臺灣高等法院刑事判決 107年度醫上訴字第13號
上 訴 人
即 被 告 管雲漢
上列上訴人即被告因違反醫師法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院
106年度醫訴字第1號，中華民國107 年10月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署104年度偵字第5986號、105年度偵
字第158、159、1207號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
管雲漢幫助未取得合法醫師資格，執行醫療業務，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。未扣案犯罪所得新臺幣拾伍萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、管雲漢係民國00年0 月00日生，行為時為年滿80歲之人。緣 劉文揚、黃俊憲（經原審各判處有期徒刑1年2月，緩刑3 年 ）前得知友人許菀玲（另案經臺灣高雄地方法院判處有期徒 刑7月，緩刑2年）在高雄市○○區○○路○段000 號經營「 蕙恩診所」，從事為毒癮患者「止癮」、「排毒」等醫療業 務，業績良好，認有利可圖，遂合夥在宜蘭縣○○鎮○○路 000○0號開設「祐民診所」經營相同業務，惟其二人並無合 法醫師資格，乃於103 年11月22日與具有合法醫師資格之蔡 瑞祥（經原審判處有期徒刑1年，緩刑3年）簽訂聘任合約書 ，約定以每月新臺幣（下同）7 萬元之代價，聘請蔡瑞祥擔 任「祐民診所」掛名負責醫師，實際上無須到場看診，經蔡 瑞祥提供所需證件及相關資料後，劉文揚、黃俊憲即於104 年1月9日、同年月19日先後取得宜蘭縣政府核發之醫療機構 開業執照（宜府衛醫診字第3534022111號）及衛生福利部食 品藥物管理署核發之管制藥品登記證（管證字TCZ000000000 號），而自104 年2月9日起，陸續向「蕙恩診所」購買第三 級管制藥品「比普利」、第四級管制藥品「利爾治拌」，及 於104年4月13日向安星製藥股份有限公司購買第四級管制藥 品「台歐靜」，以及Aminogen「安命活源」、Pan-nobel 「 諾貝爾注射液」、Mejuoline 「美久奧林」等藥品，做為醫 師處方用藥。又因「「祐民診所」形式上仍需有醫師駐診， 劉文揚、黃俊憲遂於104年2月9日起至同年4月15日止，以每 日3500元之對價（104 年4月2日起調整為日薪4000元），聘
請有合法醫師資格之管雲漢擔任支援報備駐診醫師，並僱用 謝秀敏（任職期間自104年2月1日起至同年4月21日止，有護 理師資格，另經緩起訴處分及不起訴處分確定）等人，協助 執行護理工作。詎管雲漢明知劉文揚未取得合法醫師資格， 不得擅自執行醫療業務，醫師非親自診察，不得施行治療、 開給處方箋或交付診斷書，且管制藥品之使用及調劑，非醫 師不得為之，竟基於幫助非法執行醫療業務之犯意，於上開 期間，受劉文揚僱用在「祐民診所」駐診，掩護其等逃避衛 生機關之查緝，其本人未實際看診，任由劉文揚於如附表一 所示時間，對前來就診之賴健龍、林智誠、邱創聖、謝勝玉 、黃嘉祥、陳春麒、鄭文雄、張智韋、邱煌維（下稱賴健龍 等9 人），分別施以診察、注射針劑及開立處方箋，而擅自 執行醫療業務，並收取費用（除附表一編號6⑦、6⑧、6⑨ 、6⑳部分外，詳後述）。嗣經警於104年9月17日上午8時10 分許，持搜索票在劉文揚位於宜蘭縣○○鄉○○路000巷0弄 00號住處及宜蘭縣○○鎮○○路000○0號「祐民診所」執行 搜索，扣得如附表二所示物品，始查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局、法務部調查局宜蘭縣調查站移送臺 灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力：
