原審卷五第464至467頁、470至476頁），並有LINE通訊對話 紀錄（見偵A2卷第34至44頁）、存匯款單據（見偵A2卷第32 頁）及客戶歷史交易明細表（見他A3卷第44頁）附卷可稽， 堪以認定。
2.依證人盧育玫於原審所證：我認識蕭明宗，如果需要電器產 品，我會請蕭明宗報價，我自己把價錢壓低，再自己補差額 ，本案蕭明宗報價給林孟秋之後，我也有壓低價錢等語（見 原審卷六第72頁）。參以蕭明宗所指：本案與林孟秋交易， 確有透過盧育玫進行聯繫等語（見原審卷五第471頁）；以 及證人林孟秋所稱：牟孝儀說議價是由「盧小姐」來處理等 語（見原審卷五第467頁），堪認盧育玫亦有參與此部分行 為，負責與蕭明宗議價，但實際上是自己補貼差價，再謊稱 取得優惠價格。考量盧育玫前述以詐欺手法從事非法吸金， 利用後金填補前金，勢必形成日益沈重之資金壓力，終至10 6年6月間爆發，此觀盧育玫於偵查所供：事實上我沒有去做 投資，就是錢滾錢，我的負債金額越滾越大，為了取信幫我 拿支票換現金的朋友，我還會跟他們說我可以低價出售3C產 品，我要貼3C產品的差價，以及支付給被害人的外幣，每個 月就要支出1千多萬元等語（見偵A3卷第65頁反面）甚明。 在此情形下，盧育玫為林孟秋處理事務，非但沒有報酬，反 而願意倒貼差價，可見內情並不單純。徵諸林孟秋於106年4 月17日匯款44萬8,000元至牟孝儀上開帳戶，不到1小時，立 即轉出30萬元至盧育玫中國信託銀行000000000000號帳戶， 盧育玫再連同其他款項一併轉至板信銀行帳戶作為兌現票款 之用等情，有相關交易明細在卷可證（見他A3卷第44頁、本 院卷二第126頁、原審卷三第313頁、警卷第25頁、原審卷六 第185頁），堪認盧育玫謊稱可以取得優惠價格之目的，係 為欺騙林孟秋先行匯款，供其挪為調度資金之用，殆無疑義 。
3.牟孝儀與盧育玫之關係匪淺，彼此間在案發後有勾串、滅證 情事，涉案程度甚深，其知悉盧育玫係以不實謊言誘騙他人 投資，仍與盧育玫共同非法吸金等情，已見前述。準此，牟 孝儀對於盧育玫係以上開不實說詞，誘騙林孟秋先行匯款交 用乙情，自亦難諉為不知。參諸牟孝儀收取林孟秋所匯44萬 8,000元後，非但未向蕭明宗支付價款，亦非一次轉交盧育 玫，乃係先轉帳其中30萬元，嗣將餘款混同其等共同詐欺黃 美曉、張瑞玲之款項，一併轉給盧育玫資金周轉，此觀交易 明細所示甚明（見他A3卷第44頁），其自始與盧育玫有意圖 為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，已臻明確。牟孝儀 上開所辯，無可採信。
4.從而，此部分牟孝儀與盧育玫共同詐欺林孟秋之事實，亦屬 明確。至盧育玫涉及此部分詐欺犯行，因未據偵查起訴，應 另由檢察官依法處理，併此敘明。
三、綜上所述，被告牟孝儀、陳學敏所辯，尚非可採，本案事證 明確，被告2人上開犯行，均堪認定。
肆、論罪：
一、新舊法比較：
㈠、被告等人行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正 公布、同年2月2日施行，修正前該條項後段原規定：「其『 犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處...」，已修正為：「 其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者 ，處...」。參諸本次修法理由，本條項後段修正後所謂「 因犯罪獲取之財物或財產上利益」，包括「因犯罪直接取得 之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，與修正前所指 「犯罪所得」，包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益 、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」相比 ，修正後規定之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有 修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，且修正前 規定非有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用 修正後之規定。
㈡、銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布，但此次僅係將 第2項之「銀行」用語，修正為「金融機構」，此部分與本 案涉及之罪名及適用法條無關，不生新舊法比較之問題。二、罪名：
㈠、事實欄一部分：
1.核被告牟孝儀、陳學敏（下稱被告2人）所為，均係犯銀行 法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪；牟孝儀另犯刑 法第339條第1項之詐欺取財罪。起訴書認被告2人係犯銀行 法第125條第1項「前段」之罪，以及牟孝儀係犯刑法第339 條之4第1項第2款之3人以上詐欺取財罪，均有未洽，惟基本 社會事實相同，經本院踐行告知程序，變更起訴之法條。 2.就附表一編號7、(30)至(51)、9、10、12部分，被告2人與 盧育玫間；就附表一其餘部分，牟孝儀與盧育玫間，互有犯 意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。起訴書認陳學敏就 被訴非法經營銀行業務逾上開附表一編號7、(30)至(51)、9 、10、12部分，以及詐欺取財部分，均與牟孝儀、盧育玫有 犯意聯絡及行為分擔，難認妥適。
㈡、至事實欄二部分，被告牟孝儀所為，係犯刑法第339條第1項 之詐欺取財罪。其與盧育玫就此部分犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。
三、罪數：
㈠、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 ，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之。銀行法第29條第1項所稱之「經營 」、「業務」，本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆 、延續之行為特徵，自應評價認係包括一罪之集合犯。查被 告2人非法經營銀行業務犯行，均係在密切接近之一定時、 地持續實行本案複次行為，核其行為性質，具有營業性及反 覆性，揆諸前揭說明，於刑法評價上，均應認係集合多數犯 罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，僅各成立一罪。㈡、牟孝儀就事實欄一所犯上開非法經營準收受存款業務罪及詐 欺取財罪間，有行為局部重合關係，認係以一行為同時觸犯 上開2罪，屬想像競合犯，此部分應依刑法第55條規定，從 一重以非法經營準收受存款業務罪處斷。
