臺灣高等法院刑事判決 102年度金上重訴字第43號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邵宇玄
選任辯護人 陳添信律師
被 告 李清水
選任辯護人 潘仲文律師
被 告 章意清
選任辯護人 曾冠銓律師
劉衡慶律師
被 告 李佩思
張家惠
李春美
林美顏
林文賓
林筠潔（原名林秀貞）
上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法
院101 年度金重訴字第6、9號，中華民國102年8月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第5526號
；追加起訴案號：同署101 年度偵字第5526號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於章意清、李佩思、張家惠、李春美、林美顏、林文賓林筠潔部分撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
其他上訴駁回。
邵宇玄緩刑叁年。
事 實
一、鄧予立（通緝中）為香港亨達集團之負責人，該集團以Hant ec Investment Holdings Limited（即亨達國際控股有限公 司，該公司於民國91年6 月18日在經濟部完成外國公司認許 報備手續，登記名稱為「香港商亨達國際控股公司」，下稱 亨達國際公司）為主，並包括Hantec Commercial Bank （ Cook Islands）Limited （即亨達商業銀行「庫克群島」有 限公司，下稱亨達銀行）、Cosmos Hantec Investment（NZ ）Limited （即亨達投資「紐西蘭」有限公司，經亨達國際 公司於95年6 月26日收購而為間接持股100%子公司，下稱 CHI 公司）、Hantec Global Investments Limited(BVI)（ 下稱Hantec Global 公司）、Hantec Group Asset Managem ent Limited(BVI)、Hantec Group Investment Limited(BV I)（下稱HGI 公司）等關係企業。鄧予立並為亨太管理顧問
有限公司（下稱亨太公司）之實際負責人，嗣亨太公司於93 年3 月間經警方搜索後，鄧予立另成立富林投資管理顧問有 限公司（後更名為富林環球資產管理顧問有限公司，詳見附 表一-4所示，下稱富林公司）、富林環球證券投資顧問股份 有限公司（下稱富林投顧公司，詳見附表一-5）、亨富投資 顧問有限公司（下稱亨富公司）等公司繼續在臺營運，章意 清則為上開富林資管公司、富林投顧公司之實際負責人。二、邵宇玄為富林投顧公司臺中分公司之業務員，未具我國證券 、期貨業務員等之專業證照，與鄧予立基於非法經營期貨經 理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，以及非法在中 華民國境內銷售境外基金之犯意聯絡，而為下列犯行： ㈠明知⒈從事接受特定人委任，對委任人之委託資產就有關期 貨交易分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交 易或投資為期貨經理業務；而接受委任，對期貨交易或投資 有關事項提供研究分析意見或推介建議，或辦理有關之講習 及出版品為期貨顧問事業；而招攬期貨交易人從事期貨交易 、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交 易之委託單並交付期貨商執行，則屬經營其他期貨服務事業 ，均應經主管機關之許可，始得為之。