「平行擴散性」之要件。又依如附表一所示MFC投資方案， 投資人介紹新投資人加入MFC投資方案，與各該先加入之投 資者取得附表一所示之廣告獎金（即直推獎金）、娛樂獎金 （即對碰獎金）及遊戲獎金（即代數獎金）等情間，具有因 果關係，且投資者之收入來源即係基於介紹他人加入之舉動 即能領取，而非基於推廣或銷售商品、勞（服）務之合理市 價，則依該等招攬投資及運作模式所示，因為加入組織之投 資者人數愈益增加，所需發放之獎金將快速累積，如此一來 ，該投資方案必將因加入之人數漸多，終致無法繼續發放各 種獎金而無以為繼，故MFC投資方案之運作，實乃多層次傳 銷管理法所禁止之變質多層次傳銷方式甚明。
⒋多層次傳銷管理法第29條之規定，係以非法多層次傳銷事業 中之「行為人」為規範對象，而多層次傳銷既係以透過傳銷 商不斷地介紹他人參加，而形成「多層級組織」，始得以平 行擴散，若非憑多人以上之分工合作，難以成其事業，本質 上應屬必要共犯。是以，除傳銷事業之主體負責人外，從事 介紹、推廣、銷售業務之參加人，或未參加而擔任傳銷事業 重要職務之人，或共同決定重大事項之人等，而可認定與傳 銷事業主體負責人間彼此就違法多層次傳銷行為具有犯意聯 絡及行為分擔者，均應認該當於上開規定中「行為人」之構 成要件（最高法院109年度台上字第2560號判決意旨參照） 。查被告招攬辛○○等7人投資MFC投資方案一節，已如前述， 而被告對於附表一所示MFC投資方案，投資人介紹新投資人 加入MFC投資方案，可取得附表一所示之廣告獎金（即直推 獎金）、娛樂獎金（即對碰獎金）及遊戲獎金（即代數獎金 ）等情，並不爭執（見原審卷㈠第102頁至第103頁），且證 人丁○○證稱：伊推薦戊○○投資MFC投資方案，被告會從獎金 獲得點數等語（見原審卷㈡第26頁），核與證人戊○○證稱： 伊知道投資的5,000美金配套中，有一部分的點數會給上線 或被告，這個算是她們的獎金等語明確（見原審卷㈠第380頁 ），益證認被告確實因招攬下線投資人及下線投資人再招攬 其他投資人加入MFC投資方案而獲得MFC平臺核發之獎金。被 告既從事介紹、推廣MFC投資方案，即屬多層次傳銷管理法 第29條第1項所稱之「行為人」，其所為自屬非法多層次傳 銷之犯行。
㈣被告雖以前開情詞置辯，然查：
⒈被告辯稱其並非BK團隊成員云云，並經證人林宇泰於本院審 理時證稱：伊係MFC平臺之投資人，卷附BK團隊之合照，伊 有在裡面，被告有在合照裡面，是做完慈善後，何盈慧、黃 顗穎說要拍照，伊不是BK團隊成員，伊是在投資期間認識被
告，據伊所知被告應該不是BK團隊一員，拍照的時候上面沒 有BK團隊那些字，伊有加入被告的樂樂家族群組，但伊不是 被告下線，被告的群組裡只有被告在分享，但很多群組都有 在分享，MFC平臺並沒有講師這個官方職位，講師是老投資 人教新投資人，菁英講師是一個課程，參與完課程會有一個 結業證書，BK團隊並沒有經過官方的許可或認證云云（見本 院卷㈡第414頁至第420頁、第426頁），然被告參與MFC投資 方案後曾加入由何盈慧擔任領導，黃顗穎等為成員之BK團隊 ，並擔任MFC投資方案講師等情，業據被告於原審審理時供 承無訛（原審卷㈡第241頁至第244頁及第249頁），且被告確 實有親自招攬不特定投資人參與MFC投資方式之行為，其非 但未限定加入對象，且處於隨時得增加之狀態，顯然非僅止 單純投資人於特定親友間之投資分享，揆之上開說明，自符 合銀行法之主、客觀構成要件，均已詳如前述，況證人林宇 泰復於本院審理時明確證稱：BK團隊是否有經過MFC平臺認 證是伊個人的想法，也有可能經過認證，我不是BK團隊成員 ，也不知道成員有誰，伊說被告不是BK團隊成員，只是自己 的感覺，MFC平臺要賺夠多的點數，要分享給別人，就有更 多獎勵進來，伊不知道被告在LINE群組轉傳文字的目的，菁 英講師是由MFC平臺舉辦，伊沒有參加過，做MFC平臺的人大 部分都是用臉書PO自己的生活，讓朋友來問，有興趣的不特 定人也會，伊有10多個下線，有領過直推獎金、對碰獎金， 伊不知道被告有多少下線，有下線一定會有領獎金，至少有 直推獎金，樂樂家族的負責人應該是被告，卷附BK團隊上面 寫年度最佳團隊，應該是MFC平臺有評選年度最佳團隊，由B K團隊獲獎，獎項應該是MFC平臺頒的，MFC平臺除了BK團隊 ，還有其他團隊，伊因為推薦人不見，伊就跟被告，才進到 BK團隊，伊進BK團隊學操作，就玩在一起，伊就跟被告及BK 團隊一起，我說被告不是BK團隊，是我主觀認為，MFC平臺 的獎金制度，要底下左右兩線有對碰，上面才有代數獎金， 如果是認識的人會放在同一邊，如果不是一開始進來就是同 一群人，一開始就會放左右線，就會有對碰獎金等語明確（ 見本院卷㈡第426頁至第432頁、第434頁至第439頁），堪認 林宇泰證稱被告非BK團隊成員，係其主觀感覺，不足為被告 有利之認定，益證被告辯稱其並非BK團隊的人，並非MFC平 臺講師，其僅係投資人，基於消費者的心態，於本案LINE群 組內分享MBI公司或MFC平臺之資訊、方案，並無招攬行為云 云，委無可取。
⒉被告所指MBI集團、MFC平臺相關另案有經不起訴或無罪部分 ，然各案件所涉情節不同，基於個案拘束原則，自不能比附
援引。再者，被告向不特定多數投資人宣傳MFC投資方案， 違反銀行法、多層次傳銷管理法等情，業經詳述如前，從而 ，被告此部分所辯，亦無足採。
