，依民事訴訟法第三百五十七條規定，應由舉證人證明其真正，上訴人並未舉 證以實其說，其主張自不可採。
（五）法定規費部分：前開項目以外之土地登記規費、土地契約書印花稅、門牌規費 、營建工程空氣污染防治費、台電線補費、自來水預收工事費及空污費等，俱 屬「法定費用」，依合作備忘錄第三、五項約定，被上訴人應依約返還。上訴 人支出前開費用，係依合作備忘錄代墊，而有法律上原因，故不生不當得利問 題。上訴人是否得依其他法律關係請求被上訴人返還，係屬另外問題，容後論 述。
四、上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還附表所列款項，為無理由，應 予駁回。
玖、合作備忘錄部分：
一、上訴人主張：倘法院認為兩造之合建契約仍有重要之點無法合致不能履行訂立本 約時，或被上訴人已無意合建，上訴人亦併主張基於合作備忘錄第五項之約定， 即「至時未能合建時，被上訴人等二人須無息償還上訴人先行代墊各種款項（利 息部分自當捨棄）云云（見本審卷第五一頁）。查合作備忘錄之當事人為被上訴 人甲○○及上訴人，被上訴人乙○○並非當事人，有合作備忘錄影本可證，上訴 人依合作備忘錄請求被上訴人乙○○給付，自屬無據，應予駁回。被上訴人甲○ ○部分，附表所示款項，查合作備忘錄第三項約定：「乙方（即上訴人）同意除 代為先行墊付因洽辦前述諸項（即第一項之所有土地獲准自用住宅優惠稅率及第 二項之臨時屋）所須之各類法定費用外，概不向甲方索取任何代辦、工本或其他 費用，且款項之發生前須經由甲方同意為必要之前題（提）」，有合作備忘錄影 本可證，故依合作備忘錄約定，僅經被上訴人同意，有關合作備忘錄第一、二項 之「法定費用」，被上訴人始有返還義務；合作備忘錄第一、二項「法定費用」 以外之費用，被上訴人並無返還義務。
二、畸零地價金部分：本部分不在合作備忘錄第一項、第二項所列之代墊範圍，上訴 人自不得依合作備忘錄第五條約定，請求返還。三、關於附表所示一、土地產權移轉相關費用之１、甲○○土地過戶給乙○○相關費 用：土地合併代辦費三千元、土地贈與代辦費七千元。２、土地鑑界相關費用： 土地鑑界代辦費二千元、鑑界分割車馬費四千元。４、建物第一次總登（記）相 關費用：建物保存代辦費三千元。５、郭胡清煙土地過戶給乙○○相關費用：土 地買賣代辦費七千元。６、劉敦榮土地過戶給乙○○相關費用：土地買賣代辦費 七千元等代書費用，合計三萬三千元。查代書乃係上訴人履行債務之輔助人，其 所支出之代書費用，應係前開約定應由上訴人自行負擔之代辦費用，而非被上訴 人應負擔之法定費用，依合作備忘錄第三項約定，被上訴人既不負擔該費用，上 訴人自不得依合作備忘錄第五條約定，請求返還。四、關於附表所示二、建築設計費之１、芝山段二小段４５２之２地號建築設計費十 八萬五千元及三、芝山段二小段４５２之２地號地上物興建工程費六十一萬六千 一百五十八元，合計新台幣八十萬一千一百五十六元部分：（一）就附表所示二、建築設計費之１、芝山段二小段４５２之２地號建築設計費十 八萬五千元部分：被上訴人抗辯：上訴人於原審所提原證十七之附件２－１可
見，王志祥建築師事務所係於民國八十七年八月五日向上訴人請款八萬五千元 ，而上訴人於同年八月十二日開立票面金額八萬五千元、受款人為王志祥建築 師事務所之支票乙張，然王志祥建築師事務所卻早於民國八十七年八月四日， 出具金額為十八萬五千元之收據乙紙予上訴人，是其日期先後顯有矛盾，其收 受金額亦有不符，被上訴人否認該收據之真實性等語。依民事訴訟法第三百五 十七條規定，私文書應由舉證人證明其真正，上訴人並未舉證以實其說，其主 張自不可採。
（二）其餘部分：因前開費用係上訴人履行備忘錄，為被告取得辦理取得適用自用住 宅優惠土地增值稅稅率所為之給付，當屬上訴人就其投資行為所必須支出之工 本，而非應由被上訴人負擔之法定費用，且上訴人並未完成其義務為被上訴人 取得該項優惠稅率，被上訴人依合作備忘錄第三項約定，被上訴人既不負擔該 費用，上訴人自不得依合作備忘錄第五條約定，請求返還。五、就附表所示三、芝山段二小段４５２－２地號地上物興建工程費部分：（一）其中１之六項土木工程款國建營造五十六萬五千九百元部分：查上訴人僅提出 由國建營造工程股份有限公司出具品名為工程款之統一發票，有統一發票影本 可證（見原審卷第三七三頁至第三七六頁），而其細目及用途，上訴人均未提 出必要證據以證明之，是僅憑該數張統一發票，尚不足證明其內容及金額係屬 真實無訛，或與本案有何關聯性。