另客戶與其簽約並繳 付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍 內，以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間 之買賣交易，無需實際交割，而以當日或到期前以反方向交 易軋平，僅結算買賣差價之「外匯保證金」（Foreign Exchange Margin Trading ，或稱外幣保證金）交易，係屬 期貨交易法第3 條第1 項第4 款規定之槓桿保證金契約，為 期貨交易之一種；「外匯選擇權」（FX Options，或稱外幣 選擇權）係選擇權買權（Call）持有者在付出權利金（ Premium ）予選擇權賣方之後，自該項契約成立之日起，至 預先約定未來某一時日或之前，得以事先約定之履約價格（ Strike Price或Exercise Price），要求賣方買入或賣出定 量之某種通貨，且賣方有義務按約定價格履行義務，或雙方 同意於到期前或到期時結算差價之契約，而屬期貨交易法第 3 條第1 項第2 款所定之選擇權契約，亦為期貨交易之一種 。除有同法第3 條第2 項公告豁免之情形外，均應受期貨交 易法規範。⒉上述在臺公司均未經主管機關金管會許可經營 期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。仍由邵 宇玄招攬如附表三所示之投資人，與亨達銀行、CHI 公司、 HGI 公司簽立「亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保 證金交易合約」或「CHI 公司Agreement For Foreign Exchange Margin Trading Account （即外匯保證金交易帳
戶協議書）」、「HGI 公司CLIENT'S AGREEMENT（即外匯選 擇權帳戶之協議書），而為招攬期貨交易人從事期貨交易、 代理期貨商接受期貨交易人開戶（此部分屬非法經營其他期 貨服務事業），並由投資人匯款存入亨達銀行或HGI 公司設 於香港亞洲銀行、香港The HongKong and Shanghai Bank Corporation Limited Dex Voeux Road Central Branch （ 下稱HSBC銀行），及Westpac Banking Corporation 等帳戶 ，或再由公司其他業務員受上開客戶委託，全權操作期貨交 易（此部分屬非法經營期貨經理事業），並提供關於期貨交 易之研究分析意見或推介建議（如關於外匯選擇權之「投資 策略計劃」）等相關資料（此部分屬非法經營期貨顧問事業 ），而由客戶可自行連結上網或由客戶在業務人員提供之「 Option Trading Confirmation 」（外匯選擇權交易確認單 ）上簽名，再由業務員交付亨達銀行、CHI 公司、HGI 公司 之期貨商執行（此部分屬非法經營其他期貨服務事業）。 ㈡明知亨達優利人民幣貨幣基金、HGI 雙元保本基金、多元化 避險基金、紅利133 保本基金（即HGI Bonus 133% Capital Fund）、Hantec Asian Guaranteed-Plus（即亨達亞洲保金 基金）、亨達亞洲增長保本基金等富林資管公司銷售之境外 基金，未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）核 准或向主管機關申報生效，不得在中華民國境內從事銷售， 竟由邵宇玄在臺向不特定人銷售該等境外基金，使如附表三 所示之投資人購買如附表三所示之境外基金，並由各該投資 人分別匯款至香港亨達集團所屬公司之帳戶（投資人匯款情 形及投資之金融商品種類詳如附表三所示）。
三、案經臺灣臺北地方法院告發，由臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、關於有罪部分引用供述、非供述證據之證據能力： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證 據能力，檢察官、被告及辯護人同意其作為證據（分別見本
院卷第121 頁、第266 頁、第279 頁），本院審酌該等具有 傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之 情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作 為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開 規定，自得作為證據。
㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案均具關聯性，亦無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，自有證據能力。二、至無罪、原判決諭知免訴經撤銷發回部分，按犯罪事實應依 證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於 理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事 訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而 犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之 存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記 載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符 ，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以 具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否 例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院10 0 年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）；有關是否應諭 知免訴之判斷，亦同。準此，爰不論列以下各該部分引用證 據之證據能力。
貳、有罪部分（即被告邵宇玄被訴違反期貨交易法第112 條第5 款之非法經營期貨服務事業部分）：
一、訊據被告邵宇玄固坦承其招攬如附表三所示之投資人投資如 附表三所示之境外基金及期貨商品，惟否認有何違反期貨交 易法及證券投資信託及顧問法之犯行，其辯稱：附表三所示 投資人均係紐西蘭業務之延伸；伊有紐西蘭財物務管理師證 照，誤認在台亦得就紐西蘭延伸業務提供服務，主觀上不知 所為違法；其選任辯護人為其答辯略以：伊係受僱於紐西蘭 CHI 公司，在紐西蘭有合法證照，並在紐西蘭當地認識劉真 、黃珊佩、呂祖琴等友人，因被告在紐西蘭領有CFA 財務管 理師證照，在紐西蘭即曾介紹附表三所示投資人有代他人操 作外匯及保證金交易等金融商品。後因受共犯鄧予立邀稱富 林公司為亨達集團在台配合之公司，因此伊主觀上係認富林 公司臺中分公司屬亨達集團臺灣之配合公司，伊並非該公司
員工；而附表三所示投資人固係伊與其等簽約、推薦、洽談 投資境外基金或外匯選擇權，然其主觀上認為此皆係其紐西 蘭業務所衍生，不知系爭金融商品在國內未經金管會核准， 而違反相關法規，始就近商請附表三投資人至臺灣配合之富 林公司填寫相關文件及辦理相關匯款。被告實欠缺違反期貨 交易法第112 條第5 款之主觀犯意及違法性認識等語。經查 ：
㈠被告邵宇玄於94、95年間任職於富林投資管理顧問公司台中 分公司，招攬如附表三所示之投資人購買境外基金及從事期 貨交易等情，已據其供承：伊去富林公司，係亨達集團老闆 去紐西蘭，曾經說過在臺灣有配合的公司，就是富林公司； 富林公司台中分公司主是要推外匯保證金交易；劉真、黃珊 佩、呂祖琴三人確實有投資，且係由其代操等語，並經證人 劉真、黃珊珮、呂祖琴於警詢、偵查中證述明確，並有財政 部臺灣省中區國稅局綜合所得稅BAN 給付清單（見99年度蒞 字第2180號卷第222、225頁）、被告邵宇玄勞保投保資料（ 如附表二所示）、中央銀行外匯局匯出匯款資料（如附表三 所示）、新竹商銀匯款申請書、外匯交易申報書、 TEMPORARYDEPOSITRECEIPT、邵宇玄名片（見97年度偵字第 22891號卷1第442-444頁）在卷可稽，此部分之事實堪以認 定。
㈡又被告邵宇玄確在臺招攬如附表三之投資人購買境外基金及 從事期貨交易，亦有下列證據可以證明：