⒊MFC平臺上增值者雖為虛擬點數，惟按銀行法第29條第1項規 定，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。 又同法第29條之1所規定以借款、收受投資、使加入為股東 或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金， 而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報 酬者，以收受存款論者，係指表面上以借款或投資等名義， 實際上則從事收受存款行為，並以之為業務加以經營之情形 而言。本案MFC平臺雖使用虛擬點數，然MFC平臺之虛擬點數 既得以金錢購買，並得變現或交換其他商品、服務，具有一 定支付功能及交換價值，以之作為吸收資金之對象、工具， 而以此方法吸收「資金」，而約定返還本金或給付與本金顯 不相當之報酬，自不影響非法經營收受存款業務罪之成立。 是被告招攬投資人參與MFC投資方案確已成立銀行法之非法 經營收受存款業務罪。
㈤至起訴書雖認被告為MFC平臺在臺灣之幹部云云，惟既經被告 否認，衡諸被告參與MFC投資方案後雖加入MFC平臺之BK團隊 ，並擔任MFC投資方案講師，且曾在本案LINE群組內分享張 譽發之拜年影片、其與張譽發、李駿希、何盈慧及黃顗穎等 人之合照及BK團隊獲頒年度最佳團隊之照片，且曾在本案LI NE群組內感謝張譽發及分享其企業理念，並推薦投資人參與 李駿希之投資說明會，業如前述，然從事非法收受存款業務 、非法多層次傳銷犯行者，多有為招攬投資人、擴大下線組 織，而參與、組成團隊之情形，然尚難憑以遽認被告即為MF C平臺在臺灣之幹部。此外，本案亦查無其他積極證據可資 證明被告確曾擔任MFC平臺在臺幹部，故本案爰不認定被告 為MFC平臺在臺幹部，附此敘明。
三、綜上所述，被告所辯不足採信，本案事證明確，被告非法經 營收受存款業務及非法多層次傳銷之犯行，俱堪認定，應依 法論科。
參、論罪
一、按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯 、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價 ，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了， 並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨 越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行 之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而 為有利適用之問題（最高法院112年度台上字第3860號判決
意旨參照）。被告所為非法經營收受存款業務犯行應論以集 合犯（詳後述），其行為期間自105年7月23日至108年5月16 日止，橫跨銀行法第125條規定於107年1月31日修正公布、 同年2月2日施行之前後，應逕適用107年1月31日修正公布之 銀行法第125條第1項規定，而無「比較新舊法」問題。二、核被告所為，係違犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收 受存款業務罪（本案所招攬投資之總額未達1億元）、多層 次傳銷管理法第29條第1項之經營非法多層次傳銷罪。三、共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用， 並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行 之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之 範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此 即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院100年度台 上字第5925號判決意旨參照）。又共同正犯之成立，祇須具 有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦 不必每一階段犯行，均經參與；而此犯意之聯絡，不僅限於 明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出 於共同犯罪的意思，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為 之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應 對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院107年度台上 字第4013號判決意旨參照）。是共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內 。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯 絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。查被告就上開MBI集團M FC投資方案之非法吸金及非法多層次傳銷犯行，與張譽發、 李駿希、何盈慧及黃顗穎等人，有犯意聯絡及行為分擔，均 應論以共同正犯。
四、被告先後多次所為非法經營收受存款業務及非法多層次傳銷 行為，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依 社會通念，前揭犯罪形態及銀行法第29條第1項條文構成要 件「經營」、「辦理」之內涵，在本質上即具有反覆、延續 性行為之特質，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質 之集合犯，在刑法評價上為包括一罪，均應以一罪論。又被 告所為非法經營收受存款業務犯行與違法多層次傳銷犯行間 ，有局部行為同一關係，且係基於單一決意所為，是依社會 通念，整體應可評價為一犯罪行為，同時觸犯上開數罪名， 為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之非法經營 收受存款業務罪處斷。
