在微笑診所之江明吉於偵訊、本院審理時供證稱：事發當天 是禮拜天，因為我有意願買池國樑賣的抽脂機，是池國樑前 一天叫我去微笑診所觀看，我知道微笑診所事發當天有對一 位女性病患進行抽脂手術，我看到該病患在一個教室裸露上 半身，身上有畫要開刀的比例尺，當時我看到一位男子帶著 口罩、穿工作服對該病患進行畫線，我不清楚該男子是不是 池國樑或周建國；在手術休息時，他們把門打開，我進去看 機器，當時我有看到被害人，是池國樑帶我進去手術室；當 天晚間7、8點準備對被害人進行豐胸手術，我當時有到手室 裡面觀看（見醫他1號卷第191至194頁）；池國樑為了解釋 機器的運作及當時手術狀況，當時我進去時，大家都休息了 ，被害人在旁邊喝飲料，我看到真的是清醒抽脂的，我順便 看一下機器如何連接；當天我剛進去微笑診所時，周建國在 幫一個雙眼皮病患換藥等語（見本院卷二第160至169頁）， 並有綺美診所手術同意書（病人池玉鈴、手術負責醫師周建 國，見醫他1號卷第122頁）、手術紀錄（病人陳姿蓉、助手 周建國，見102年他8872卷第6頁背面至第7頁）在卷可參。 是由林玉清、池國樑、黃馨瑩、江若薇、楊韻璇、徐瑋澤、 江明吉及被告2人上開供證情節，可知被告2人有與池國樑、 林玉清討論、籌備合夥設立微笑診所等事宜，並由池國樑為 微笑診所面試錄取員工、主導微笑診所之營運、安排他人觀 摩抽脂隆乳手術，以及周建國與林玉清等人曾在微笑診所為 陸平、池玉鈴進行抽脂、豐胸手術，並為其他病患換藥，暨 鄭惠升於本案事發前曾介紹並偕同陳姿蓉前往微笑診所接受 豐胸手術等各情，足認被告2人確有與池國樑、林玉清共同 討論籌備合夥經營微笑診所，並以林玉清為該診所之負責人 等事實，至堪認定。
3.按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分 享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第 667條第1項之規定自明。是以當事人間就各自出資及所營之 共同事業加以約定者，即成立合夥契約，並不以各合夥人皆 已實行出資為成立要件；且合夥為非要式契約，除當事人間 有以作成書據為契約成立要件之約定外，苟二人以上已為互 相出資以經營共同事業之合意，雖未訂立書據，其合夥契約 亦屬成立。本件被告2人有與池國樑、林玉清多次共同討論 籌備合夥設立微笑診所，嗣於102年5月14日登記林玉清為微 笑診所之負責人，且觀之卷附林玉清提出❶102年3月29日「 收據」之內容記載：「茲收到林玉清新臺幣200萬元現金支 票，以做為投資微笑抽脂聯盟診所費用，如果有成立微笑診 所，本人池岳龍將於1個月內確定合作，不成將於5月1日無
息退還上述200萬元金額給林玉清」（見偵13668號卷第108 頁，醫訴6號卷三第159頁）、❷微笑診所資產負債表部分內 容略載：102年4月收入【200×4＝800萬】，支出【儀器4台58 2萬】，餘額218萬（見同上偵卷第114至115頁）、❸「股東 籌備會議（微笑診所合夥契約書）」記載略以：「出資合夥 經營：微笑診所。甲乙丙丁四方議定條款如下：第一條1.微 笑診所座落於台北市......3.配權分配如下：甲方股份25% （出資二百萬元整）乙方股份25%（出資二百萬元整）丙方 股份25%（出資二百萬元整）丁方股份25%（出資二百萬元整 ）；甲方為診所負責人兼掛牌醫師，診所資產為甲乙丙丁四 方......共同擁有......。第七條任職期間不得將客人帶及 轉介到其他診所（本診所無法處理之客人除外），否則處罰 該客人消費額的十倍金額給診所，不得有異議。第八條1.診 所之會計，人事管理由甲方負責，甲乙開立共同帳户...... 。」❹「4月2日微笑診所籌備會議開會紀錄」內容略以：「 討論：1.機器費用：Nd(korea的130萬)，飛梭（korea120萬 )，電波（130萬)，微笑（168萬)，粉餅雷射（美利安贊助 ）。5台機器費用共548萬。2.手術台費用：約50萬。3.執照 費：3萬/月（季領）。4.抽脂（會議記錄誤載「抽酯」，下 同）費用：前30例（周醫師，鄭醫師無PPF)；(林醫師15%PP F)。