手寫日曆本及發票收據可證，至藥品外袋所貼藥品功效之 文字，係被告應學員要求先將藥品分裝，再將外盒文字逐 一繕寫於外袋上，被告確無為凌逸生、唐白蕖等人開立藥 物云云。惟查，證人凌逸生於原審審理時證稱：「（問： 被告她有沒有開藥給你？）有，吃完了都會再跟她買」、 「（問：被告他提供給你的藥是長什麼樣子？藥的包裝上 有無寫上什麼字樣？）都是藥粉，會寫上類似循環代謝的 字樣」、「（問：該藥粉是否會寫上剛才提示給你看的免 用統一發票收據上所載的『補中益氣湯』、『養肝丸』、 『獨活寄生湯』等字樣嗎？）不是這樣寫，是用一個貼紙 貼上去的. . . 循環代謝是固定的，還有降膽固醇之類的 ，之前我在警察局有提出樣品，上面就有貼」、「（問： 被告有沒有跟你說藥的來源？）她說是從大陸進口，找臺 灣的生產中藥的廠商代工研磨」、「（問：提示本院卷第 81頁至85頁之收據及免用統一發票收據，這些是否被告交 給你或你太太唐白蕖的？提示並告以要旨）這些單據從來 都沒有給我們，他為什麼要給我們」、「（問：你剛剛提 到跟被告買藥，是否有拿到收據？）沒有，他那邊不是合 法的診所不會有收據，我都是用現金支付費用」、「（問 ：被告在賣你那些藥的時候，有沒有跟你講說是要去幫你 代購？）沒有」、「（問：為何剛才提示給你看的統一發 票收據上有記載代購的字樣？）我不曉得，我也沒有看過 收據」等語；證人唐白蕖於原審審理時亦證稱：「（問： 被告有無詢問你的病情及跟你討論病情？）有，他看完之 後告訴我要吃藥；大部分是粉狀，也有藥丸」、「（問： 被告她拿給你的藥是長什麼樣子？）大部分是粉狀，也有 藥丸」、「（問：這個藥的包裝上是寫什麼？）沒有寫什 麼，就是透明夾鍊袋，但是有手寫的字樣」、「（問：被 告有沒有跟妳說這個藥的來源？）沒有」、「（問：提示 上開免用統一發票收據，你是否有看過這些收據？）從來 沒有，我也沒有買該收據上面的藥，我聽都沒有聽過」等 語詳確在卷（見原審卷第121 、125 、127 、128 頁）， 且依前揭凌逸生、林陳月雲提出被告所交付以透明夾鍊袋 包裝之藥粉或膠囊、藥丸上所貼標籤內容，顯係被告就凌 逸生因頸椎骨刺、林陳月雲因腎臟病及糖尿病等病症前去 求診後，針對渠等病症所特別調配之藥物，被告空言辯稱 伊未開立藥物予凌逸生、唐白蕖、林陳月雲服用云云，要 難採取。至被告提出收據及免用統一發票收據證明該等藥 物係伊為凌逸生、唐白蕖代購之漢方草本湯方及保健食品 云云，惟此除為證人凌逸生、唐白蕖否認如前外，審諸上
述被告提出之收據及免用統一發票收據，其上所載如獨活 寄生湯、上中下通用痛風丸、茯菟丹、羌活勝濕湯、香砂 平胃散、桃紅四物湯、養肝丸、台灣纖素等品項（見原審 卷第58至60頁）均與前揭凌逸生、林陳月雲所提出被告以 透明夾鍊袋包裝之藥粉或膠囊、藥丸上所貼標籤記載內容 不相符，可證前開收據或統一發票上所代購之品項與被告 開立予凌逸生、唐白蕖、林陳月雲之藥物並非同一，是縱 認被告確曾為凌逸生、唐白蕖等人代購如上開收據或統一 發票所載之湯方或保健食品等情屬實，亦與被告前揭為凌 逸生、唐白蕖、林陳月雲診察後開立藥物之醫療行為不生 影響，尚難採為有利被告事證。
⒍被告另舉證人蔡慧盈證明伊並未在上開居所為人看診或開 立藥物等醫療行為云云。而依證人蔡慧盈雖於本院審理時 證稱其在被告居所沒有看過被告為人「看診」或「開立藥 物」，也沒有看過被告為凌逸生或唐白蕖進行針灸等語， 然其亦同時證稱伊不清楚被告有多少學員，伊1 週去1 次 ，有空的話會在星期四下午5 點左右去學作菜，102 或10 3 年暑假期間每星期日會去，其他時間沒有去，其並非在 凌逸生、唐白蕖去被告居所時每次均在場，在被告居所也 沒有看過林陳月雲等語在卷（見本院卷第359 頁、第362 頁反面、第363 、364 頁），是證人蔡慧盈既非每日前往 被告居所，亦未於凌逸生、唐白蕖至被告上開居所時均在 場之情況下，以致其未曾看過被告為人看診或開立藥物及 對凌逸生、唐白蕖針灸，尚非完全不可能之事，且綜核證 人凌逸生、唐白蕖、林陳月雲前開所證各情及凌逸生、林 陳月雲提出被告開立販售之透明夾鍊袋包裝之藥物其上所 貼標籤之文字，暨被告於警詢時坦認有為凌逸生推拿及針 灸1 次、自己去選購或出國購買以透明夾鍊袋包裝之藥品 照病人需求調配販售予他人服用、凌逸生、唐白蕖亦服用 伊所販售以大透明夾練袋所包裝1 袋2,800 元至8,000 元 不等之藥粉、膠囊等情，已足堪認被告確有依凌逸生、唐 白蕖、林陳月雲上述病症診察後，施以針灸及開立藥物等 醫療業務行為，理由詳見前述，證人蔡慧盈所證上情尚無 足採為有利被告之認定。