一、刑事訴訟法第159 條之1第2項規定被告以外人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，其 立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被 告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據 ，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反 對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進 行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙， 然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依 法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務， 而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作 為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定， 係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上 被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與 證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯 罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同（最高法院98
年度台上字第105號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第166條 以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據 能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事 實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。 而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使 ，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被 告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判 斷之依據，如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯 護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為 判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失（最高法院 97年度台上字第603 號判決意旨參照）。故尚未經被告行使 詰問權之被告以外之人於審判外之陳述，應屬未經完足調查 之證據，屬證據證明力之問題，而非謂無證據能力（最高法 院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。經查，證人即同 案被告劉文揚、證人謝秀敏於偵查中向檢察官所為陳述，均 經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰，及刑事訴訟法第18 1 條得拒絕證言之情形後，具結陳述，並無顯不可信之情況 ，且經本院於審判期日傳喚到庭為交互詰問，依法進行證據 之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，是證 人即同案被告劉文揚、證人謝秀敏於偵查中之陳述，應有證 據能力。
二、又證人即同案被告劉文揚於本院審理時既以證人身分到庭具 結作證，接受檢察官與被告管雲漢交互詰問，踐行保障被告 之詰問權，其於警詢時之供述，得於詰問中引用彈劾，自屬 本院交互詰問內容之一部分，而有證據能力，其中與本院交 互詰問時所為相異陳述部分，經審酌證人即同案被告劉文揚 於本院審理時已陳明案發迄今經年，相關事實已不復記憶等 語（本院卷第226 頁），則其警詢時最接近犯罪時間，記憶 顯較清晰，且證人即同案被告劉文揚自始即配合調查，坦然 以對，以其接受詢問之外部情況觀察，具有較可信之情況， 且為究明犯罪事實所必須，是其於警詢時所為陳述，亦有證 據能力。
