此說明。 ㈡至被上訴人另外主張：上訴人所屬之公務員於八十九年一月二十一日至現場會 勘後，決議將系爭土地所在之台北市○○○路五十巷由上訴人機關舖設ＡＣ柏 油恢復路面平整後，移交台北市政府松山區公所維護管理，事後亦依該決議移 交台北市政府松山區公所維護管理一節，查：
被上訴人主張上訴人所屬之公務員於八十九年一月二十一日至現場會勘後，決 議將系爭土地所在之台北市○○○路五十巷，由上訴人機關舖設ＡＣ柏油恢復 路面平整後移交台北市政府松山區公所維護管理，事後亦依該決議移交台北市 政府松山區公所維護管理，無非係以：上訴人機關八十九年一月二十一日上午 十時會同台北市議員魏憶龍、台北市政府地政處、建管處、台北市松山區公所 、中正里里長等單位至現場會勘之會勘紀錄及上訴人機關以八十九年一月三十 一日北市○○路字第八九六○四五一九○○號書函檢送上開會勘紀錄分送各會 勘單位（見一審一卷三二頁至三三頁、本院卷七四頁至七五頁），為其論據， 惟非但為上訴人所否認，並辯稱：伊執行拆除上開違法墊高之水泥障礙物後， 因系爭土地並未辦理徵收故未將系爭土地移交松山區公所維護管理，被上訴人 仍繼續以系爭土地作為私設收費停車場營利，俟伊鋪設柏油後，被上訴人更直 接在柏油路面上劃線標明謂該地係私有地停車場，經營不綴，自未處於與徵收 無異之狀態等語，查：
上訴人對於其機關於前開八十九年一月二十一日之路面修復事宜會勘紀錄曾作 成移交台北市政府松山區公所接管之決議一節固不爭執，惟該案承辦人張堯田 事後擬執行該決議發函通知松山區公所辦理接管會勘時，其上級長官即道路組 組長邱燕輝於其簽稿上批示暫緩辦理，因而張堯田並未完成依該決議移交台北
市政府松山區公所接管事宜等情，業據證人張堯田於本院證稱：「（法官問： 本件八十九年一月二十一日的會勘決議要將敦化北路五十巷的道路移交給松山 區公所維管，之後有無施行此決議？）答：前面要求養工處來鋪設AC的部分是 有作，後半部分沒有執行，因為當我們要發文給區公所辦理移交維管時，我的 文到長官處就被退了，因為長官認為地主違反都市計畫法，我們的權限是要求 他將違法的部分拆除，我們沒有權限移交給區公所維管，所以我們就沒有辦理 後續的手續。（法官問：上證一號會勘通知稿、上證二號養工處書函是你擬的 稿？）答：是的，我擬好稿，因為長官認為我們沒有移交的權限，所以並沒有 發出函，這個案子沒有成立，後來也沒有辦理接管會勘」等情在卷，並有上開 未經判行之接管事宜現場會勘通知稿一件在卷足按（見本院卷七三頁、一○五 頁至一○六頁）；另證人即台北市松山區公所技士陳秋桂亦於本院證稱：「（ 法官問：當天會勘如何決議？）決議是要鋪設柏油，由養工處交給我們區公所 維修管理。我們是維修單位，雖然會勘決議是交給我們區公所維修管理，但到 現在為止都沒有移交給我們，沒有丈量要移交給我們的面積，也沒有辦理任何 接管手續，（法官問：八十九年一月二十一日會勘後，松山區公所有無對敦化 北路五十巷本件系爭路面實施路面維修工程？）答：沒有，養工處沒有正式移 交給我們區公所，我們無權處理，我經常要騎機車出來巡察路面，偶而會經過 敦化北路本件系爭道路，系爭道路路面已經鋪設柏油，道路左側通了，但一邊 沒有通，仍然有停放汽車，沒有通的部分還在作停車場使用。（法官問：八十 九年一月二十一日的會勘，不是接管會勘？）答：不是的，那次是里長要求施 工前的會勘」等語在卷（見本院卷一○○頁至一○二頁）；又經本院依職權向 台北市政府松山區公所函查系爭土地經上訴人將原有混凝土路面鑿除後，自八 十九年一月二十一日起迄今有無移交該區公所維護管理，經該區公所以九十一 年七月十九日北市松建字第○九一三一四六六二○○號函覆本院略以：上開巷 道上訴人迄今並未移交本所經維護管理等情，有該公文書在卷可憑（見本院卷 六五頁）。另原審於八十九年十二月一日到現場勘驗時，系爭土地仍在作私人 收費停車場使用等情，亦有勘驗筆錄在卷可稽（見一審一卷一八八頁）；另台 北市長馬英九於八十九年四月五日舉辦市長區政說明會時，台北市松山區中正 里里長亦曾提案質詢為何系爭土地在路中被違法加高形成路障，水泥墊高部分 被拆除舖設柏油後仍被違規設置收費停車場並擺攤，卻未見松山分局取締等情 ，有上訴人提出之該市長區政說明會會議紀錄一件為證（見本院卷七七頁）， 且依上訴人在一審提出被證十三於八十九年二月間所拍之現場照片六張及在本 院提出上證四於九十一年七月十九日所拍之現場照片十六張，均明白顯示被上 訴人在柏油路面上劃線標明該地係「私有地停車場」，並容許車輛停放等情（ 見一審一卷八四頁至八六頁被證十三、本院卷七八頁至八五頁上證四），被上 訴人於本院提示上開被證十三號之現場照片時復自認：「：：被上訴人所停車 的車子也僅二、三輛，有人（指陳瓊霞）要在上面索取停車費與被上訴人無關 」等情在卷（見本院卷五五頁）；另依上訴人提出台北市建設局於八十九年三 月十日開予訴外人陳瓊霞之罰單，其主旨欄亦載明：台端未經核准登記，再次 於八十九年二月二十五日被查獲在本市松山區○○○路五十巷口以大德商行名