（三）按醫師法第28條所稱「醫療業務之行為」，係指以治療、 矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、 診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所 為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬 之；為兼顧現況，行政院衛生署復於82年11月19日以衛署 醫字第00000000號公告不列入醫療管理行為事項，包括：
⑴未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿方法，或 使用民間習用之外敷藥膏、外敷生草藥與藥洗，對運動跌 打損傷所為之處置行為；⑵未使用儀器，未交付或使用藥 品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為 之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、 神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾 病所為之處置行為等項目。惟上開公告將帶有醫療目的的 處置即「對運動跌打損傷所為之處置行為」，亦不列入「 醫療行為」管理，似有過度擴張不列入醫療管理行為之虞 ，嗣因行政院衛生福利部訂定「推拿等民俗調理之管理規 定事項」，而於99年3 月15日以衛署醫字第0000 000000 號函公告停止適用。上開「推拿等民俗調理之管理規定事 項」，復於99年4 月15日修正為「民俗調理之管理規定事 項」並經行政院衛生福利部以101 年5 月29日衛署醫字第 0000000000號令補充如下：「以紓解筋骨、消除疲勞為 目的，單純對人施以傳統之傳統整復推拿、按摩、指壓、 刮痧、腳底按摩、拔罐等方式，或使用民間習用之外敷膏 藥、外敷生草藥、或藥洗，所為之民俗調理行為，不得宣 稱醫療效能。前項行為如以廣告宣稱醫療效能，依醫療 法第84條、第87條等有關規定處分。」。復按非屬醫療行 為之按摩與屬醫療行為之推拿，二者似均由施作之人以手 在受治療之人體表為之；然前者以放鬆肌肉、促進血流、 解除疲勞或舒緩身心為目的，且係於肌肉上進行，後者則 以矯正、治療人體疾病及傷害為目的，且針對特定穴位， 其力量深入筋骨關節，若操作不當，易引起骨骼神經傷害 ，具有高度危險性，此所以前者非必由醫事人員為之，但 後者則不然（最高法院101 年度台上字第2011號判決意旨 參照）。查，證人凌逸生因患頸椎骨刺，向被告求診說明 其病症及提供X 光片供被告判讀後，被告即向凌逸生說明 其頸椎骨刺之成因及目前病況，並依其判斷對凌逸生施以 推拿、針灸及開立上述以透明夾鍊袋包裝貼有「排除全身 性酸濕、酸痛等症候」、「肩頸、骨質疏鬆、刺痛等、屈 伸不利」等文字之藥物，宣稱其頸椎骨刺病症會因此痊癒 ；而證人唐白蕖因左腳水腫及頸部後方腫脹之病症，經被 告視診並詢問病情後，依其判斷開立藥物予唐白蕖服用， 頸部後方腫脹部分則經被告診斷後，向唐白蕖說明其頸部 後方腫脹之原因，並依其判斷對唐白蕖施以針灸2 次，宣 稱其上開病症會因服藥、針灸而痊癒；另證人林陳月雲因 患有糖尿病、腎臟病等慢性疾病，經親友介紹向被告求診 ，並向被告說明所患疾病及先前治療過程後，被告即依其
判斷開立前揭以透明夾鍊袋包裝袋貼有「全身性高血脂， 高膽固醇，高尿酸」、「高血糖，脂肪肝，內臟機能退化 」、「腎臟功能衰弱，衰退，提高腎臟機能，腎臟病專用 」等文字之藥物予林陳月雲服用，並宣稱其上開病症會因 服藥而痊癒，已如前述，顯見斯時被告係針對凌逸生、唐 白蕖、林陳月雲上述病症基於其診察結果，以治療之目的 ，為凌逸生、唐白蕖針灸及販售交付自己調製之內服藥品 予凌逸生、唐白蕖、林陳月雲服用，顯已逾越不列入醫療 行為之傳統民俗療法，而為執行醫療業務行為，要屬無疑 。被告辯稱伊未對凌逸生、唐白渠、林陳月雲為上述醫療 業務行為云云，核為脫免罪責之詞，委無足取。至被告徐 美華雖曾對凌逸生、唐白蕖施以「推拿」，為被告所不否 認，然被告究係以放鬆肌肉、促進血流、解除疲勞或舒緩 身心為目的之非屬醫療行為之按摩，或係以矯正、治療人 體疾病及傷害為目的，且針對特定穴位，其力量深入筋骨 關節之屬醫療行為之推拿，依證人凌逸生所證：「（問： 除了針灸之外，被告有沒有幫你進行其他的處理或使用其 他的工具或器具或儀器？）有拔罐，有推筋骨，但都是用 手的關節去推，很少會用器材，偶爾會用木棒做推拿。