三、本件認定犯罪事實所引用其餘證據，皆無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，且檢察官、被告管雲漢於本院準備程 序（本院卷第147至149頁），及於本院審理時調查證據，迄 至言詞辯論終結前，均未聲明異議（本院卷第233至241頁） ，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作 為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且 與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證
據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告固坦承擔任「祐民診所」支援報備駐診醫師，惟矢 口否認有何幫助未取得合法醫師資格執行醫療業務犯行，辯 稱：伊在「祐民診所」擔任駐診醫師期間，僅看診過一位美 白病患，其他病患掛完號後，都由護士直接帶至後面房間打 針，不給伊診療，伊亦不知診所開立何種藥品，是伊發現診 所違法後立即離職，並無幫助犯罪之意云云。經查： ㈠劉文揚前得知許菀玲在高雄市○○區○○路○段000 號經營 「蕙恩診所」，從事為毒癮患者「止癮」、「排毒」等醫療 業務，業績良好，認有利可圖，遂與黃俊憲合夥在宜蘭縣○ ○鎮○○路000○0號開設「祐民診所」經營相同業務，惟其 二人並無合法醫師資格，乃於103 年11月22日與具有合法醫 師資格之蔡瑞祥簽訂聘任合約書，約定以每月7 萬元之代價 ，聘請蔡瑞祥擔任「祐民診所」掛名負責醫師，實際上無須 到場看診，經蔡瑞祥提供所需證件及相關資料後，劉文揚、 黃俊憲即於104 年1 月9 日、同年月19日先後取得宜蘭縣政 府核發之醫療機構開業執照（宜府衛醫診字第3534022111號 ）及衛生福利部食品藥物管理署核發之管制藥品登記證（管 證字TCZ000000000號），另自104 年2 月9 日起，陸續購入 第三級管制藥品「比普利」、第四級管制藥品「利爾治拌」 、第四級管制藥品「台歐靜」，以及Aminogen「安命活源」 、Pan-nobel 「諾貝爾注射液」、Mejuoline 「美久奧林」 等藥品，做為醫師處方用藥，而由劉文揚於附表一所示時間 ，對前來就診之賴健龍等9 人，分別施以診察、注射針劑及 開立處方箋，擅自執行醫療業務，並收取費用之事實，業據 證人即同案被告劉文揚於警詢、檢察官訊問、原審羈押訊問 及原審審理時供述在卷（宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷宗【 下稱警卷】一第31至43頁反面、臺灣宜蘭地方檢察署104 年 度他字第336 號偵查卷宗【下稱他卷】一第70頁、他卷四第 774 至776 、801 至805 頁、原審卷第87、163 頁反面、16 5 頁），核與證人即同案被告黃俊憲、宋名麗、蔡瑞祥、黃 銀珠於警詢及檢察官訊問時證述之情節相符（警卷一第44至 50、60至63、64至68頁、警卷二第249 至259 頁、他卷一第 69頁反面、他卷二第302 至303 頁反面、327 至334 頁、他 卷三第425 至426 、465 至468 頁反面、臺灣宜蘭地方檢察 署104 年度偵字第5986號偵查卷宗【下稱偵卷】二第351 至 355 頁），並經證人邱創聖、謝勝玉、黃嘉祥、陳春麒、鄭 文雄、張智韋、邱煌維於警詢及檢察官訊問時、證人賴健龍
、林智誠於警詢時、證人謝秀敏於檢察官訊問時具結證述綦 詳（警卷二第348 至350 、356 至359 、364 至370 、372 至375 、395 至399 、410 至413 、427 至432 、474 至47 9 頁、警卷三第493 至497 、502 至505 頁、他卷二第225 至226 、292 至294 、358 至360 、第409 至410 頁、偵卷 一第57至58、72至73、99至100 、132 至第133 頁、偵卷二 第388 至389 頁）。且有賴健龍、林智誠、邱創聖、謝勝玉 、黃嘉祥、陳春麒、鄭文雄、張智韋、邱煌維之病歷表，賴 健龍、邱創聖、謝勝玉、黃嘉祥、陳春麒、鄭文雄管制藥品 專用處方箋、藥劑照片、勘察照片，衛生福利部食品藥物管 理署檢驗報告書、「祐民診所」管制藥品登記證、管制藥品 收支結存簿冊、管制藥品轉讓證明單、管制藥品認購憑證、 利爾治拌管制藥品轉讓證明書、宜蘭縣政府警察局刑事警察 大隊104 年9 月17日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷足 稽( 他卷二第201 、204 、318 至320 、321 至338 、378 至379 、382 、383 、384 、390 至391 、396 頁反面、40 4 至407 頁、他卷三第578 、594 、603 、604 、605 頁反 面、他卷四第649 、650 頁、警卷一第4 至7 、9 至13、17 至30、83、84、108 至109 頁、警卷三第501 、605 、672 至685 、687 至695 頁、偵卷一第70、94頁），復有附表二 所示物品扣案可資佐證，此情首堪認定。