⒈證人劉真於原審具結證稱：「是我跟我先生去簽約的，在臺 灣，不是臺北就是臺中，詳細地點記不得了，是我本人匯款 的，我匯入邵宇玄給我的銀行帳戶去。」「（問：你是否在 臺灣匯款的？）是。」（見原審卷三第75頁）； ⒉證人黃珊佩於偵查中結證稱：「我有投資境外基金、外匯選 擇權。」「（問；由何人推薦、介紹？洽談地點？）邵宇玄 ，邵宇玄來我家中壢市龍岡路住處談的，時間是94年。」（ 見99年度他字第6082號卷5 ，第100-102 頁）； ⒊證人呂祖琴於偵查中結證稱：「（問：由何人推薦、介紹？ 洽談地點？）邵宇玄，邵宇玄來我平鎮市的住處談找我談， 時間約在94年。」「（問：如何申辦及開戶？）邵宇玄將文 件填好帶到我家去，內容都是英文的，我就在文件上簽名。 」等語（見99年度他字第6082號卷5，第102-104頁）。 ⒋此外，上開投資人確有依被告邵宇玄招攬，投入資金購買如 附表三所示之境外基金及期貨商品等情，亦有下列匯款資料 可資證明：
⑴劉真95年3 月14日、同年月15日匯款資料（見99年度他字第
6082號卷5，第111 頁之央行報表）。
⑵黃珊佩94年5月17日匯款資料（見99年度他字第6082號卷5， 第108頁、第112頁之央行報表）、新竹國際商業銀行匯出匯 款申請書、私人專用帳戶通知書（見本院卷第290、291頁） ；黃珊佩94年12月14日匯款資料（見97 年度他字第10360號 卷，第274-276頁）；
⑶呂祖琴94年8月29日匯款資料（見99年度他字第6082號卷5， 第113頁之央行報表）；呂祖琴94年9月20日匯款資料（見99 年度他字第6082號卷5，第113之央行報表）；呂祖琴95年10 月12日匯款資料（見99年度他字第6082號卷5，第113頁之央 行報表）。
⑷綜上，可證被告邵宇玄係在國內招攬附表三所示之劉真、黃 珊佩及呂祖琴等投資人，並非其在紐西蘭業務之內容。 ㈢被告邵宇玄之選任辯護人復為其辯稱：被告邵宇玄自94年前 即在亨達集團紐西蘭公司任職，並在當地認識劉真、黃珊佩 、呂祖琴等友人，在紐西蘭獲有會計學士學位，並有財務管 理相關經歷及訓練；亨達公司復於紐西蘭註冊而得於當地提 供金融服務；其在紐西蘭即曾介紹劉真、黃珊佩、呂祖琴等 人，其有代他人操作外匯選擇權及保證金交易等金融商品。 回國後，單純認此係紐西蘭從事合法業務之延伸，不知本案 金融商品未經金管會核准，始有本案客觀行為，且其主觀上 亦因長年在紐西蘭就業，誤認其紐西蘭證照亦得於臺灣銷售 上開金融商品，就被訴違反期貨交易法第112條第5款之非法 經營期貨服務事業、證券投資信託顧問法第107條第2款等犯 行欠缺違法性認識云云。經查：
⑴被告邵宇玄就其受僱於亨達集團紐西蘭公司任職等節，固提 出亨達銀行及CHI 公司之文件為證（見原審卷三第171 、 172 頁），然該文件均未經認證；且本件犯罪時間為94、95 年間，惟被告提出之上開文件出具之時間則均係94年以前， 亦與本件犯罪欠乏關聯性，尚不足為被告邵宇玄有利之認定 。
⑵又按違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識 ，但不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要 ，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又 刑法第16條規定，係指行為人誤信法所不許之行為係法所允 許，且須有正當理由，並屬通常人均無法避免之誤信，始足 當之（最高法院100 年度台上字第4574號刑事判決意旨參照 ）。經查，被告邵宇玄既在紐西蘭取得會計學士學位，並受 有相關商業領域專業，當對於金融服務業之相關管制規定知 之甚稔。而期貨交易法第82條第1 項之所以對於期貨服務事
業之設立採許可制，亦即非經主管機關許可並發給營業許可 證照，不得營業，復於同法第112 條第5 款設有刑事處罰規 定，乃有鑑於期貨交易對於金融秩序影響甚鉅，復有保障投 資人之必要，始以行政措施介入，並以行政刑罰為其法律效 果。而對於期貨服務事業之管制，各國之管制手段或有強弱 ，然均非採毫無管制之自由放任政策。以紐西蘭為例，其有 關金融服務業相關法律管制規定（見Financail Service Providers Act2008 ，其中第9 條至第14條，以及 Fianacial Advisers Act 2008，第16 條以下），亦設有行 政管制規定，或需一定條件始得成為獲授權之財務金融業務 員，或需一定之積極、消極資格，始得完成註冊手續（見本 院卷二），並非私人即可任意從事期貨、金融服務。被告邵 宇玄既有相關專業知識，對此亦知之甚詳，縱就期貨交易法 第82條、第112 條第5 款之具體規定或許未必知情，然對於 未經許可或非經一定之行政管制手續，不得從事期貨相關金 融服務之行為乙情，當有法所不容許之認識至明。況再細繹 被告邵宇玄自99年1月1日起至103年5月20日止之入出境紀錄 ，其出入國頻繁，然上開期間其停留在臺灣之期間反而較長 ，足見被告邵宇玄係以臺灣為生活、事業重心，參以其受有 相關專業訓練，對於期貨交易法、證券投資信託及顧問法有 關規定縱不知其細節，然對於其所保護之法益及管制目的當 無不知之理，是其上開所辯顯不可採。