放 鬆筋骨主要是用推拿的方式」等語實無從判斷，被告復始 終辯稱其僅係以傳統整復推拿方式，協助舒緩、減輕凌逸 生、唐白蕖之不適感等語，佐以被告確取得高級整復技師 資格，有其提出之中華傳統漢醫技能認證書附卷可憑（見 原審卷第49頁），尚不能排除被告為凌逸生、唐白蕖之「 推拿」僅屬傳統整復推拿，此外復查無其他證據足認被告 係基於治療目的所為屬醫療行為之推拿，是依「罪證有疑 ，利於被告」法則，應認被告僅係從事屬民俗調理之傳統 整復推拿而非屬醫療業務行為，此部分未在起訴範圍（原 審併予審究為撤銷事由之一，詳如後述）僅併予敘明。（四）辯護人另為被告辯護稱：被告為凌逸生針灸1 次之行為， 並未收費，且係於緊急之狀況下所為，依醫師法第28條但 書規定得阻卻違法云云。惟按醫師法第28條第4 款所謂「 臨時施行急救」係為排除或阻止生命身體之危害，維持人 體呼吸、心跳等正常運作，所採取臨時性措施，其範圍為 何，應視個案情形決定之（最高法院102 年度台上字第48 24號判決意旨參照）。查，被告辯稱伊僅為凌逸生針灸1 次，且從未替唐白渠針灸過云云，不足採信之理由已詳如 前述，且依證人凌逸生前揭所證：「是徐美華自己決定病 人的病情，以及是否要針灸，當時徐美華幫我看診的時候 ，我也沒有要求徐美華幫我針灸，是徐美華自己決定要幫
我針灸的」、「我的部分是先推拿再拿藥，如果有針灸的 話，通常都是在推拿完之後再針灸跟拿藥，但這個過程都 是由徐美華自己決定，不是很固定」、「（問：是什麼情 況下，被告會幫你針灸？）因為那時候頸椎痛，背部常常 會酸痛，都是由她決定，有時候他會幫我針灸」、「（問 ：為什麼要針灸？）看被告決定」、「（問：被告要做針 灸之前，有無跟你講為什麼那時候需要做針灸？）有，她 好像是說需要刺激經絡那邊的循環」、「（問：如果被告 不幫你處理你的病痛是否會有休克或其他緊急的狀況？） 沒有」等語（見原審卷第121 至122 頁）；及證人唐白蕖 前述所證：「. . . 徐美華是說要看情況才決定要不要推 拿，徐美華也有幫我針灸過兩次，我第1 次針灸印象中在 第1 次看診後的第7 或第8 個月，徐美華當時跟我說我的 後頸椎有鼓起來一塊，徐美華是說是氣結，說要幫我針灸 讓它通一下」、「因為脖子後面有點突出，腫了一塊，她 說可以用針灸去消除」、「（問：你的後頸部突出會痛嗎 ？）不會」、「（問：當時如果被告沒有幫你針灸的話， 你是否身體會有緊急的狀況？）不會」等語（見原審卷第 128 頁）觀之，被告對凌逸生、唐白蕖為針灸斯時，其等 顯無生命、身體之急迫危害，被告所為亦非維持人體呼吸 、心跳等正常運作所採取之臨時性措施，揆諸上開判決意 旨，被告對凌逸生、唐白蕖施以針灸之醫療行為，核與醫 師法第28條但書第4 款規定不罰之要件尚屬有間，至被告 就其為凌逸生、唐白蕖針灸有無收費乙節，亦核與被告是 否從事醫療業務行為、有無符合臨時施行急救要件均無涉 。辯護人主張被告前開針灸行為應符合醫師法第28條但書 第4 款規定得阻卻違法云云，亦非可採。
（五）綜上所述，被告所辯各節，要屬飾卸諉責之詞，不足採信 。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。參、論罪部分：
一、按醫師法第28條業於105 年11月30日修正公布，同年12月2 日生效，修正前醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格 ，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥 械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：在中央主管機 關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或 畢業生。在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員 或其他醫事人員。合於第11條第1 項但書規定。四臨時施 行急救。」，修正後醫師法第28條規定：「未取得合法醫師 資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，
