比較修正前後之規定，以修正前之銀行法第125條第1項規定 較有利於被告，應適用修正前之規定。又刑法於94年2月2日 修正公布，95年7月1日起施行，其中第56條關於連續犯規定 已刪除，並修正第2 條、第28條、第33條、第38條、第41條 、第42條、第55條及第74條等規定。按行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律，但行為後法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲本條 係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本 身尚無新舊法比較問題，於新法施行後，應一律適用新法第 2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按，本次法律 修正，比較時應就罪刑有關共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯、及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭 會議決議參照）。又按，刑法第2條第1項規定，係規範行為 後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法 處罰之輕重相同，即無比較適用問題，非此條所指之法律有 變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則適用裁判時 法；其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年11月07日 95年度第21次刑事庭會議決議參照）。茲查： 1.被告為上開違反銀行法第29條第1項行為後，93年2月04日修 正前銀行法第125條第3項之法定罰金刑最低度部分，依修正 後之刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度銀元1元 （即新臺幣3元），提高為新臺幣1千元，且以百元計算之， 是修正後之規定並非較有利於被告。
2.刑法第28條共同正犯之規定，於修正前規定為：「二人以上 共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「 二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正 理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之 正犯之外，已限縮刑法共同正犯範圍，屬法律變更，惟被告 就其違反銀行法第29條第1 項規定之犯行，無論依修正前或 修正後之規定，均構成共同正犯，是修正後規定並未較有利 於被告。
3.揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定，綜合 被告上開違反銀行法第29條第1 項規定之全部罪刑結果而為 比較，被告行為後修正施行之刑法並非較為有利，本件應適 用被告行為時即本次修正前刑法之相關規定。
四、經查，被告非銀行法所規定之銀行，其以收受投資為名經營 收受存款業務，違反銀行法第29條規定，應依修正前銀行法 第125條第1項規定論處。公訴意旨認證人丁徐秀蘭等人係陷
於錯誤而交付款項，被告所為應依刑法第339條第1項詐欺取 財罪處斷，尚有未洽，惟其起訴被告以上開計息方式向丁徐 秀蘭等人收取款項、給付紅利之基本社會事實相同，爰依法 變更起訴法條。被告與楊秋樺就上開犯行有犯意聯絡、行為 分擔，為共同正犯。銀行法第125條有關違反同法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務規定之刑罰，既係以多數人 或不特定之人為吸取存款之犯罪行為為對象，其刑罰本身即 含有犯罪行為繼續之特質，且所稱「經營收受存款業務」， 當不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領 存款、支付利息等業務，均應包括在內，於一有收受存款業 務時，固已發生構成要件該當行為而屬犯罪既遂，然於未結 束營業前，一切付息、提款及繼續收受存款等營業行為，仍 屬犯罪行為之繼續進行，亦即同一行為而其不法之狀態持續 至結束營業為止（最高法院82年度台上字第719 號判決）， 是被告收受如附表所示投資人等之存款而經營存款業務，為 繼續犯，僅成立一罪，被告及楊秋樺向附表所示證人丁徐秀 蘭、吳麗梅、賴繼炮、賴國傳、李純慧、張楊秋美、楊燕等 以外之投資人收受存款之違反銀行法第29條規定犯行雖未據 檢察官起訴，然與前開起訴後經本院認定有罪部分為單純一 罪，本院自得併予審酌，併此敘明。辯護意旨：㈠以本件公 訴人係以被告所為，涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪起訴， 且刑法詐欺罪與修正前銀行法第125條第1項之罪，其犯罪構 成要件有別，原審對被告論之以修正前銀行法第125條第1項 之罪，顯係就未經提起公訴者逕予判決之違法；㈡次以公訴 人起訴被告涉犯刑法第339條第1項之罪，與原審諭知被告所 為該當修正前銀行法第125條第1項之罪，此二罪名間不具有 犯罪事實之統一性與一貫性，因認原審既認被告應成立修正 前銀行法第法第125條第1項之罪，則原審應對被告已起訴之 詐欺部分為無罪諭知。另將被告就所可能涉及犯罪事實移送 檢察官另行偵辦云云。然按，本件被告於收受部分證人投資 款項後，除按期給付紅利之外，亦曾將證人所給付投資本金 返還，此經證人楊秋樺於原審證述（原審卷二98年8月5日審 判筆錄第10、11頁），是被告及楊秋樺不僅對投資人允以高 額利息之給付，且確實分發紅利，亦曾為返還本金之舉。依 前述最高法院91年度台上字第382 號判決可知，本件被告之 取得款項，既非基於不法原因如詐欺行為，其並非無「返還 本金或給付相當或高於本金」之意思，而確實給付發放紅利 、亦曾返還部分證人本金，按銀行法第125條第1項之罪與刑 法詐欺罪間係屬相互排斥之關係，無法並存，已如前述，辯 護意旨所指，即非可採。
五、原審經審理結果，適用93年2月04日修正公布前銀行法第125 條第1項、刑法第2條第1 項、95年7月1日修正施行前刑法第 28條等規定，並審酌被告前未曾因犯罪經判決執行，有法院 被告前案紀錄表在卷可稽，惟犯罪後未坦承犯行，而非銀行 經營收受存款業務，破壞金融秩序，所收受之金額與投資人 甚多，然現患有精神官能性憂鬱症，有重大傷病免自行部分 負擔證明卡及前開臺北榮總精神狀況鑑定書可憑，與其犯罪 之動機、手段、目的等一切情狀，量處被告有期徒刑3年4月 ，並說明被告犯罪時間，雖係在96年04月24日以前，惟其所 犯係中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條所定不予減刑之 罪，無從依前開減刑條例減刑，核其認事用法，並無違誤， 量刑亦屬允當，被告於本院更審時，並未提出證據可以推翻 原判決基礎，選任辯護人為被告所提出上訴意旨，否認犯罪 云云，核非可取，本件依共犯楊秋樺判決認定之事實，共犯 尚非取得所有投資款項之人，被告於本院更審中亦未就投資 去向為任何合理說明，自無從依刑法第五十九條酌減其刑， 附此敘明，是本件上訴核為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 4 月 20 日
刑事第二十四庭 審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 章大富
中 華 民 國 101 年 4 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
93年2月4日修正公布前銀行法第125條：違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。