5.Demo，training (1個月內；不含體雕;3個部位為限 ）；費用：僅收材料費1萬元/3個部位（背部抽脂則為5萬元 ）；麻醉費1.5萬（3小時，若超過3小時則每小時加收5千元 ）。6.個案須簽demo(術前，術後）同意書、保密條款（價 格，etc.)。7.醫美福利：光療（股東則為免費；親友5例/ 月免費；員工1次/月免費）；微整（股東；親屬則需材料費 ；員工六折；朋友七折），此皆不含PPF。」❺「4月4日微笑 診所籌備會議開會紀錄」內容略以：「討論：1.手術前程序 ，SOP，routine〔SMA(free)當日檢查，送檢，breast sono （其他醫院檢查）〕。2.準備程序：在諮詢後，先繳交訂金 （抽脂費用30%)，簽訂手術同意書，麻醉同意書，契約書（ 術前注意事項，術後注意事項），知情同意書（載明：告知 脂肪豐胸，並無致乳房腫瘤之疑慮說明），基本檢查（SMA) ，身體部位量測。3.定金30%為預付款（繳交檢查費用，及 其他手術準備)；若有毀約的情形（10%定金不退），或換其 他商品。4.手術時間改變，須提前3天告知，改期只限一次 ；若有改變日期需本人電話告知或本人親洽，不採委任。5. 術後須填寫客戶術後滿意度書，了解術後結果：a.若因乳房 豐胸大小不同，不滿意，則重做。由原醫師再處理，成本由 原醫師吸收，宜安排在星期日之處理。b.若結果仍無法改善
，則以做其他部位做補救。6.因術後不滿意，由池總支援手 術指導。」（見醫偵65號卷第144頁及背面，偵13668號卷第 108至第115頁），可知周建國等4人確有就成立微笑診所之 出資、經營等相關事宜進行討論，林玉清並支付200萬元給 池國樑做為投資微笑診所之費用。且依①林玉清於原審審理 時證稱：（提示醫偵65號卷第41至51頁，為何會有個對話， 還談到「機器侵占」、「找律師」）對話年分是102年，就 是我們診所想要清算，他們把診所整個都盡量撤光，他自己 明明就講4個人，（你有提到「那個是合約，要一起清算點 的」、「你不要空口說白話，你們忘了四人訂的，你印電腦 檔」，「合約」是指什麼？）就是剛剛提到4月1日、4月2日 的合夥契約（見醫訴6號卷一第234至255頁）；②周建國針對 卷附林玉清另案審理時提出通訊軟體LINE對話紀錄（醫訴6 號卷二第97至98頁），於本院審理時供稱：（104醫訴6卷二 對話記錄裡面有提到說「早上有跟教授聯繫了，雙方必須釋 出善意，可以的話先四個單獨談，約在診所或外面」。還有 提到「機器不是都在診所」、「那台是美麗安的」、「你想 侵占」、「先整理和清算多少錢」、「再看要退貨還是要賣 」、「先辦退出跟退租」、「一起清點財產」、「你不處理 和股東進去，你就是你侵占」，這些對話是在講什麼？）應 該是合夥沒有談成，他們要清算，就是林玉清他跟池國樑兩 個人，因為機器是林玉清跟池岳龍買的，我知道他的機器那 件事；「早上有跟教授聯繫」應該是指跟鄭惠升聯繫（見本 院卷二第300至301頁）各等語，並有林玉清另案審理時提出 通訊軟體LINE對話紀錄在卷可稽（見醫訴6號卷二第97至98 頁），足見周建國於本件事發後確有與林玉清聯繫，並欲邀 集鄭惠升、池國樑等人與林玉清談論合夥財產之清算等事宜 ，並參以前揭池國樑為微笑診所面試錄取員工、安排江明吉 等人在微笑診所內觀摩抽脂、隆乳手術，及周建國與林玉清 等人在微笑診所內為陸平、池玉鈴進行抽脂、豐胸等手術， 周建國並於事發當日為其他病患換藥，以及鄭惠升於事發前 介紹並偕同陳姿蓉前往微笑診所接受林玉清、周建國等人對 其進行豐胸手術各等各情，俱足徵周建國等4人確有互約各 出資200萬元經營微笑診所之共同事業，前開4人就此意思表 示一致而成立合夥契約，倘認周建國等4人因彼此理念不同 ，最終並未成立合夥契約，然為何林玉清會交付200萬元給 池國樑、池國樑為微笑診所面試錄取員工、安排江明吉等人 在微笑診所內觀摩抽脂、隆乳手術，及周建國為何與林玉清 等人在微笑診所內為陸平、池玉鈴進行抽脂、豐胸等手術， 周建國並於事發當日為其他病患換藥，以及鄭惠升為何於事