㈢、牟孝儀所犯上開非法經營準收受存款業務罪，與事實欄二所 犯詐欺取財罪，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。 四、本院併予審究部分：
關於牟孝儀，以及陳學敏如附表一編號7、(30)至(51)、9、 10、12所示之犯罪事實，起訴書固僅論及若干投資項目（詳 見附表一「起訴書編號」欄所示），而漏論其他部分，惟該 等漏論部分與上開已起訴並經本院判決有罪之犯罪事實，有 集合犯之實質上一罪關係，亦為起訴效力所及，連同臺灣臺 北地方檢察署檢察官107年度偵字第6181號移送併辦之事實 ，除不在本案起訴效力範圍而應予退併辦者外（詳下述）， 本院均應併予審究。
五、不另為無罪之諭知及退併辦：
本案陳學敏僅參與附表一編號7、(30)至(51)、9、10、12所 示部分，查無證據足認亦有共同參與其他吸金犯行，已見前 述。起訴書之附表所列內容，逾上開部分者，尚不足以認定 陳學敏亦涉犯「非法經營銀行業務罪」，本應為無罪之判決 ，惟其如成立犯罪，與本案犯罪有集合犯之實質上一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知。前述檢察官移送併辦意旨書，於上 開不另為無罪諭知之範圍內（即其附表編號1至5、7至12、1 3關於105年11月16日以前之投資、14等項所列陳學敏非法經 營銀行業務罪嫌部分），與本案並無裁判上或實質上一罪關 係，應退由檢察官另為適法之處理。
伍、撤銷改判之理由及量刑審酌事項：
一、原審認被告2人關於事實欄一部分所為事證明確，予以論科 ，至牟孝儀關於事實欄二部分之證據不足，而為無罪之判決 ，固非無見。惟查：㈠、經本院勾稽全案卷證，認附表一所 示投資人張志偉等人之投資內容，應詳如附表一各欄所示， 原判決之附表一內容與此不符者，難謂允當。㈡、陳學敏僅 參與附表一編號7、(30)至(51)、9、10、12所示部分，原判 決認其亦參與其他部分，難認有據。㈢、事實欄二部分，經 勾稽全案卷證綜合判斷，足認牟孝儀共同詐欺林孟秋，原審 遽為此部分無罪之判決，無可維持。㈣、原判決關於被告2人 沒收追徵之認定，亦有未洽（詳下述）。準此，牟孝儀、陳 學敏上訴意旨否認犯行，並非可採。而檢察官提起上訴，指 摘原判決不當，為有理由，自應由本院就原判決關於牟孝儀 、陳學敏（不另為無罪之諭知部分除外）部分，予以撤銷改 判。
二、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌牟孝儀以詐欺手法誘騙 如附表一所示之人出資，被害人甚多，合計金額高達8億多 元，而陳學敏參與其中4人之非法吸金部分，合計金額亦達4 億6千多萬元，導致眾多被害人血本無歸，嚴重破壞市場機 制及金融秩序，危害社會安定，助長詐騙歪風，所生損害甚 為重大；附表一所示之投資款，雖多數最後流向盧育玫，惟 該等投資人主要均係牟孝儀之同事或因同事關係而認識之人 ，而為牟孝儀所招攬，且相關投資條件之約定、收受款項、 派發獲利、其他聯繫事宜等，亦係多由牟孝儀負責處理，堪 認牟孝儀在本案實係居於主要地位，惡性重大；又牟孝儀另 與盧育玫共同詐騙林孟秋，致林孟秋受有相當財產損害；並 考量告訴人等於原審及本院所表達之意見、被告2人之素行 狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、不法獲利之金 額，暨均飾詞否認犯行，且未與被害人和解並賠償損害，犯 後態度難謂良好；兼衡其等自陳教育程度、家庭狀況、工作 情形（見原審卷一第60、61頁、原審卷六第350頁）等一切 情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就牟孝儀所 處之刑，定其應執行刑。
陸、沒收：
一、沒收原則及說明：
㈠、刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施行 ，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項： 「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之
法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再 適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特 別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應 優先適用該特別法之規定。嗣銀行法第136條之1於107年1月 31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為：「 犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法 人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除 應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規定 既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反銀 行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第13 6條之1規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪 所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒收 新制相關規定處理。
㈡、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38 條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上 述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得， 或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享 或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因 ，而遏阻犯罪，並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權， 限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。所謂實際 合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、 履行之情形而言（最高法院106年度台上字第791號判決意旨 參照）。