（二）其中之４、五金材料及工地開工費用一萬一千五百四十二元部分：依上訴人於 原審所提原證十七之附件３之４，上訴人僅提出便利商店之統一發票及收據可 稽（見原審卷第三七九頁至第三八一頁），而其細目及用途，上訴人亦均未提 出必要證據以證明之，是僅憑該數張統一發票，尚不足證明其內容及金額係屬 真實無訛，或與本案有何關聯性。
（三）前開費用，縱令屬實，依合作備忘錄第三項約定，被上訴人既不負擔該費用， 上訴人自不得依合作備忘錄第五條約定，請求返還。六、巨弓建築師事務所張道治建築師建築設計費三十二萬八千元，及應付尚未給付之 證（見原審卷第三七二頁）。惟被上訴人否認其真正，並抗辯：上訴人實際上並 未支付且亦無義務支付建築設計費等語。被上訴人否認該私文書之真正，依民事 訴訟法第三百五十七條規定，應由舉證人證明其真正，上訴人並未舉證以實其說 ，其主張自不可採。
七、法定規費部分：前開項目以外之土地登記規費、土地契約書印花稅、門牌規費、 營建工程空氣污染防治費、台電線補費、自來水預收工事費及空污費等，俱屬「 法定費用」，依合作備忘錄第三、五項約定，被上訴人應依約返還。上訴人代墊 前開費用，合計十四萬四千二百五十二元（36320+36000+5920+15067+5504+64+2 15+6446+761+3300+34655=144252），上訴人請求被上訴人甲○○給付，於該範 圍內，為有理由，應予准許。利息部分上訴人既已捨棄（見本審卷第五一頁、第 三○六頁），依民事訴訟法第三百八十四條規定，該部分應為上訴人敗訴之判決 。被上訴人甲○○敗訴部分未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，故不生假執行 問題，上訴人聲請宣告假執行，自無必要，併予敘明。拾、上訴人另主張：被上訴人要求上訴人代其墊款，而由被上訴人購得之土地，被上
訴人也將該畸零地以所有人之意思利用，充為對外包月收費之停車場云云，惟為 被上訴人所否認，並辯稱：被上訴人對外出租作為停車場之範圍只有鐵欄杆內之 區域，亦即屬於被上訴人原自有之土地，至於鐵欄杆外屬畸零地面積之部分，被 上訴人根本沒有使用等語，並提出照片為證。上訴人並未舉證以實其說，自不足 採。上訴人該部分之主張，亦不足以證明被上訴人係以自己名義，為自己取得系 爭畸零地。被上訴人抗辯：若法院認上訴人解除契約之請求為有理由，則被上訴 人亦受有相當租金二千八百六十七萬元之損失，被上訴人依民法第三百三十四條 之規定，主張抵銷，上訴人所得請求回復原狀者，亦非如上訴人所聲明被上訴人 應連帶給付之二千五百三十七萬八千四百二十五元及其利息等語，本院認上訴人 不得主張解除契約，已如前述，且被上訴人甲○○亦未舉證證明其受有相當租金 二千八百六十七萬元之損失，故不生抵銷問題。本案事證已臻明確，兩造其餘主 張、抗辯及所提證據，對判決結果不生影響，故不予贅述，併予敘明。拾壹、綜上所述，追加之訴部分，上訴人本於合作備忘錄之法律關係，請求被上訴人 甲○○給付十四萬四千二百五十二元，為有理由，應予准許。逾此所為請求， 為無理由，應予駁回。。上訴部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。
拾貳、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條 ，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十五 日 民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 陳 博 享
法 官 林 恩 山
右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十二 年 七 月 十六 日 書記官 周 淑 靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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