㈡被告雖否認有何幫助未取得合法醫師資格執行醫療業務犯行 ，然查：
⒈被告於104年2月9日至同年4月15日間，以每日3500元之薪資 （104年4月2日起調整為日薪4000 元），受劉文揚、黃俊憲 僱用，在「祐民診所」擔任支援報備駐診醫師，而於附表一 「就診日期」欄所示日期（除編號6⑦、6⑧、6⑨、6⑳部分 外），在「祐民醫院」駐診之事實，有104 年2月9日協議書 、聘約書、支援報備一覽表存卷為憑（警卷一第246至247頁 、警卷三第705、707頁），先堪認定。
⒉而被告於警詢時即供承：有一醫師掮客介紹伊至「祐民診所 」上班，伊不知「祐民診所」在看什麼病，病人來診所時， 均係由劉文揚帶去給護士打針，不會找伊看診，伊每天都在 診所看報紙，一般處方箋伊一張都沒開過，也沒看過劉文揚 所用藥品，故伊不知劉文揚用什麼藥及怎麼用等語（偵卷二 第302 頁反面），於原審及本院審理時復供稱：伊在「祐民 診所」駐診期間，病患掛號後，護士就拿著病歷把病患帶去 後面打針，未讓伊問診等語（原審卷二第8 頁反面、本院卷 第149、241頁），與證人即同案被告劉文揚於檢察官訊問時 結證：伊係「祐民診所」實際經營者，與合夥人黃俊憲均無
醫師資格，伊前在高雄「蕙恩診所」學習調劑後，即在「祐 民診所」為病患施打比普利、Valium及美白針等藥劑，針劑 使用及調配均由伊決定，並經李國明介紹、僱用管雲漢擔任 「祐民診所」支援報備駐診醫師之一，管雲漢受僱期間鮮少 看診，前來「祐民診所」看診病患之病歷、處方箋均係伊自 行利用電腦公司設定之程式繕打製作等語（他卷四第774 至 776 頁反面），殊無二致。證人謝秀敏於檢察官訊問時亦具 結證稱：伊於104年2月2日至同年4月21日任職「祐民診所」 ，管雲漢係報備支援醫師，幾乎沒有看診，「祐民診所」主 要業務係為病患施打美白針、止癮針、排毒針等藥劑，打針 時駐診醫師在場也不會實際看診，醫囑單等均係劉文揚以電 腦程式列印，病患之病歷原則上亦由伊幫忙填寫，上開病歷 、處方箋等均非管雲漢書寫製作等語（他卷二第409至410頁 ），於本院審理時復具結確認上情無誤（本院卷第228 頁） 。且證人賴健龍、林智誠、鄭文雄、邱創聖、謝勝玉、黃嘉 祥、陳春麒、張智韋、邱煌維於警詢或檢察官訊問時，均一 致證稱未經被告看診等語明確（警卷二第349 、358 、366 、367 、397 、412 、428 、476 頁、警卷三第494 至496 、504 頁、他卷二第225 頁反面、293 、359 頁反面、偵卷 一第57頁反面、72頁反面、99頁反面），俱徵被告在「祐民 診所」擔任支援報備駐診醫師，確無看診之實。 ⒊從而，被告於「祐民診所」駐診期間，明知病患掛號後，不 待問診，即由護理人員帶往診所內非其診間之處所，由劉文 揚施打針劑，並無任何異議，復得在無庸實際看診提供勞務 之情況下，按日支薪3500元，甚且自104 年4月2日起提高日 薪為4000元，其受僱在「祐民診所」擔任支援報備駐診醫師 ，旨在掩護不具醫師資格之劉文揚於診所內執行醫療業務， 逃避衛生機關稽核查緝，至為灼然，其主觀上當有幫助非法 執行醫療業務之故意。
㈢被告雖辯稱：伊並非不看診，乃護士直接將病患帶至診所後 面打針，不讓伊看診云云；惟被告受劉文揚、黃俊憲僱用擔 任支援報備駐診醫師，既已在「祐民診所」內當班執勤，倘 被告確有看診權責，並係按日計酬，受理掛號、協助執行醫 療業務之護理人員實無刻意省略醫師問診程序之必要，更無 拒絕醫師看診之可能，被告此部分所辯，顯違常理，不足採 信。又被告辯稱：伊在「祐民診所」擔任駐診醫師期間，曾 為張智韋看過保肝門診云云；惟證人張智韋於附表一編號8 所示時間前往「祐民診所」就診，均係由劉文揚為其看診之 事實，業據證人張智韋於警詢及檢察官訊問時一致證稱：伊 前後二次至「祐民診所」看診打針，診療醫師皆為劉文揚，