二、論罪
㈠按期貨交易法第112 條第5 款處罰之未經許可，擅自經營期 貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，其所謂「 經營」者，應指實際參與經營之人而言，並不以對營運享有 決策權力之負責人為限，從而縱非具有決策權或參與決策形 成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實 際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任。又法人違 反證券投資信託及顧問法第105 條至第110 條規定者，處罰 其負責人，亦為證券投資信託及顧問法第118 條所明定，而 在法人違反證券投資信託及顧問法第105 條至第110 條規定 時，固處罰其負責人，而知情承辦及參與違反上開規定業務 而與法人負責人共同違反上開規定之職員，亦為共同正犯。 是被告邵宇玄前揭招攬期貨交易人從事期貨交易，代理期貨 商接受期貨交易人開戶，自符合證券商經營期貨交易輔助業 務管理規則所定之「期貨服務事業」無訛。又查亨達優利人 民幣貨幣基金、HGI 雙元保本基金、HGI 多元化避險基金、 HGI 紅利133 保本基金（即HGI Bonus 133%CapitalFund ）、Hantec Asian Guaranteed-Plus（即亨達亞洲保金基金
）、亨達亞洲增長保本基金等富林資管公司銷售之境外基金 ，均未經金管會核准或申報生效得在國內公開募集或銷售， 或向中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會申報私募之 境外基金之事實，業據被告邵宇玄坦承在卷，並有金管會證 券期貨局97年1 月24日證期四字第0000000000號函文可稽（ 見97年度偵字第16993 號卷3 第40頁），是核被告邵宇玄所 為，係犯期貨交易法第112 條第5 款之非法經營期貨服務事 業罪，以及證券投資信託及顧問法第107 條第2 款之非法銷 售境外基金罪。
㈡被告邵宇玄與富林公司實際負責人鄧予立就前揭共同推介招 攬劉真、黃珊佩、呂祖琴等三人投資購買期貨商品及境外基 金之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規 定，論以共同正犯。至被告邵宇玄與其他個別業務員彼此間 ，因係單獨完成招攬客戶作業，其所為上述犯行與其他富林 投顧公司其他成年業務員之間，並無共犯關係，併予敘明。 ㈢而經營期貨服務事業及銷售境外基金業務，本質上均具有預 定數個同種類行為將反覆實行之犯罪，且被告邵宇玄又係分 別在密切接近之一定時間及空間內反覆為之，均屬集合犯， 應均為包括一罪。且被告邵宇玄基於反覆延續非法經營銷售 金融商品之單一犯意而為之，究其行為之本質，應論為「一 行為」，其所犯期貨交易法第112 條第5 款之非法經營期貨 服務事業罪，以及證券投資信託及顧問法第107 條第2 款之 非法銷售境外基金罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定 ，應從重之期貨交易法第112 條第5 款之非法經營期貨服務 事業罪處斷。