發前介紹並偕同陳姿蓉前往微笑診所接受林玉清、周建國等 人對其進行豐胸手術，甚且周建國何以於本件事發後指責林 玉清想侵占微笑診所內機器（見醫訴6號卷二第97頁），並 欲邀集鄭惠升、池國樑等人與林玉清談論微笑診所財產「清 算」等事宜。至上開「股東籌備會議（微笑診所合夥契約書 ）」上「立約人」、「總資本額」及契約生效日期等項固未 記載內容，且被告2人否認已實行出資等節，然依上開說明 ，合夥為非要式契約，周建國等4人已為互相出資以經營微 笑診所之合意，雖上開「股東籌備會議（微笑診所合夥契約 書）」有約定部分事項未記載，或被告2人尚未實行出資， 並不影響合夥因當事人達成互約出資經營共同事業之合意而 成立之事實。又依林玉清於另案審理時證稱：偵查卷附102 年3月29日合夥契約書（醫偵3號卷三第90頁）係李佳樺要我 寫一份假的契約書，偵查卷這份是偽造的，整版都是李佳樺 偽造的，我被李佳樺騙去寫，我只好寫，這份合夥契約書不 是我拿出去的等語（見醫訴6號卷三第72頁），且上開合夥 契約書確係池國樑於另案偵查中提出之證據資料，有池國樑 提出刑事答辯狀㈠及被證資料可參（見醫偵3號卷三第47至99 頁），是林玉清於另案原審審理時已證述上開合夥契約書係 偽造，其並未於另案或本案主張該合夥契約書為被告2人與 池國樑所簽署之合夥契約資料，縱認林玉清自承該合夥契約 書係本件事發後李佳樺要求其偽造，但不影響周建國等4人 間已為互相出資以經營微笑診所之合意的事實，自難以該偽 造之合夥契約書，遽為被告2人有利之認定。是被告2人及其 等辯護人辯稱：高達數百萬元之合夥關係，如何可能不存在 合夥契約書，又倘若果真存在合夥契約，又何須偽造，且沒 有任何投入資金之紀錄，足認被告2人與林玉清、池國樑並 未成立合夥契約云云，與案內資料不符，核係被告2人事後 卸責之詞，洵難採信，均非足採。
4.被告2人與池國樑、林玉清等人均有參與執行本案手術之醫 療業務：
⑴林玉清①於106年6月29日檢察官偵訊時證稱：對陸平進行手術 時，被告2人全程在場，他們有執行抽脂手術，被告2人都有 就大腿、手臂、腹部、背部進行抽脂，因為他們都要學習， 池國樑說他們就這些手術都要熟悉，因為他們將來要當微笑 診所的主要醫師，而且池國樑當天有舉辦進修課程，除了我 們4位合夥人，還有其他醫師有在場，池國樑有跟他們收費 ；我提出事發當天現場照片，背景有拍到鄭惠升、周建國、 江明吉及不知名醫師，周建國當時有在陸平身上畫圖、寫數 字，當天我有在場，我確定照片中的人是鄭惠升、周建國、
江明吉3人（見醫他1號卷第113至116頁）；②於107年1月4日 檢察官偵訊時證稱：當天池國樑拿配方叫我去配抽脂水，我 就在手術室外面調配抽脂水，一開始是池國樑主刀，接著周 建國、鄭惠升都有做抽脂手術（醫偵65號卷第36至37頁）； ③108年12月3日原審審理時證稱：當天池國樑、周建國、鄭 惠升都有上去抽脂（見醫訴6號卷一第242頁）；④111年1月1 9日另案本院審理時供稱：當天他們叫我要學要打局部麻醉 ，所以做手臂時有叫我打一點點，我是打左手（見本院醫上 更一1號卷三第205頁）等語。且❶江若薇於另案偵查中證稱 ：陸平在接受該項手術時，我有在場，當時手術室裡面有證 人Ｃ（即楊韻璇），因為老闆池國樑叫我們進去觀摩，所以 我也在裡面，林玉清醫師、池國樑、美麗安的一位女秘書及 一位醫療器材的男業務，中間有穿插一些其他醫師，我不知 道名字，（檢察官提示102年度他字第8876號卷第18、19頁 鄭惠升醫師執照、身分證）我所說的男醫師有包含這位「鄭 先生」（指鄭惠升）；在手術室中，池國樑有親自操作儀器 ，林玉清一開始是在抽脂，後來另一位男醫師（不是鄭惠升 ）有操作，池國樑也有操作；陸平手術當天，池國樑一定有 打麻醉針，因為我有看到池國樑在打陸平左邊胸部麻醉針（ 見他6250卷第105頁至107頁）；復於另案原審審理時證稱： 我進去手術室時，看到護士正在幫陸平消毒，陸平是先站著 接受全身的消毒，消毒完畢後才上手術台，我一進去就是看 到消毒的過程，之後我全程目睹；我非常確定池岳龍有進行 手術，在陸平手術過程中，我有看到池國樑打麻醉藥，抽脂 前跟要進行豐胸前的時候，池國樑都有打麻醉藥；打膨脹液 時，我記得是池國樑打的，抽脂跟豐胸的行為是池國樑跟林 玉清穿插進行，池國樑在幫陸平打麻醉藥或膨脹液時，都是 當著林玉清的面前打；要回填胸部的麻醉針不止是池國樑打 ，但發生躁動現象是在池國樑打完之後，我忘記還有誰也有 打回填胸部的麻醉針；在過程中池國樑可以獨力執行陸平的 抽脂豐胸手術，不用林玉清的指揮，池國樑不用人家叫也不 用人家指示就可以自己做，他做的是抽脂、打麻醉，他有操 作抽脂管，也有開孔。