得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金。但合於下列情 形之一者，不罰：在中央主管機關認可之醫療機構，於醫 師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。在醫療機構於 醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。合於 第11條第1 項但書規定。四臨時施行急救。」，依其修正理 由謂：「104 年12月30日修正施行刑法施行法第10條之3 第2 項規定，刑法修正施行日前制定之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。該規定立法意旨在於 此次刑法既已整體修正沒收規定，自應回歸刑法一體適用， 105 年7 月1 日刑法沒收修正之施行日前所制定之其他法律 關於沒收之規定，已無獨立存在之必要；惟經檢視仍應另為 特別規定者，依刑法第11條特別法優於普通法之原則，仍宜 定明。依修正後刑法第38條第2 項及第3 項規定，供犯罪 所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者， 得沒收之；屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團 體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。則原條文本文 規定，未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，其所使 用之藥械沒收之。其沒收範圍較刑法為大，惟其所使用之藥 械本身不具社會危害性，其沒收不應與違禁物為相同之處理 ，應回歸適用刑法之規定，爰刪除『其所使用之藥械沒收之 』等字，並酌修文字。」等語，比較修正前後醫師法第28條 規定，對被告尚無有利或不利之情形，應逕適用裁判時法即 修正後醫師法第28條規定。
二、核被告徐美華所為，係犯修正後醫師法第28條前段之未取得 合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。
三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之。而所謂之接續犯，係指數個在同 時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動 之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包 括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。次 按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職 業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的 之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療 業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱 多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已
構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為 已足（最高法院100 年度台上字第5169號判決意旨參照）。 查，被告未具合法醫師資格，基於擅自執行醫療業務之犯意 ，於如附表所示時間，在其上開居所內，對凌逸生、唐白蕖 及林陳月雲從事如附表所示之醫療業務行為，係以延續之意 思，反覆執行同種類之醫療行為，揆之上開說明，仍以論處 集合犯之單純一罪為已足。
四、次按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情 狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告 法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。如別有其他法定減 輕之事由者，則應以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之 最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘 地。此為量刑之一部分，自屬事實審法院自由裁量之事項， 倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法（最高法院104 年 度台上字第742 號判決參照）。