三、原審同此認定，依期貨交易法第112 條第5 款、證券投資信 託郭及顧問法第107條第2款，刑法第11條、第28條、第55條 等規定，審酌金融市場是否健全攸關一國經濟之興衰，從而 先進國家對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發 展。蓋因證券或期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係，直 接而重大；且因金融交易具有高度之專業性與技術性，市場 瞬息萬變，在我國以散戶居多之投資環境，為免投資人藉由 非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而 處於不利之地位，更有必要規範各類金融服務事業之設立與 經營，及從業人員之資格。若未依法取得營業許可而販售境 外基金及經營國外期貨等業務，不僅規避證券投資人及期貨 交易人保護法按月提撥款項充作保護基金之義務，亦造成投 資人被摒除於基金之償付範圍外，不利於投資人之保護甚明 ，是被告邵宇玄如事實欄所示之犯行，對於國內金融秩序有 嚴重之危害，對於投資大眾之權益更侵害甚鉅。並參酌被告
犯罪之動機、目的、參與公司決策經營之程度、被害人於被 告邵宇玄在職期間所受損害，及被告邵宇玄工作之期間，招 攬之客戶數量及到案後否認犯行之犯後態度等一切情狀，量 處有期徒刑一年，並以被告邵宇玄之犯罪時間均在96年4 月 24日前（計算至被告招攬之投資人最後匯款之時間即95年10 月12日止），復無其他不合中華民國九十六年罪犯減刑條例 所定不得減刑之情形，應依同條例第2 條第1 項第3 款之規 定，減其宣告刑2 分之1 即有期徒刑6 月，核其認定事實、 適用法律與量刑均無不合。被告邵宇玄固坦承犯行，然執其 自幼赴紐西蘭求學、就業，以所犯欠缺違法性認識為由提起 上訴，核無理由，業據說明如前，應駁回其上訴。四、末按修正刑法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規 定。查被告邵宇玄前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之 宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於本院審理 時固仍以欠缺違法性認識置辯，然於本院審理時已坦承犯行 。本院審酌被告邵宇玄係因一時失慮而為本件犯行，其招攬 之投資人僅劉真、黃珊佩、呂祖琴三人，惟黃珊佩有關外匯 選擇權部分之投資全數損失外，劉真、呂祖琴反因而獲利， 均據其等陳明在卷（99年度他字第6082號卷5第98-100頁； 同卷，第102-104頁），經此偵審之教訓，應知惕勵，信無 再犯之虞，因認被告邵宇玄所受宣告之刑，以暫不執行為適 當，依現行刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年 。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告李清水於民國94年間明知未經主管機 關金管會許可經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨 服務事業，竟招攬陳雍讓等不特定投資人，與CHI 公司簽立 「CHI 公司Agreement For Foreign Exchange Margin Trading Account （即外匯保證金交易帳戶協議書）」，而 為招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易 人開戶（此部分屬非法經營其他期貨服務事業），並由投資 人匯款存入CHI 公司設於香港亞洲銀行、HSBC銀行等帳戶， 再由被告李清水受上開客戶委託，全權操作期貨交易（此部 分屬非法經營期貨經理事業），並提供關於期貨交易之研究 分析意見或推介建議（如關於外匯選擇權之「投資策略計劃 」）等相關資料（此部分屬非法經營期貨顧問事業），而由 客戶可自行連結上網或由客戶在李清水提供之「Option Trading Confirmation 」（外匯選擇權交易確認單）上簽 名，再由李清水交付CHI 公司之期貨商執行（此部分屬非法 經營其他期貨服務事業），而被告李清水向投資人招攬所從
事之外匯保證金、外匯選擇權交易，CHI 公司即自客戶每交 易一口合約所需支付手續費中，按一定比率支付報酬予被告 李清水。因認被告李清水涉犯期貨交易法第112 條第5 款之 罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86 號著有判例可資參照。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即 無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年台上字第4986號判 例可資參照。