現場除劉文揚與護士外，並無其他人在場等語明確（警卷三 第496 頁、偵卷一第99頁反面），並有證人張智韋指認犯罪 嫌疑人紀錄表可佐（偵卷一第96、97頁），衡諸被告年逾80 歲，外觀特徵明顯，與正值壯年之劉文揚亦有顯著差異，證 人張智韋當無誤認之虞，仍然明確證述就診時看診醫師為劉 文揚，未曾見過被告其人等語，被告前開所辯，難予信實。 至證人即同案被告劉文揚於本院審理時證稱：被告在「祐民 診所」駐診期間，應該都有看診等語（本院卷第226 頁）， 與其本人在檢察官訊問時具結所為陳述已屬扞格，與前開被 告及證人賴健龍、林智誠、鄭文雄、邱創聖、謝勝玉、黃嘉 祥、陳春麒、張智韋、邱煌維於警詢或檢察官訊問時之陳述 亦不相符，且證人即同案被告劉文揚於本院審理時並證稱： 當時應該是伊在病歷、處方箋上蓋用被告印章，可能係便宜 行事之故，本案時隔多年，箇中原委伊已不復記憶等語（本 院卷第226 頁），是其上開陳述顯係記憶錯誤所致，不足為 據。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪：
㈠被告行為後，醫師法第28條於105 年11月30日修正、同年12 月2 日施行，修正前該條前段規定：「未取得合法醫師資格 ，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得 併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械 沒收之。」修正後則為：「未取得合法醫師資格，執行醫療 業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬 元以上150 萬元以下罰金。」其修正理由略以：「（本條） 沒收範圍較刑法為大，惟其所使用之藥械本身不具社會危害 性，其沒收不應與違禁物為相同之處理，應回歸適用刑法之 規定，爰刪除『其所使用之藥械沒收之』等字，並酌修文字 」等語，堪認本次修正對被告尚無有利或不利之情形，不生 新舊法比較問題，依一般法律適用原則，應逕行適用裁判時 法即修正後醫師法第28條之規定。
㈡被告基於幫助之犯意，以掩護逃避衛生機關稽查人員之查緝 ，任由未取得合法醫師資格之人擅自執行醫療業務。核被告 所為，係犯刑法第30條第1 項前段、醫師法第28條前段之幫 助未取得合法醫師資格執行醫療業務罪。
㈢醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業 者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之 社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業 務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多 次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構
成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已 足（最高法院100 年度台上字第5169號判決意旨參照）。是 被告所為如附表一所示之各次犯行（除附表一編號6⑦、6⑧ 、6⑨、6⑳部分），係屬反覆、延續幫助劉文揚為病患執行 醫療行為，自應論以集合犯之單純一罪。
㈣被告基於幫助未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務之故意 ，為構成要件以外之行為，為幫助犯，是依刑法第30條第2 項規定，減輕其刑。
㈤被告為21年1 月18日生，有其個人基本資料查詢結果在卷足 稽（本院卷第122 頁），行為時已滿80歲，是依刑法第18條 第3 項規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。三、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨略以：劉文揚、黃俊憲2 人明知渠等均未取得合法 醫師資格，於民國103 年間因得悉友人許菀玲（所涉違反醫 師法罪嫌，已由臺灣高雄地方法院以105年度醫訴字第2、3 號判決判處有期徒刑7月、緩刑2年）在高雄市○○區○○路 ○段000 號所開設之「蕙恩診所」，從事毒癮患者「止癮」 、「排毒」之醫療業務，業績良好，渠等認有利可圖，遂謀 議在宜蘭縣○○鎮○○路000○0號開設「祐民診所」，經營 與「蕙恩診所」相同之醫療業務。先於103 年11月22日與具 有合法醫師資格之蔡瑞祥簽訂聘任合約書，約定以每月新臺 幣（下同）7 萬元之代價，聘請蔡瑞祥為「祐民診所」掛名 之負責醫師，實際上無須到場看診，實際上由劉文揚執行醫 療業務，期間自103 年12月10日起至104年12月9日止，蔡瑞 祥旋將申請開業所需證件及相關資料交由劉文揚辦理。