五、按裁判上或實質上一罪，基於審判不可分原則，其一部犯罪 事實若經起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全
部，受訴法院對於未經起訴之他部分，俱應一併審判，此乃 犯罪事實之一部擴張。經查，起訴書雖未論及如附表二編號 26至29、31、33至34、39至73所示之被告調撥點數予己○○及 被告經由投資人己○○、丁○○及戊○○吸收資金之犯行部分，惟 附表二編號26部分，業經檢察官於原審以補充理由書加以補 充更正（見原審卷㈡第263頁至第266頁），且前揭部分與檢 察官所起訴並經本院認定有罪部分具有集合犯之實質上一罪 關係，為起訴效力所及，且迭經原審、本院就此部分事實訊 問被告，予被告辯解暨辯護人辯護之機會（見本院卷㈠第352 頁至第355頁、卷㈡第452頁至第455頁），無礙其防禦權之行 使，自得併予審理。
肆、撤銷原判決及量刑之理由
一、原審審理後，認被告犯銀行法第125條第1項前段之非法經營 收受存款業務罪、多層次傳銷管理法第29條第1項之經營非 法多層次傳銷罪，量處有期徒刑4年4月，固非無見。惟被告 本案犯罪獲取之財物或財產上利益，除其自行投資之金額外 ，應以投資人所投資之金額計算，而非以向被告換取點數之 金額計算，是合計應為1,331萬3,398元（所憑證據及計算方 式，如附表二所示），原判決認定1282萬4774元，容有可議 。檢察官以原審量刑過輕，提起上訴，惟按，量刑輕重，係 屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形 ，自不得指為不當或違法。查原判決關於科刑部分，已於理 由內詳述其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎， 斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁 量濫用，而失之過輕之情形。從而，檢察官指摘原審量刑過 輕，尚難認有理由。被告提起上訴，猶以前開情由否認犯罪 ，同屬無據，業經本院論述如前，然原判決既有前開可議之 處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思循正途獲取利益，竟 加入MBI集團所設MFC平臺，並以前揭方式招攬不特定之投資 人MFC平臺之投資方案，犯罪手段實值非難，衡諸被告參與M FC平臺，吸收資金之時間，本件受害之投資人數，吸收之投 資金額1,331萬3,398元，對於國家之金融交易秩序管理及廣 大投資人權益之危害，所為妨害國內金融秩序及經濟安定， 助長投機風氣，實屬不該，惟被告前無其他前案紀錄，素行 尚可，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷㈠第301頁 至第302頁），本案實際獲取利益不多（詳後述），兼衡被 告正值青壯之年，本案犯罪動機、目的、手段、投資人所受
損害，被告犯後猶飾詞否認犯行，未真誠面對己過，亦迄未 與告訴人達成和解，難認有悔悟之態度，及其所陳自己投入 MFC平臺投資方案之金額，暨被告於本院所陳大學畢業之智 識程度，未婚，從事接案之營養師工作，每月收入不穩定之 家庭經濟生活狀況（見本院卷㈡第455頁）等一切情狀，再衡 酌本件告訴人及檢察官之意見，量處如主文第2項所示之刑 。
三、沒收之說明
被告因前述招攬投資人可獲得之廣告獎金（即直推獎金）、 對碰獎金（即娛樂獎金）、代數獎金（即遊戲獎金），係以 點數形式給付，且尚難認被告實際獲取之數額，是本案就被 告之犯罪所得，爰以被告實際所獲得之犯罪所得為97萬2,64 6元，再扣除其向投資人購回註冊點視為返還投資款項合計5 7萬2,747元（被告向附表二所示投資人購回點數以發還投資 金額之所憑證據及計算方式，詳如附表三之1所示），故被 告實際取得之犯罪所得為39萬9,899元（所憑證據及計算方 式，詳如附表三所示）。另審酌本件已有投資人提出刑事附 帶民事訴訟，且容有應發還之被害人或得請求損害賠償之人 之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、銀行法第136條之1 規定，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外應予沒 收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官白忠志到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 27 日 刑事第二十四庭審判長法 官 宋松璟
法 官 紀凱峰
法 官 鄭昱仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉靜慧
中 華 民 國 113 年 2 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
銀行法第29條
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察
機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 多層次傳銷管理法第29條
違反第18條規定者，處行為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第18條規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦科處前項之罰金。