手術除了被告2人外，還有兩位男醫 師也有幫忙施作抽脂，但時間都很短，都在豐胸之前抽的， 只有抽幾下，中間還有其他人來參觀的，但我都不認識，據 我所知都是醫師，他們是一個時段來觀摩。我只記得當時診 所有兩個男醫師是要配合的，一個瘦瘦老老的，另一個皮膚 白白的，看起來很年輕，池國樑獨力做抽脂及打麻醉藥的行 為時，白白年輕的醫師跟老老瘦瘦的醫師都在場，其中一個 男醫師應該就是鄭醫師，我印象中好像鄭醫師的名字叫鄭惠
升；我記得有一個周醫師，沒記錯的周醫師就是我剛剛說那 個年輕皮膚白白的醫師，也就是始終在陸平手術中參與的（ 見另案醫訴6號卷二第159至171頁）；❷楊韻璇於102年12月1 0日另案偵查中證稱：我當天進進出出手術室2、3次，因為 我不是醫護人員，看到血和開刀會害怕，當初我會進去手術 室，是因為池國樑希望我們所有諮詢師都可以了解抽脂過程 ，我和證人Ｂ（即江若薇）在裡面，證人Ｂ是負責攝影，蔡逸 盈是護士也在裡面；陸平手術過程中周建國醫師、林玉清醫 師及池國樑都有去操作過抽脂機器，教授也就是鄭惠升也有 在場，但我忘記鄭惠升有無操作機器，因為我進進出出。我 有一個印象是止痛劑打在胸部上，因為抽脂完要回填胸部， 我們全部的人都有去看回填胸部，池國樑有打麻醉針在陸平 胸部上，好像就是在這個時候陸平有反應，當時我站在陸平 旁邊，我握著陸平的手。陸平發生危急狀況時，當時大家都 很慌張，當天手術室內有很多醫師，不只是林玉清、鄭惠升 、池岳龍和周建國（見醫偵卷二第152、153頁）；並於103 年6月5日另案檢察事務官詢問時供稱：我知道陸平在診所接 受抽脂時，池國樑及鄭惠升有在場，我有看到他們和林玉清 及周建國在場輪流幫陸平抽脂（見103調偵892號卷第29頁） 各等語。❸觀之證人江若薇、楊韻璇前開證述雖對於本案手 術進行之細節，如使用之藥品，被告2人與周建國、鄭惠升 實施手術之部位，或手術時進出手術室人員，誰與誰於何時 在場、何時離開等項固無法精確記憶，然此等事項，對一般 旁觀者而言，根本無關宏旨，手術當下，亦無人會預料本案 手術將發生被害人陸平死亡之不幸結果而特別關注留意以待 接受司法傳喚作證，是尚難因此否定江若薇、楊韻璇前開明 確且清晰的「林玉清、池國樑與周建國、鄭惠升均有執行本 案手術」等基本事實證詞之真實性。
⑵又❶周建國於102年8月6日另案警詢時供稱：事發當天約16時 許，開始手術抽脂，我當時有負責以針筒抽取麻醉藥（每支 約2〜3C.C.)後擺放在手術台，再由林玉清負責施打局部麻醉 針以及劃刀；約21時30分許，護士通知我抽脂已經結束了， 我就進來幫陸平做手指血氧濃度測試；當天我到現場才知道 陸平要施作抽脂豐胸的手術，因為我以後會跟微笑診所合作 ，所以林玉清有向我表示要我一起到手術室觀摩，手術過程 中，我有做我前述抽取麻醉藥等工作，我沒有獲取任何代價 （見醫偵3號卷第9至12頁）；於105年6月30日另案審理中以 證人身分證稱：在陸平那件我有進去手術過，我印象中在做 手術之前，林玉清前幾天打電話知會我，她們當天週末會有 一個手術（手術抽脂豐胸），她一般會用局部麻醉，但病人