劉文 揚、黃俊憲2人於104年1月9日、同年月19日，先後取得宜蘭 縣政府核發之醫療機構開業執照（宜府衛醫診字第00000000 00號）及衛生福利部食品藥物管理署核發之管制藥品登記證 （管證字TCZ000000000號）後，即自104 年2月9日起，陸續 向「蕙恩診所」購買第三級管制藥品「比普利」（含第三級 毒品Burpreno rphine 「丁基原啡因」成分）及第四級管制 藥品「利爾治拌」（含第四級毒品Diazepam「二氮平」成分 ），另於104年4月13日向安星製藥股份有限公司購買第四級 管制藥品「台歐靜」（內含第四級毒品Diazepam「二氮平」 成分），以及購買其他藥品如Aminogen「安命活源」、Pan -nobel「諾貝爾注射液」、Mejuoline 「美久奧林」等，做 為「祐民診所」對求診患者施打「止癮」、「排毒」、「美 白」之醫師處方用藥。又因診所內形式上仍需有醫師駐診， 劉文揚、黃俊憲遂先後聘請有合法醫師資格之管雲漢（任職 期間自104 年2 月9 日起至同年4 月間某日止）、薛雁（任
職期間自104 年5 月11日起至同年9 月16日止，已歿，另為 不起訴處分) 、陳家益（任職期間自104 年8 月12日起至同 年9 月16日止，另為不起訴處分）為該診所支援報備駐診醫 師，並聘用黃銀秋（任職期間自104 年4 月4 日起至同年9 月16日止，無護理師資格）、謝秀敏（任職期間自104 年2 月1 日起至同年4 月21日止，有護理師資格，另為緩起訴處 分及不起訴處分）、陳麗秋（任職期間自104 年8 月12日起 至同年9 月16日止，有護理師資格，另為不起訴處分）協助 執行護理工作。劉文揚及其配偶宋名麗為招徠患者，分別至 國立陽明大學附設醫院、羅東博愛醫院、羅東聖母醫院等合 法戒癮治療醫院，對至上揭醫院進行毒品戒癮治療之患者發 放印有「排毒、顧肝」字樣之「祐民診所」名片，向不特定 患者告稱「祐民診所」另有一種施打「止癮」、「排毒」針 劑之替代療法，持名片至該診所就診前2 或3 次均係免費， 希誘使患者至該診所施打上揭針劑；另亦招攬友人至「祐民 診所」施打「美白」針劑。詎劉文揚、黃俊憲、宋名麗、黃 銀珠、蔡瑞祥、管雲漢6 人均明知未取得合法醫師資格者不 得擅自執行醫療業務，醫師非親自診察，不得施行治療、開 給方劑或交付診斷書，且管制藥品之使用及調劑，非醫師不 得為之，管雲漢於起訴書附表一編號1 、2 ①、2 ②、2 ③ 、3 ①、4 ①、5 、7 ①、7 ②、7 ③、7 ④、7 ⑤、7 ⑥ 、7 ⑦、7 ⑧、7 ⑨、7 ⑩、7 ⑪、7 ⑫、7 ⑬、7 ⑭、7 ⑮、7 ⑯、7 ⑰、7 ⑱、7 ⑲、7 ⑳、9 ①、9 ②、9③、9 ④、9 ⑤、9 ⑥、9 ⑦、9 ⑧、9 ⑨、9 ⑩、10①、10②、 11所示時間，未到「祐民診所」執行醫療業務，或雖有到場 但並未實際對病患施以診療；然劉文揚、黃俊憲2 人竟共同 基於非法執行醫療業務之犯意聯絡，宋名麗、黃銀珠、蔡瑞 祥、管雲漢4 人分別基於幫助劉文揚、黃俊憲2 人非法執行 醫療業務之犯意，並與劉文揚、黃俊憲共同基於業務上文書 登載不實之犯意聯絡，由劉文揚於如起訴書附表一編號1 至 24所示時間，對前來就診之賴健龍等24人，分別施以診察、 注射針劑及開立處方箋，並收取如起訴書附表一所示之費用 ，而擅自執行醫療業務，黃銀珠則聽從劉文揚之指示，協助 執行相關護理工作，蔡瑞祥、管雲漢2 人則提供渠等之醫師 印章供劉文揚使用，同意劉文揚在渠等未親自到場進行診療 之情況下，得以渠等名義開立處方箋並使用上揭第三、四級 管制藥品，再由劉文揚本人或指示宋名麗、黃銀珠於如起訴 書附表一所示之病患病歷、管制藥品專用處方箋上，分別虛 偽登載如起訴書附表一所示之主訴、病名、處方用藥、用量 等內容，並蓋用蔡瑞祥、管雲漢、薛雁及不知情之陳家益等
醫師之印章，表示上開病患確分別經過蔡瑞祥、管雲漢、薛 雁、陳家益等醫師親自診察及受領上開管制藥品治療，足以 生損害於主管機關對於稽核診所執行醫療業務及衛生機關對 管制藥品管理之正確性。因認被告除前開經論罪科刑部分外 ，就附表一編號6 ⑦、6 ⑧、6 ⑨、6 ⑳部分，亦涉犯刑法 第30條第1 項前段、醫師法第28條前段之幫助非法執行醫療 業務罪嫌（被告被訴涉犯刑法第215 條業務登載不實罪嫌部 分，應為無罪之判決，詳後述）。