查，被告徐美華明知其未取 得合法醫師資格，竟仍知法犯法，對凌逸生、唐白蕖及林陳 月雲從事如附表所示之醫療業務行為，並收取費用營利，且 違法從事上述醫療業務期間至少2 年餘，依其犯罪情節及所 生危害，暨其因此所獲之不法利益觀之，要無何情輕法重之 情，亦難認其於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀 上足以引起一般同情，而有情堪憫恕之處，尚無依刑法第59 條規定酌減其刑之適用。辯護人請求依刑法第59條規定予以 酌減其刑云云，尚非可採。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告徐美華明知未取得合法醫師或中醫師資 格，不得擅自執行醫療業務，竟基於非法執行醫療業務之犯 意，自101 年間某日起至103 年4 月17日止，在其上開居所 內，另有為其他姓名不詳之病患，施以診斷疾病、把脈、針 灸、給藥之醫療行為，而擅自執行醫療業務。因認被告徐美 華此部分所為，亦涉犯醫師法第28條前段未取得合法醫師 資格而擅自執行醫療業務罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而 刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被 告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟
上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定，最高法院30年上字第816 號、29年上字第 3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號號判例意 旨可資參照。
三、公訴人雖以被告之供述、證人凌逸生、唐白蕖、林陳月雲之 證述暨新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表、現場蒐證照 片、扣案之針灸針34盒、不明藥物127種、針筒5 支、針頭3 支、記事本1 本、名片1 盒等物，資為被告徐美華除前述有 對凌逸生、唐白蕖及林陳月雲從事如附表所示之醫療業務行 為外，另有為其他不詳姓名之病患違法從事醫療行為之主要 論據。惟觀諸證人凌逸生雖證稱：被告居處有很多椅子，因 為去的人很多，這些人都是去看病的，一般筋骨方面都是用 推拿的，還有針灸、拔罐及吃藥云云；及證人唐白蕖證稱： 剛開始去只有伊和先生凌逸生，後來再去就有其他人因為病 痛去找被告，其他人大部分是拿藥，有時候會推拿云云；暨 證人林陳月雲證稱：去被告家時，有看到很多人去看病，被 告對那些人都是拿藥，還有拔罐云云。證人凌逸生、唐白蕖 、林陳月雲雖稱看到「很多人」去被告上開居所看病並針灸 或拿藥，然均未能具體指名是何人因何病症前往看病、被告 有無對該些人診察、拿取藥品內容為何，均有未明，已難遽 採為不利被告之認定。且衡之被告因曾修習漢醫經絡穴療法 、漢方食療法等，取得高級整復技師、漢方養生指導師等資 格，並長期在其上開居所教學養生餐飲課程或不屬醫療行為 之整復推拿療程，此由證人即被告於上述時、地遭新北市政 府衛生局派員會同警方前往稽查並執行搜索時在場之證人潘 愛卿、劉先平、蔡慧盈均證稱其等斯時在被告居所吃飯，未 曾找被告針灸或拿藥，僅被告曾為劉先平整骨等語亦明（見 偵字第16365 號卷第16頁反面、第17頁反面、第18頁反面） ，是被告既同時在其上開居所從事養生餐飲等教學，復因具 有整復技師資格而有為其他人從事相關整復療程之情形，從 而縱認確有「很多人」前往被告居所之事實，除非如證人凌 逸生、唐白蕖、林陳月雲具體指證被告對其等為如附表所示 之針灸、開立藥物等醫療行為外，尚不能排除凌逸生、唐白 蕖、林陳月雲在被告上開居所看到之該些人僅係接受被告養 生課程教學並用餐或單純接受被告整復療程之可能性，至卷 附新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表、現場蒐證照片、 扣案之針灸針34盒、不明藥物127 種、針筒5 支、針頭3 支
、記事本1 本、名片1 盒等物，亦無足證明被告另有為其他 姓名不詳之人為診察、針灸或給藥等醫療行為，尚難徒以證 人凌逸生、唐白蕖、林陳月雲前揭非具體復無其他佐證之指 述內容逕為被告有為其他不詳姓名之人為醫療行為之論證。 公訴意旨所指被告另涉犯上揭醫師法第28條未取得合法醫師 資格而擅自執行醫療業務之犯行，尚屬不能證明，惟公訴人 因認此部分與上開被告有罪部分具有集合犯之一罪關係，是 就被告此部分應不另為無罪之諭知。