比較怕痛的話，請我擔任麻醉的STANDBY，來執行舒眠麻醉 ，就是先做完抽脂，如果病人比較疼痛，就豐胸手術部分做 舒眠麻醉；當天將近快要下午4點的時候，有人進來叫我說 準備要做手術，我就看到陸平躺在手術台上，印象中身體也 有標記，當時我就進去手術室，所以我穿著手術衣，我當時 大概看了一下她打局部麻醉的過程，就是要劃刀的記號，是 一小點，計算他打的大概劑量，這樣大約是十分鐘左右，後 來我就先離開了，我是等他要豐胸的時候進去進行舒眠麻醉 ，因為她打完局部麻醉之後下一步就是要打腫脹液到抽脂部 位，而後執行抽脂，我就回到辦公室去standby，因為大概 還要好幾個小時。後來大概將近下午五、六點，我不確定詳 細時間，腫脹液差不多一個小時就應該打完，我看時間差不 多就進去看一下，我看到陸平是趴著，我看到她們是在打背 部的腫脹液，有看到陸平好像比較不舒服的表情，她的頭是 側向，可能比較痛，神情印象中看起來也比較疲憊，我大概 有問一下林玉清，大約腫脹液打多少劑量，林玉清說她打了 好像7、8包，我有看到林玉清在打腫脹液；我認為一般腫脹 液是食鹽水加利多卡因加麻黃素（腎上腺素）加碳酸氮，依 據常理我跟林玉清說，她打的腫脹液過多，如果腫脹液過多 ，之後做舒眠麻醉會不妥，因為麻醉藥量過多會造成呼吸的 抑制，做全身舒眠麻醉雖然藥物安全，但也會少量的呼吸抑 制，在交互作用之下怕有副作用，我建議林玉清還是以局部 麻醉為主（見醫訴6號卷二第121至134頁）；❷池國樑於106 年8月11日檢察官偵訊時證稱：周建國當天有參與執行手術 ，據我所知，周建國有幫陸平做麻醉，因周建國是家醫科的 （見醫他1號卷第166至167頁）；原審審理時證稱：林玉清 於事發前幾天先告訴我陸平的手術是6月23日要做，麻醉部 分有欠缺，是不是請周建國醫師來協助，因為當時在合夥時 ，合約大家有點不是很愉快，所以是我盡量去拜託周建國來 協助，順便我們有一些會議要討論，所以6月23日主要以陸 平的手術為主（見醫訴1號卷第256至269頁）各等語，並依 林玉清及江若薇、楊韻璇前開證述情節，暨卷附陸平之手術 紀錄「術者」、「麻醉」欄分別有林玉清、周建國之簽名， 及護理紀錄上記載「14：00，畫線。Dr林及Dr周畫身體抽脂 部位......15：20，Dr林開始泡抽脂溶液，評估量為4,000c .c......16：20，手術開始，有Dr林及Dr周進行抽脂先打水 ......17：40，Dr林為主刀，Dr周為麻醉兼助手......」等 語（見相卷第75至77頁），足見周建國於事發當日前確有經 林玉清通知前往微笑診所，與林玉清等人共同對陸平進行麻 醉、抽脂豐胸手術。
⑶依池國樑於檢察官偵訊、原審審理時證稱：鄭惠升於事發當 天有進去手術室參觀，我也有帶告訴人進去手術室看陸平（ 見醫他1號卷第167頁，原審醫訴1號卷一第260、263頁）； 告訴人於檢察事務官詢問時陳稱：我進到手術室看到4個人 ，他們有穿手術衣，戴口罩，含不穿手術衣的有5個人，這4 人的樣貌我在偵查中有形容過，其中一人樣貌與鄭惠升類似 （見醫偵65號78頁及背面）各等語。而鄭惠升於檢察官偵訊 時亦供述：事發當天有人帶我去手術室參觀等語（見醫他1 號卷第193頁及背面），且林玉清於106年6月29日檢察官偵 訊時證稱：我提出事發當天手術室現場照片，背景有拍到鄭 惠升、周建國、江明吉及不知名醫師，當天我有在場，我確 定照片中的人是鄭惠升、周建國、江明吉（見醫他1號卷第1 13至116頁），並有上開手術室現場照片在卷可參（見同上 卷第120頁），足認鄭惠升事發當天確有進入陸平接受手術 之手術室內。參以證人即事發當時受雇於池國樑之莊志堅於 103年7月31日檢察事務官詢問時供稱：是池國樑要我到琦美 診所（微笑診所更名前名稱）幫忙，102年5月間有去該診所 工作一段時間，102年7月24日池國樑又要我去綺美診所，我 在該診所擔任打掃、招待及所有老闆交代的事；我在該診所 期間，池國樑、鄭惠升他們會去手術室，池國樑會教導他人 使用抽脂機，鄭惠升也會去該診所，我有在102年5、6月間 看過鄭惠升幫其他人抽脂，我看過鄭惠升幫病患抽脂應該有 3、4次等語（見103調偵892號卷39至40頁），可認鄭惠升於 102年5、6月間曾在微笑診所為病患進行抽脂；且鄭惠升既 與周建國、林玉清、池國樑等人共同合資設立微笑診所，則 鄭惠升為了解新型抽脂機器功能而參與本案抽脂手術，核與 常情無違，應認林玉清、江若薇供證林玉清、池國樑及鄭惠 升、周建國均有參與陸平之抽脂手術等情，堪信屬實。是周 建國、鄭惠升與林玉清、池國樑皆有參與陸平豐胸「抽脂」 手術，堪以認定。