另按銀行法第136條之1規定：犯本法之罪，犯罪所 得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑 法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請 求損害賠償之人外，沒收之。而犯罪所得之範圍，依刑法38 條之1第4項規定，包括違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息。故非法經營收受存款業務罪之犯罪所得，解 釋上包含行為人對外所吸收之全部資金（除已實際合法發還 被害人之部分以外）、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產 上之利益，均應依法宣告沒收、追徵。且非法經營收受存款 業務本身，為法律禁止之（整體）行為，因非法經營收受存 款業務而支出之成本，於審查應否沒收、追徵之具體金額階 段，依總額原則及出於不法原因給付不得請求返還之不當得 利法理，不予扣除，以澈底剝奪犯罪所得，杜絕犯罪誘因， 並無重覆剝奪行為人財產權之虞（最高法院109年度台上字 第5343號判決意旨參照）。
㈢、關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修 正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還 」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得 請求損害賠償之人」的部分。刑法沒收相關規定修正施行後 ，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所 得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類 似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定， 採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權 利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前 之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之 條件，基此，前揭銀行法所設「應發還被害人或得請求損害 賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮 解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目 的。從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已 實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人 或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明， 即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之 1所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第136條 之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之 人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應 依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外 」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求 損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發 還或給付（最高法院108年度台上字第1725號判決意旨參照 ）。
㈣、共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之 ，倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各 人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無 處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不 予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處 分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒 收之責（最高法院107年度台上字第1572號、109年度台上字 第5500號判決意旨參照）。
二、被告2人之沒收：
㈠、附表一部分，應予宣告沒收之金額，詳如附表一「沒收金額 」欄所示。被告2人與盧育玫於收受投資款後，隨即將款項 轉出或自行支用，可見其等內部間已有分配不法利得，爰依 相關資金流向，彙算被告2人之實際分配所得，認牟孝儀為8 55萬3,854元，陳學敏為1,650萬7,030元（詳如附表二所示 ）。從而，爰依銀行法第136條之1規定，宣告被告2人之上
開犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均 應予沒收、追徵之。
㈡、至事實欄二部分，牟孝儀已將贓款交由盧育玫挪為調度資金 之用，已據盧育玫坦承在認，且查無證據足認牟孝儀此部分 亦有犯罪所得，爰不於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡提起公訴，檢察官李亞蓓、李毓珮移送併辦，檢察官李旻蓁提起上訴，檢察官洪三峯到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 18 日 刑事第五庭 審判長法 官 林孟宜 法 官 張紹省 法 官 朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃亮潔中 華 民 國 114 年 9 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文
銀行法第125條
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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