三、本件公訴意旨認定被告李清水涉有上述期貨交易法第112 條 第5 款之罪嫌，無非係以證人陳雍讓之證述、中央銀行外匯 局匯出匯款資料（97年度他字第10360 卷第98頁）、匯款帳 戶資料、匯款申請書、外匯申報書、月結單（97年度偵字第 22891 號卷第0000-000頁）、匯款指示文件、CHI 公司94年 2 月3 日、5 月31日CREDITADVICE、94年2 月1 日、5 月31 日TEMPORARYDEPOSITRECEIR|PT （99 年度他字第6082號卷5 第207-226 頁），為其論據。訊據被告李清水固坦承有介紹 證人陳雍讓投資外匯保證金交易，惟否認有何違反期貨交易 法之犯行，辯稱：伊係透過富林公司自稱李宜臻之營業員介 紹，自己投資金融商品，並推薦陳雍讓自行投資，伊只是代 轉文件等語。
四、經查：
㈠證人陳雍讓經由被告李清水介紹，投資CHI 公司之外匯保證 金及外匯選擇權交易（如附表四所示）等情，業據證人陳雍 讓於原審證述明確，並有中央銀行外匯局匯出匯款資料（見 97年度他字第10360 號卷第98頁）、匯款帳戶資料、匯款申 請書、外匯申報書、月結單（見97年度偵字第22891 號卷一 第380-388 頁）、匯款指示文件、CHI 公司94年2 月3 日、 5 月31日CREDITADVICE、94年2 月1 日、5 月31日 TEMPORARYDEPOSITRECEIR|PT （見99年度他字第6082號卷5 第207-226 頁）在卷可稽，此部分之事實堪以認定。 ㈡惟查，卷內並無相關證據足認被告李清水向不特定投資人招 攬所從事之外匯保證金、外匯選擇權交易，CHI 公司即自客
戶每交易一口合約所需支付手續費中，按一定比率支付報酬 予被告李清水。且查卷內之勞健保資料，亦無被告李清水於 富林公司任職之紀錄。又依證人陳雍讓亦於偵查中結證稱： 「（問：被告李清水是亨太公司、富林公司或亨富公司業務 員？）都不是，應該是他的朋友介紹給他，他再來找我。」 （見99年度他字第6082號卷5 ，第198-200 頁）；於原審審 理時結證稱：「（問：你是否有投資富林公司的外匯保證金 商品？）其實外匯保證金我是不知道這個產品，是李清水跟 我講，他告訴我說有一個東西可以投資，我就想說我跟李清 水很熟，我就投資了。」「（問：你跟李清水認識那麼久， 你是否知道李清水上班的公司名稱？）是一家黎明工程顧問 股份有限公司，是做規劃設計的顧問。」（見原審卷二第81 -83 頁）等語，堪認被告李清水辯稱伊只是介紹投資機會及 代轉文件，並無招攬陳雍讓或不特定投資人從事期貨交易等 語，並無非據。
㈢綜上所述，依卷存證據，尚不足認證被告李清水有招攬陳雍 讓等不特定投資人從事期貨交易而收取報酬之犯行。此外， 復查無任何其他積極證據足認被告李清水確有本件公訴意旨 所指之上揭犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告李清水犯罪 ，應依法為被告無罪之諭知。原審同此認定，諭知被告李清 水無罪，核無不合。
㈣檢察官固執證人陳雍讓於警詢、原審審理時所為證述為據， 提起上訴，認本件被害人陳雍讓就其所投資之外匯保證金商 品，與富林公司之間無論在接觸、利息之收取、贖回之處理 等事項，均由被告李清水處理；對於陳雍讓而言，其向富林 公司接洽之唯一管道僅有被告李清水一人。而被告李清水所 辯與其接洽之富林公司人員「李宜臻」顯屬幽靈抗辯等語。 然檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，刑事訟法第154 條第2 項、第161 條第1 項分別定有明 文；因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知。本件檢察官就被告李清水被訴期貨交易法第112條第5款 之罪嫌，並未舉證證明其有起訴書犯罪事實欄所載「經營期 貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業」之犯罪事 實，依卷存證據及上訴意旨所引用之證人陳雍讓審判中所證 ，至多僅證明其介紹陳雍讓此一投資管道及協助代轉相關文 件。檢察官所提出之表面證據亦有未足，尚不得依其舉證， 進而以被告李清水未就其抗辯舉證，以之為幽靈抗辯而逕推