至林玉清於另案、本案偵訊、原審審理時 供證鄭惠升於本案手術時亦有對陸平「施打麻藥」乙情，然 江若薇、楊韻璇均未證述鄭惠升有對陸平施打麻藥，此外並 無相關證據足證鄭惠升有對陸平施打麻藥之行為，但此並不 影響鄭惠升有對陸平進行抽脂而參與本案手術之事實認定。 鄭惠升辯稱：陸平手術當天，我是在微笑診所討論室內，他 們是在呼叫急救才叫我們進去手術室幫忙，我沒有參與本案 手術等語，與林玉清、江若薇上開供證情節顯不相符，並與 鄭惠升偵訊時供稱：事發當天有人帶我進去手術室參觀（見 醫他1號卷第193頁），及池國樑證述鄭惠升於事發當天有進 去手術室參觀，暨林玉清證述我提出事發當天手術室現場照
片，背景有拍到鄭惠升等人各等語，均不相合，顯難採信。
⑷池國樑雖於另案及本案審理時供證稱：其並未參與本案手術 云云。且①證人蔡逸盈固先於警詢時證稱：陸平於102年6月2 3日下午4時左右，在微笑診所的開刀房內施行手術，當時除 了我以外，還有林玉清及另一位周醫師在場，由我負責傳遞 器械，林玉清負責主刀，執行手術，周醫師負責麻醉部分等 語（見醫偵卷一第14至16頁）：復於原審審理中證稱：手術 施行時只有我、林玉清、周建國、廠商許美鈴共4人在場， 沒有其他人在場觀摩本案手術，由林玉清主導抽脂過程及施 作，並指示我幫陸平消毒，由周建國幫陸平打麻醉針，許美 鈴及周建國沒有作抽脂動作（見醫訴6號卷二第225至244頁 ）；②周建國亦於警詢時供稱：陸平於102年6月23日在微笑 診所的手術房做本案手術，當時除了我以外，還有林玉清及 另一位蔡姓護士，當天由林玉清讓陸平簽手術同意書，並詢 問有無病史或服用藥物，陸平當時說有服用泰國減肥藥，但 已停用一週；陸平沒有其他疾病史，後來林玉清幫陸平劃線 要抽脂部位，大約當日下午4時許，開始手術抽脂，當時我 僅負責幫忙以針筒抽取麻醉藥（每支約2至3cc）後擺放在手 術台，再由林玉清負責施打局部麻醉針及劃刀，劃完刀後由 林玉清負責打水，伊先離開手術室約1個半小時（見醫偵卷 一第10至12頁）；復於原審審理中供稱：手術一開始局部麻 醉係由林玉清施打，當時還有我與蔡逸盈護士、助理許美玲 在場，主刀是林玉清，我本來建議林玉清抽脂完後，施行豐 胸手術時進行舒眠麻醉，我只是待命，如果陸平怕痛，才需 要舒眠麻醉，因林玉清施打腫脹液之後，其認為注入之利多 卡因已經過量，所以我也沒有執行舒眠麻醉，林玉清操作抽 脂機器時，池國樑應該沒有在手術室（見原審卷二第121至1 34頁）各等語。然蔡逸盈與周建國就關於究竟係林玉清或周 建國為陸平施打麻醉針部分證述並不一致，亦與池國樑於另 案本院審理中供稱：我知道當時手術室裡面有林玉清、周建 國、江明吉等語（見本院醫上更一卷三第207頁）不符，且 蔡逸盈與周建國均參與本案手術，豈有可能相互不識之理， 堪認周建國為脫免罪責，而將本案事故全部責任推諉予林玉 清之情，則蔡逸盈、周建國上開供證手術施行時只有蔡逸盈 、林玉清、周建國、廠商許美鈴共4人在場，池國樑應該沒 有在手術室等節，無非迴護與規避自身責任，委無可採。又 微笑診所手術紀錄、護理紀錄充其量僅可認定林玉清、周建 國有參與本案手術，尚難據以排除池國樑、鄭惠升參與本案 手術之情形。再參酌楊韻璇於另案原審審理中證稱：池國樑
有新機器會來教導如何使用，也有操作機器給我看（見醫訴 6號卷三第16頁正反面）；江明吉於檢察官偵訊、本院審理 時供證稱：因為我有意願買抽脂機，池國樑有開設美麗安公 司，在賣抽脂機，所以池國樑事發前一天有跟我說會在微笑 診所使用抽脂機，叫我可以去觀看機器功能及抽脂情形（見 醫他1號卷第191至194頁）；當天池國樑為了解釋機器運作 及當時手術狀況，池國樑有帶我進去手術室（見本院卷二第 161至169頁）各等語，則池國樑為示範操作新型抽脂機器功 能而參與本案手術，核與常情無違，是蔡逸盈、周建國上開 供證：陸平在微笑診所的開刀房內施行手術時，池國樑並沒 有在手術房各等語，暨池國樑於偵審中供證稱其並沒有參與 本案手術云云，均不足採。