伍、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
一、原判決以被告犯醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，擅 自執行醫療業務罪，事證明確，而予論罪科刑，固非無見， 惟查：㈠被告徐美華雖曾對凌逸生、唐白蕖施以「推拿」， 然被告究係以放鬆肌肉、促進血流、解除疲勞或舒緩身心為 目的之非屬醫療行為之按摩，或係以矯正、治療人體疾病及 傷害為目的，且針對特定穴位，其力量深入筋骨關節之屬醫 療行為之推拿，依卷存事證並無從判斷，復無其他積極證據 足認被告係基於治療目的所為屬醫療行為之「推拿」，依「 罪證有疑，利於被告」法則，應認被告僅係從事屬民俗調理 之傳統整復推拿、按摩而非屬醫療業務行為，理由已詳述如 前，原審誤以被告對凌逸生施以推拿之行為亦屬醫療行為乙 節，尚屬有誤。㈡又公訴意旨雖以被告自101 年間某日起至 103 年5 月29日止，除違法從事如附表所示之醫療行為外， 另有為其他姓名不詳之病患，施以診斷疾病、把脈、針灸、 給藥之醫療行為，亦涉犯醫師法第28條前段前段未取得合法 醫師資格，擅自執行醫療業務罪嫌，惟依公訴意旨所提各項 事證，均無足證明被告涉有此部分犯行，而應不另為無罪之 諭知，理由亦如前述，原審誤認被告此部分亦犯醫師法第28 條前段之罪並與前開被告有罪部分成立集合犯併予論罪科刑 ，亦有未合。㈢另刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30 日修正，並自105 年7 月1 日施行，依同時修正刑法第2 條 第2 項規定沒收應適用裁判時之法律，被告因犯上開醫師法 第28條犯行所獲取之費用，係屬被告因犯罪所得，且無證據 證明已由被告以外之自然人、法人或非法人團體取得，復未 實際合法發還被害人，應依現行刑法第38條之1 第1 項、第 3 項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。且醫師法第28條業於105 年11月30日修正公 布，同年12月2 日生效，比較修正前後規定對被告尚無有利 或不利之情形，應逕適用裁判時法即修正後醫師法第28條規 定。原審未及適用前述修正後刑法規定，未諭知應沒收被告 犯罪所得，且誤就扣案針灸盒、記事本及名片依刑法第38條
第1 項第2 款規定沒收（詳如後述），復未及比較醫師法第 28條修正前後規定之適用，均非允洽。㈣被告嗣於本院審理 時與告訴人林陳月雲達成民事和解，林陳月雲並具狀表示不 再訴究並請求對被告從輕量刑，有被告及林陳月雲分別提出 之陳報狀、協議書附卷可憑（見本院卷第396 、420 頁）， 則原審以被告未與告訴人等和解無從依犯後態度科以較輕刑 度之量刑情狀已有變更，原審未及審酌此量刑事由，所科處 之刑，亦有未當。被告徐美華上訴仍執陳詞否認犯行，揆諸 前揭說明，顯不足憑採。又按緩刑為法院刑罰權之運用，旨 在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自 由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並 須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院 行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律 原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判 斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求 ，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指 一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同 之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應 本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告 