定被告李清水之犯罪事實。綜上，因認檢察官並未提出適合 於證明被告李清水被訴犯罪事實之積極證據，並闡明其證據 方法與待證事實之關係，其上訴並無理由，應予駁回。肆、撤銷發回即原判決關於被告章意清、李佩思、張家惠、李春 美、林美顏、林文賓、林筠潔（原名林秀貞）免訴部分：一、公訴意旨另略以：
㈠鄧予立為香港亨達（Hantec）集團負責人，該集團以Hantec Investment Holdings Limited （即亨達國際控股有限公司 ，該公司於民國91年6 月18日在經濟部完成外國公司認許報 備手續，登記名稱為「香港商亨達國際控股公司」，下稱亨 達國際公司）為主體，另包括Hantec Commercial Bank（ Cook Islands）Limited （即亨達商業銀行「庫克群島」有 限公司，下稱亨達銀行）、Cosmos Hantec Investment（NZ ）Limited （即亨達投資「紐西蘭」有限公司，經亨達國際 公司於95年6 月26日收購成為間接持股100%子公司，下稱 CHI 公司）、Hantec Group Asset Management Limited （ 下稱Hantec Group公司）、Hantec Global Investment Limited （下稱HGI 公司）、Hantec Financial Services （NZ）LTD 等關係企業，在臺並包括富林國際證券投資顧問 股份有限公司（陸續更名為亨達富林證券投資顧問股份有限 公司、亨達證券投資顧問股份有限公司，下稱亨達富林證券 投顧公司），鄧予立並為亨太公司之實際負責人，且委由 ㉔被告章意清（涉嫌亨太公司部分已另案起訴）以「顧問」 之職稱加以管理，嗣亨太公司於92年12月11日（起訴書誤載 為93年3月，應予更正）經警方搜索後，鄧予立復授意 ㉔被告章意清於93年3、4月間另成立富林投資管理顧問有限 公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號6樓，另於95月7 月11日更名為富林環球資產管理顧問有限公司，並遷址至臺 北市○○區○○路0段0號24樓，業於97年3月13日解散）、 亨富投資顧問有限公司（業於95年5月24日解散，原名亨泰 國際管理顧問有限公司）、富林環球證券投資顧問股份有限 公司（業於95年11月22日解散），亦均由鄧予立委諸㉔被告 章意清以「董事」、「顧問」之職稱繼續負責該等公司在臺 之營運管理，施蓮樵與鄭國偉、陳麗足、劉明哲分別任職於 亨太公司及富林公司；賴思菁、張秋梅亦分別任職於富林公 司，鄭國偉並為亨太公司之業務經理，嗣後為富林公司之業 務協理，陳麗足於亨太公司任職時則為業務員，於富林公司 則擔任業務副理，且曾為富林公司之登記負責人，劉明哲、 賴思菁、張秋梅與施蓮樵則均擔任業務員，對外則使用「諮 詢主任」、「資深副理」、「資深經理」等職稱向客戶招攬
（上開施蓮樵與鄭國偉等人涉嫌亨太公司、富林公司部分另 案起訴）。
㈡黃開源係亨太公司之業務員暨登記負責人，曾文彬則亦係亨 太公司顧問，㉖被告張家惠及巫鳳容均係亨太公司協理，邱 敏華及楊正均係亨太公司經理，嚴文龍係亨太公司副理，㉘ 被告林美顏與孫嘉蔚、王和敏、張瀞云、張烜輝、郭寶燕、 洪英豪、鄭景仁、李鴻睿、張鶴齡、㉕被告李佩思、黃健中 、雷嘉珍係亨太公司業務員，許倩芬係亨太公司臺中分公司 副總經理，㉙被告林文賓係亨太公司臺中分公司經理，㉚被 告林筠潔（原名林秀貞）與張苑菱、葉淑美係亨太公司臺中 分公司業務員，洪智勝（原名洪齊遠）係亨太公司高雄分公 司副理（上開黃開源等人涉嫌亨太公司部分均另案起訴）， 鄧予立於93年3 、4 月間另行設立富林公司後，巫鳳容、邱 敏華、㉖被告張家惠則係富林公司之業務主管；㉕被告李佩 思為㉔被告章意清之秘書兼業務員（上開巫鳳容、邱敏華涉 嫌富林公司部分另案不起訴處分確定），㉗被告李春美、黃 開源、㉘被告林美顏、㉙被告林文賓、㉚被告林筠潔、洪聖 翔、柯如珊、張振發、張登喬、洪智勝（另經檢察署通緝中 ）、張一傑、林建宏、李羽賢（原名李玉萍）、陳柏宇、葉 家銘、程美安、余育哲、黃仁建、劉昱辰、徐雅玲、江心怡
, 台灣公司情報網