⑸至林玉清於前案、本案歷次之供證前後固有不符，惟有關前 揭不利於己及被告2人、池國樑之供證，清淅勾勒被告2人及 池國樑如何合夥設立微笑診所及共同在手術室內實施本案手 術之實際分工狀況，亦曝露其自己從事本案手術之違反醫師 法及過失致死等犯罪行為，足徵林玉清供證其與被告2人、 池國樑合夥設立微笑診所及共同實施本案手術各情當屬真實 ，堪值採信。是被告2人及其等辯護人辯稱林玉清為減輕其 為主刀者之罪責，羅織被告2人入罪，其證詞前後矛盾、反 覆存有重大瑕疵，欠缺可信性云云，洵非足採。 ⑹綜上，被告2人均明知池國樑無醫師資格，仍與池國樑、林玉 清共同施行本案手術，顯有共同違反醫師法犯行，此部分堪 以認定，應依法論科。
(三)被告2人與林玉清、池國樑就本案手術所為處置有過失，且 該過失與陸平死亡結果間有相當因果關係：
1.林玉清於107年1月4日檢察官訊問時證稱：打了第一次麻藥5 分鐘後，陸平就坐起來，眼神怪怪的，好像癲癇，又躺下去 ，過了5分鐘後，陸平開始癲癇發作，全身發抖（見醫偵65 號卷第36至37頁），與江若薇於原審審理中證稱：麻醉過程 是由池國樑主導，抽脂部分池國樑與林玉清都有，他們兩人 交錯著施打膨脹液及抽脂，回填胸部的麻醉針是池國樑施打 ，打完之後，陸平就發生躁動現象等語，大致相符（見原審 卷二第160、165頁正反面至166頁），並有微笑診所手術麻 醉同意書、麻醉前病人自我評估表、病歷表、手術紀錄、護 理紀錄可稽（見另案相卷第70至77頁），足徵陸平發生抽搐 、癲癇症狀之起點，與胸部經施打局部麻醉針（lidocaine ）致體內lidocaine劑量增加之時點相符合。 2.又周建國於另案原審審理及本案原審審理中供證稱：當天約 於下午4時許有人叫我說準備做手術，我有看到林玉清劃刀
、局部麻醉的過程，等到約下午5至6時許，我看到陸平趴著 、正在打背部的腫脹液，頭側著、看起來不舒服、可能比較 痛，神情疲憊，我問林玉清腫脹液的劑量，林玉清說好像打 了7、8包，一般來說腫脹液是大量的生理食鹽水，加上lido caine、麻黃素、碳酸氫，1包腫脹液是1,000CC，約含有lid ocaine600至800mg，因陸平不是很胖，一般人大約用量是每 公斤50MG，我評估合理範圍在4、5包左右，7包有點多；我 說一般人lidocaine用量約每公斤50至70MG，這是因為抽脂 手術中，lidocaine不是純的打進血管裡，而是摻在大量稀 釋的腫脹液打進脂肪層，這樣約要12至24小時lidocaine才 會被身體吸收，且於抽脂手術中腫脹液就會被抽出來，故而 不能用醫事審議委員會鑑定書所記載最大劑量每公斤7MG來 看用的lidocaine藥量等語（見另案醫訴6號卷二第122至123 頁，醫訴1號卷二第357至358頁），與楊韻璇檢察官偵訊時 證稱：事發當時我在手術室外詢問池國樑何以其感覺陸平很 痛，經池國樑覆以可能是個人體質，還有打水（腫脹液）的 量太多還是太快等語（見他6250號卷第109至110頁），亦相 合致。是周建國供證陸平經注射大量腫脹液後，其體內之li docaine劑量已逾前揭每公斤50MG範圍，堪認本案手術有因 注射逾量腫脹液兼而施打局部麻醉針、致陸平體內累積麻醉 藥物lidocaine劑量過高情事。
3.復以本案經送醫事審議委員會之鑑定結果略以：本案手術屬 大範圍及多處抽脂，宜採全身麻醉，若採局部麻醉，一般係 使用lidocaine浸泡於生理食鹽水後注射於抽脂部分，最大 劑量為體重每公斤7MG，使用超過最大劑量，易引起中樞神 經毒性，中毒可能產生抽搐、心肺功能抑制、失去意識，手 術期間宜使用心電圖、血壓計及血氧濃度機等儀器密切監測 生理指標，以利醫師及時發現異常，並進行緊急處置，若否 ，可能延遲發現病人之突發異常狀況或對於麻醉藥物過量之 不良反應；本案手術病歷固未記載麻醉藥物之使用劑量，惟 若卷附筆錄陳述屬實，病人先接受注射大量麻醉藥物，醫師 施行抽脂後，在進行胸部注射前，分由二人於左、右胸部同 時施打麻醉藥，參酌救護紀錄表記載診所人員表示病人於麻 藥注射一半開始發生抽搐，就臨床經驗及病人症狀表現研判 ，不排除病人術中抽搐發作係局部麻醉藥物過量所致，此有 衛生福利部醫事審議委員會第一次鑑定書可稽（見偵21532 號卷第50至51頁），亦同認陸平於本案手術中抽搐發作係局 部麻醉藥物過量所致，堪信此節為真。綜上，足認周建國等 4人在施行本案手術過程中，因疏未注意對陸平使用麻醉藥 物之劑量已逾一般人之合理使用範圍，以致周建國與池國樑