㈡經查，被告受僱劉文揚、黃俊憲在「祐民診所」擔任支援報 備駐診醫師，係依駐診日數按日支領薪資3500元（104年4月 2日後為日薪4000元），已如前述，而被告於104年3 月30日 、104年4月13日並未前往「祐民診所」駐診，有前揭支援報 備一覽表在卷可稽（警卷三第705、707頁），且證人謝秀敏 於檢察官訊問時具結證稱：被告休診時，劉文揚叫伊拿被告 醫師章在病歷、處方箋上用印，並未徵得被告同意，事後也 不會告知被告等語（他卷二第409至410頁），足見被告於休 診日就劉文揚對病患實施診察、注射針劑及開立處方箋等執 行醫療業務之行為，並無所悉。況被告於上開期日既未在「 祐民診所」駐診，客觀上亦無從掩護劉文揚使之逃避衛生機 關之查緝，而對劉文楊非法執行醫療業務，提供何種助益。 ㈢從而，本件依公訴人所提事證，尚不足使所指被告就附表一 編號6⑦、6⑧、6⑨、6⑳部分幫助非法執行醫療業務犯行達 於無所懷疑而得確信為真實之程度，核屬不能證明被告犯罪 ，原應為無罪之諭知。然公訴意旨認此部分與被告前開經起 訴論罪之幫助未取得合法醫師資格執行醫療業務犯行，有接 續犯之實質上一罪關係（原審卷一第86頁），爰不另為無罪 之諭知，附此敘明。
四、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：
㈠原審以被告涉犯幫助未取得合法醫師資格執行醫療業務犯行 ，事證明確，予以論科，固非無見。惟查：
⒈按已受請求之事項未予判決，其判決當然違背法令，刑事訴 訟法第379 條第12款定有明文。原審判決對於檢察官起訴被 告如起訴書附表一編號10（即原審及本院判決附表一編號8 ）所示幫助劉文揚為病患張智韋執行醫療行為部分，漏未置 論（原判決事實欄、理由欄均未論及），自有已受請求之事 項未予判決之違誤。
⒉附表一編號6⑦、6⑧、6⑨、6⑳部分，被告於104年3月30日 、104年4月13日確未前往「祐民診所」駐診，亦未支薪，就 劉文揚於各該期日非法執行醫療業務之行為，應無認識，亦 無從提供何種助益，非得以幫助未取得合法醫師資格執行醫
療業務之罪名相繩。原審未察，就此部分遽為被告有罪之判 決，同有未合。
⒊被告被訴涉犯刑法第215 條業務登載不實文書部分，檢察官 起訴書認與所犯幫助未取得合法醫師資格執行醫療業務犯行 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（起訴書第28頁）， 原審認不能證明被告確有業務登載不實文書犯行，應就此部 分為無罪之判決，惟原審仍以「因檢察官所指此部分犯行， 與前開起訴經判決有罪部分，具有想像競合之裁判上一罪關 係」，而不另為無罪之諭知，亦有不當。
㈡被告猶執前詞提起上訴，否認犯行，均經本院指駁如前，固 屬無據。惟原審判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤 銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告誘於厚利，未實際看診 ，仍擔任「祐民診所」駐診醫師，幫助未取得合法醫師資格 執行醫療業務，使劉文揚得以從事攸關病患生命、身體及健 康之醫療行為，對於患者造成重大潛在危害，影響就診病患 之權益，破壞政府對於專業資格頒授與認定，情節非微，應 予非難，兼衡被告前無犯罪紀錄，素行良好，碩士畢業之智 識程度（本院卷第122 頁），其犯罪之動機、目的、手段及 所獲利益，及於原審審理時自承兒女皆已成年就業之家庭生 活狀況，個人經濟情形（原審卷二第12頁反面），暨被告犯 後始終否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。 ㈣又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院 被告前案紀錄表在卷可按，因一時失慮，偶罹刑典，犯後雖 否認犯行，惟念被告現年87歲，年事已高，經此偵審教訓， 應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告 緩刑2 年，以勵自新。
五、沒收：
㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，105 年7月1日修正施行之刑法第2條第2項定有明文，是關於沒收 ，應逕適用裁判時之刑法規定。被告犯幫助未取得合法醫師 資格執行醫療業務罪，其駐診期間領取如附表三所示薪資報 酬共計152,000 元，此據被告於原審審理時供述在卷（原審 卷第12頁反面），並有上開支援報備一覽表附卷可供參憑（ 警卷三第705、707頁），為被告之犯罪所得，應依刑法第38 條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案如附表二所示之物，係正犯非法執行醫療業務犯罪所用