義經營停車場經營業務，違反商業登記法第三條規定，爰依同法第三十二條第 一項規定處新台幣一萬五千元罰鍰等語（見一審一卷三二四頁），亦可證系爭 土地在上訴人鋪設柏油路面回復原狀後仍被供私人收費停車場使用；再台北市 政府警察局松山分局以九十一年九月九日北市警松分交字第○九一六二九九五 ○○○號函覆本院之覆函中亦稱：系爭土地目前仍由陳瓊霞以「大德商行」名 義經營收費停車場，且該局轄區中崙派出所僅因陳瓊霞以攤販車違規販賣早點 而非違規在道路上設置停車場予以取締告發等情在卷（見本院卷一三三頁至一 三四頁），亦足見系爭土地至今仍供訴外人陳瓊霞經營收費停車場之用，且該 分局從未因而取締違規停車及實施拖吊，足證系爭土地並未經上訴人交由台北 市政府松山區公所接管並供道路使用甚明。由上觀之，足見系爭土地自上訴人 拆除水泥墊高部分，並回復原狀予以鋪設柏油路面迄今，仍供經營私人收費停 車場使用，上訴人亦迄未強制移交台北市政府松山區公所維謢管理，系爭土地 亦未處於與徵收無異之狀態。上訴人執為抗辯要屬可採，被上訴人謂：上訴人 所屬之公務員於八十九年一月二十一日至現場會勘後，決議將系爭土地所在之 台北市○○○路五十巷由上訴人機關舖設ＡＣ柏油恢復路面平整後，移交台北 市政府松山區公所維護管理，事後亦依該決議移交台北市政府松山區公所維護 管理云云，即殊屬無據。至被上訴人稱：伊雖曾委託陳瓊霞無償管理及清潔系 爭土地，然於上訴人違法侵奪伊系爭土地後，已立即以口頭及書面通知陳瓊霞 終止無償管理之委託。又伊唯恐陳瓊霞仍在系爭土地上供人停放車輛，特再委 任林富村律師函知台北市警察局松山分局取締，並以副本函知上訴人，松山分 局於八十九年六月十二日收到該函，上訴人亦於同日收到上開函件，均無異議 。是縱有供人停車，亦係陳瓊霞個人侵占道路之行為與伊無關云云（見一審一 卷一六○頁至一六三頁），惟查系爭土地至今既仍供私設停車場使用，上訴人 於八十九年一月二十一日會勘後亦迄未將系爭土地移交台北市政府松山區公所 維護管理，已如上述，則被上訴人於八十九年中縱有終止與訴外人陳瓊霞之委 任關係，亦係其與該訴外人間內部之另一關係，亦與本件待證事項無涉，併予 敘明。
四、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者， 國家始應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項前段定有明文。查本件上訴 人所屬之公務員於八十八年十二月三十一日率隊拆挖系爭土地上水泥墊高部分， 並無擅自變更原有地形、地貌，或擅自開闢為巷道之情事，其後上訴人所屬之公 務員於八十九年一月二十一日至現場會勘時，雖曾作成決議將系爭土地所在之台 北市○○○路五十巷由上訴人機關舖設ＡＣ柏油恢復路面平整後，移交台北市政 府松山區公所維護管理，惟事後並未依該決議移交台北市政府松山區公所維護管 理，已如上述。足見上訴人所屬之公務員於執行前開職務行使公權力時，並未不 法侵害被上訴人對系爭土地之所有權，致其受有損害，而有與徵收系爭土地無異 之情形。從而被上訴人依上開國家賠償法第二條第二項之規定，請求上訴人應負 國家賠償責任，請求上訴人給付二千九百三十七萬六千四百十九元八角及自起訴 狀繕本送達翌日即八十九年四月二十五日起加計法定遲延利息，即非正當，不應 准許。被上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦已失所附麗，應併予駁回。原
審判命上訴人給付並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。五、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響， 已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日 民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭
法 官 楊 豐 卿
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日 書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。