、林玉清等人對陸平之胸部施打麻醉藥時，陸平即因不堪負 荷麻醉藥物之劑量而產生抽搐等癲癇症狀，周建國等4人此 舉已違反醫療常規。再者，「利多卡因」為局部麻醉用藥， 使用超過最大劑量可導致中毒，可產生抽搐、心肺功能抑制 、失去意識等情，亦有前引之醫審會第1次鑑定書可佐，亦 即一般人使用麻醉藥物過量時，在一般情形上，有此環境、 有此行為之同一條件，足以發生抽搐、心肺功能抑制、失去 意識等同一之結果，故周建國等4人於池國樑、林玉清等為 陸平施打過量麻醉藥物即屬陸平發生抽搐等癲癇症狀之相當 條件，其等此部分行為與陸平發生抽搐等癲癇之結果間有相 當因果關係。
4.又查，癲癇係腦部不正常放電所產生之不自主動作，全身性 大發作（全身性僵直陣攣型發作）時，病人會肢體強直收縮 ，緊接進入陣攣期，常伴隨牙關咬緊、眼球上吊及意識喪失 ，如果持續發作過30分鐘或反覆發作，且兩次發作間意識未 完全恢復，稱之癲癇重積發作。本件陸平先突然出現眨眼、 抽筋及全身躁動，10分鐘後突然起身，無法配合，救護車抵 達前持續發作，救護車抵達後仍間斷抽搐，意識不清，始終 未能從發作後甦醒，依臨床表現研判，屬癲癇重積發作，合 併呼吸抑制情形（救護車抵達後測量血氧飽和度為82％）， 為神經學上之緊急狀況。惟陸平癲癇發作後，僅由林玉清給 予陸平鼻導管氧氣3-4升/分及清理呼吸道，生理食鹽水點滴 輸液、營養液及舌下方糖1塊，或池國樑對其進行穴道按摩 ，然因陸平癲癇發作而扯掉點滴後再也放不上去等各情，分 別業據林玉清、池國樑於另案原審準備程序及本院審理時供 證在卷（見醫訴6號卷一第33頁，醫訴上更一卷三第206頁） ，此與前揭第二次鑑定書所揭示應為之急救處置，即癲癇發 作若發生於非醫療院所時，應注意病人與周遭環境關係，保 護病人安全且維持呼吸道暢通，陪伴病人直至完全清醒，若 病人未能甦醒或持續第2次以上發作，應立即送醫；又癲癇 發作，若發生於具急救設備之醫療院所，首先仍應注意病人 安全，維持呼吸道通暢，可以給予氧氣使用，再給予抗癲癇 藥物，若持續發作形成癲癇重積發作，則應給予鎮靜藥物， 甚至麻醉藥物，務必使發作停止，並連接生命徵象監測儀及 血氧機，嚴密監控生命徵象變化，若有呼吸抑制疑慮，應考 慮置放氣管內管合併呼吸器使用，以避免導致缺氧性腦病變 等情不符，有衛生福利部醫事審議委員會第二次鑑定書可稽 （見另案醫上更一卷二第163至166頁）。是陸平本案所接受 之急救處置，顯有不足，難謂符合醫療常規。
5.末查，林玉清於102年5月間申請設立微笑診所時並未設置手
術室，迄周建國等4人於102年6月23日對陸平施行本案手術 時，微笑診所未辦理設置手術室之變更登記各情，有臺北市 政府衛生局108年6月21日北市衛醫字第1083125165號函及其 檢附臺北市政府衛生局102年5月17日北市衛醫護字第102336 10000號函(稿)、臺北市醫療(事)機構登錄及變更申請書、 醫療機構設施資料審查表、營業場所地址及設備簡圖、臺北 市政府衛生局102年7月31日北市衛醫護字第10236006400號 函(稿)可稽（見醫上更一卷一第309至344頁）。而微笑診所 於本件事發當時並未備有可隨時取用供嚴密監控生命徵象變 化之血氧濃度儀器、可隨時取用供急救插管之氣管內管一節 ，業據告訴人於另案警詢、原審審理中證稱：我之前曾擔任 過護士，有相關之專業能力；事發當天我有進去微笑診所開 刀房，我沒有看到診所內有生命徵象監測設備、甦醒球、喉 頭鏡、氣管內管、血氧濃度機、電擊器（見相卷第43頁，醫 訴6號卷二第91頁反面）；江若薇於另案原審審理中證稱： 我在微笑診所只有看過很像生理食鹽水的東西，沒有看到急 救器材（見醫訴6號卷二第162頁）；楊韻璇於另案原審審理 中證稱：我沒有印象看過生命徵象監測設備與及急救設備（ 見醫訴6號卷三第16頁反面）；江明吉於檢詢時供稱：我是 急診醫師，事發當天我有進去手術室協助急救，我沒有看到