之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最 高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查，被告固 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附本院被告 前案紀錄表可按，然審酌被告明知其未取得合法醫師資格， 不得執行醫療業務，竟於如附表所示時間，對凌逸生、唐白 蕖、林陳月雲施以如附表所示之醫療行為，並收取費用以營 利，期間長達至少2 年餘，雖無證據足認影響國民健康安全 ，然其破壞醫療提供制度及病患享有正確醫療資源之權利， 犯罪情節非輕，暨其犯罪後始終否認犯行等節，認並無暫不 執行被告刑罰為適當之情事，尚不宜為緩刑之宣告，被告以 原審未諭知緩刑為由提起上訴云云，亦非有理由。惟原審有 前述誤認被告對凌逸生施以推拿亦屬醫療行為及另有為不詳 姓名病患施以診斷、針灸、給藥之醫療行為，且與前開被告 有罪部分成立集合犯併予科刑之違誤，復未及審酌被告嗣後 已與告訴人林陳月雲達成和解之量刑情狀，原審所科處之刑 已難謂妥適，而構成應予撤銷之理由（詳如後述），被告上 訴主張原審量刑過重乙節尚難謂無理由。至檢察官依被害人 凌逸生請求提起上訴以被告上開行為造成被害人凌逸生之永 久痛苦並支付鉅額醫藥費用予被告，被告迄未與凌逸生達成 和解，原審僅判處被告有期徒刑10月，無以收警惕之效，亦 未能使罰當其罪，而違背量刑之內部性界限云云，則因原審
有前述因量刑難謂妥適構成應予撤銷之理由情形，故就此部 分量刑基礎已有不同，檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴 ，已失其所據，難認為有理由。惟原判決兼有上述可議之處 ，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。二、爰審酌被告明知其未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務 ，竟罔顧法令於如附表所示時間，對凌逸生、唐白蕖、林陳 月雲施以如附表所示之醫療行為，並收取費用以營利，期間 長達至少2 年餘，雖無證據足認影響國民健康安全，然其破 壞醫療提供制度及病患享有正確醫療資源之權利，犯罪情節 非輕，且犯後始終否認犯行，犯後態度難認良好，暨其犯罪 之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及於本院審理時 已與告訴人林陳月雲達成民事和解，惟仍尚未與被害人凌逸 生、唐白蕖和解等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、末按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30 日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正之刑 法第2 條第2 項規定：沒收適用裁判時之法律，是關於沒收 之法律適用，尚無新舊法比較之問題，本件自應適用修正後 刑法第38條等關於沒收之規定。又關於沒收、追繳或追徵標 的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不 適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程 度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其 合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判 決意旨參照）。查：
（一）被告徐美華犯前開醫師法第28條之罪之犯罪所得： ⒈就被害人凌逸生部分：依證人凌逸生於警詢時證稱：「徐 美華會幫我針灸、整脊、拔罐. . . 看診、針灸不收錢， 推拿1 次1,500 元，但是看完會要求買她的藥，藥1 包2, 800 元至8,000 元不等. . . 徐美華之前每個禮拜為我看 診1 次，1 個月4 次，我去了連續1 年，超過80次。最後 一次是在103 年1 月間. . . 至今共花費約50萬元」（見 偵字第16365 號卷第9 頁反面）；於偵查時證稱：「. . . 所以我就從兩年前開始每週回去給徐美華治療。大概半 年前開始，徐美華幫我針灸. . . 但針灸不是每1 次都會 針灸，主要還是推拿跟拿藥. . . 每次推拿收費1,500 元 ，加上他開的藥，1 個月大概總共要兩萬多元。因為我給 他看了兩年大概花費40至50萬元」（見偵字第16365 號卷 第70頁、第103 頁）；於原審審理時證稱：「1 個星期大 約去1 次，偶爾會去兩次. . . 徐美華說經脈調整好就會 好了，每個禮拜都會去找他推拿，還開一些中藥粉給我服