，尚無證據證明係被告所有，爰不併予宣告沒收，附此敘明 。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：劉文揚、黃俊憲2 人明知渠等均未取得合法 醫師資格，於民國103 年間因得悉友人許菀玲（所涉違反醫 師法罪嫌，已由臺灣高雄地方法院以105年度醫訴字第2、3 號判決判處有期徒刑7月、緩刑2年）在高雄市○○區○○路 ○段000 號所開設之「蕙恩診所」，從事毒癮患者「止癮」 、「排毒」之醫療業務，業績良好，渠等認有利可圖，遂謀 議在宜蘭縣○○鎮○○路000○0號開設「祐民診所」，經營 與「蕙恩診所」相同之醫療業務。先於103 年11月22日與具 有合法醫師資格之蔡瑞祥簽訂聘任合約書，約定以每月新臺 幣（下同）7 萬元之代價，聘請蔡瑞祥為「祐民診所」掛名 之負責醫師，實際上無須到場看診，實際上由劉文揚執行醫 療業務，期間自103 年12月10日起至104年12月9日止，蔡瑞 祥旋將申請開業所需證件及相關資料交由劉文揚辦理。劉文 揚、黃俊憲2人於104年1月9日、同年月19日，先後取得宜蘭 縣政府核發之醫療機構開業執照（宜府衛醫診字第00000000 00號）及衛生福利部食品藥物管理署核發之管制藥品登記證 （管證字TCZ000000000號）後，即自104 年2月9日起，陸續 向「蕙恩診所」購買第三級管制藥品「比普利」（含第三級 毒品Burpreno rphine 「丁基原啡因」成分）及第四級管制 藥品「利爾治拌」（含第四級毒品Diazepam「二氮平」成分 ），另於104年4月13日向安星製藥股份有限公司購買第四級 管制藥品「台歐靜」（內含第四級毒品Diazepam「二氮平」 成分），以及購買其他藥品如Aminogen「安命活源」、Pan- nobel 「諾貝爾注射液」、Mejuoline 「美久奧林」等，做 為「祐民診所」對求診患者施打「止癮」、「排毒」、「美 白」之醫師處方用藥。又因診所內形式上仍需有醫師駐診， 劉文揚、黃俊憲遂先後聘請有合法醫師資格之管雲漢（任職 期間自104 年2 月9 日起至同年4 月間某日止）、薛雁（任 職期間自104 年5 月11日起至同年9 月16日止，已歿，另為 不起訴處分) 、陳家益（任職期間自104 年8 月12日起至同 年9 月16日止，另為不起訴處分）為該診所支援報備駐診醫 師，並聘用黃銀秋（任職期間自104 年4 月4 日起至同年9 月16日止，無護理師資格）、謝秀敏（任職期間自104 年2 月1 日起至同年4 月21日止，有護理師資格，另為緩起訴處 分及不起訴處分）、陳麗秋（任職期間自104 年8 月12日起 至同年9 月16日止，有護理師資格，另為不起訴處分）協助 執行護理工作。劉文揚及其配偶宋名麗為招徠患者，分別至
國立陽明大學附設醫院、羅東博愛醫院、羅東聖母醫院等合 法戒癮治療醫院，對至上揭醫院進行毒品戒癮治療之患者發 放印有「排毒、顧肝」字樣之「祐民診所」名片，向不特定 患者告稱「祐民診所」另有一種施打「止癮」、「排毒」針 劑之替代療法，持名片至該診所就診前2 或3 次均係免費， 希誘使患者至該診所施打上揭針劑；另亦招攬友人至「祐民 診所」施打「美白」針劑。詎劉文揚、黃俊憲、宋名麗、黃 銀珠、蔡瑞祥、管雲漢6 人均明知未取得合法醫師資格者不 得擅自執行醫療業務，醫師非親自診察，不得施行治療、開 給方劑或交付診斷書，且管制藥品之使用及調劑，非醫師不 得為之，管雲漢於起訴書附表一編號1 、2 ①、2 ②、2 ③ 、3 ①、4 ①、5 、7 ①、7 ②、7 ③、7 ④、7 ⑤、7 ⑥ 、7 ⑦、7 ⑧、7 ⑨、7 ⑩、7 ⑪、7 ⑫、7 ⑬、7 ⑭、7 ⑮、7 ⑯、7 ⑰、7 ⑱、7 ⑲、7 ⑳、9 ①、9 ②、9 ③、 9 ④、9 ⑤、9 ⑥、9 ⑦、9 ⑧、9 ⑨、9 ⑩、10①、10② 、11所示時間，未到「祐民診所」執行醫療業務，或雖有到 場但並未實際對病患施以診療；然劉文揚、黃俊憲2 人竟共 同基於非法執行醫療業務之犯意聯絡，宋名麗、黃銀珠、蔡 瑞祥、管雲漢4 人分別基於幫助劉文揚、黃俊憲2 人非法執 行醫療業務之犯意，並與劉文揚、黃俊憲共同基於業務上文
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