用。針灸費用包含去給他看病的藥錢裡面，針灸沒有另外 算錢. . . 藥錢好像1 包2,500 元. . . 推筋骨1 次1,50 0 元，拔罐、針灸沒有另外收費，都包含在中藥跟推拿的 錢. . . 我每個禮拜都會去報到，每個禮拜至少1 次，前 後約兩年時間」（見原審卷第119 至121 頁、第123 頁反 面）；嗣於本院審理時證稱：「. . . 每次去針灸連藥粉 大約1 個月1 萬5 千元左右」、「. . . 被告有幫我針灸 、推拿、開藥，前後花費超過50幾萬. . . 藥粉，大約2, 500 元到3,000 元不等，有時候會加一些藥丸給我，藥丸 部分大概也都是大約2,500 元到3,000 元不等，藥丸不是 每個月都給我，是需要的時候才會開，推拿每個禮拜1 次 ，一次1,500元，針灸沒有另外收費，大概從101 年2 、3 月開始到103 年1 月結束，前後花費在50萬左右」等語（ 見本院卷第365 頁反面、第410 頁），則依證人凌逸生所 述其自101 年2 、3 月間起至103 年1 月間止以每週1 次 頻率向被告求診，並接受徐美華施以推拿、針灸、開立藥 物，推拿每次收費1,500 元，針灸算在藥粉或藥丸之費用 內不另計費，藥粉或藥丸每包約2,500 元至2,800 元不等 ，每月推拿連同藥錢共約2 萬餘元等節，併依罪證有疑利 於被告原則，認以凌逸生自101 年3 月起至103 年1 月期 間每週1 次求診計每月花費2 萬元，並扣除不屬醫療行為 之每週1 次1,500 元推拿之費用計算，被告此部分之犯罪 所得為322,000 元【計算式：（每月2 萬元－推拿1,500 元×4 次）×23月＝322,000 】。
⒉就被害人唐白蕖部分：依證人唐白蕖於警詢時證稱：「我 於101 年3 月間起，因腳部腫痛而讓徐女醫治，腳好了之 後，還是繼續前往該處讓徐女為我調理身體，最後一次讓 徐女看診是103 年2 月間. . . 徐女為我針灸過2 次，還 有推拿、服用藥物。推拿1 次1,500 元，針灸不收錢，而 所賣藥品，我買的是1 包2,800 元藥粉及1 包6,000 元膠 囊. . . 徐美華之前每個禮拜為我看診1 次，1 個月4 次 ，我去了連續2 年。最後1 次是在103 年2 月間. . . 藥 粉1 包2,800 元，膠囊1 包6,000 元. . . 至今花費約50 萬元」（見偵字第16365 號卷第12頁反面至13頁）；於偵 查時證稱：「我當時去是因為我的左腳水腫，大概是101 年4 月間去的. . . 徐美華就幫我開藥，並跟我說要我吃 這些藥粉跟藥丸，並要我1 個月後再來. . . 固定每個星 期回去1 次看診. . . 在我看的第2 個月，徐美華要我去 看西醫檢查我的腎臟功能有沒有問題，等到結果報告說沒 有問題，徐美華就繼續開藥給我吃，到第3 個月才有逐漸
的消腫。徐美華又說要幫我調理身體，所以要我繼續回來 看診，我就繼續看到今年的2 月. . . 推拿一次1,500 元 ，藥費1 個月大約是兩萬初頭」（見偵字第16365 號卷第 71頁）；於原審審理時證稱：「. . . 被告就給我藥吃， 吃了1 個月之後，她讓我去看西醫作檢查，是怕我有其他 作用. . . 她先看好我的腳之後，才讓我再吃應該算減肥 藥。開始吃減肥藥後3 個月，有開始幫我做推拿，一個星 期做1 次，一直做到我們沒有去看為止，大約是在我去找 被告後兩年. . . 我的腳腫痛已經完全好了，是我問被告 可不可以幫我推拿，我有腰酸背痛的時候，她才會幫我推 ，才會每週去」（見原審卷第126 頁反面至127 頁、第12 9 頁、第131 頁反面至132 頁）；復於本院審理時證稱： 「. . . 被告有幫我針灸兩次. . . 針灸的目的是因為我 頸部後面腫脹，被告說我有氣結. . . 被告也有幫我推拿 ，推拿費用1 次1500，. . . 我剛開始只有開藥，幾個月 後才有開始推拿。我1 個月的藥錢大約1 萬8 到兩萬元. . . 前後在被告那裡共花費50萬元左右」等語（見本院卷 第409 頁反面），依前述唐白蕖於101 年4 月間起因左腳 水腫向被告求診並拿藥，連吃3 個月至同年7 月間止，每 個月藥錢約1 萬8,000 元至2 萬元，同年7 月後唐白蕖即