業犯之認定。查「金香港酒吧」、「新美洲酒店」、「高 格調酒店」每日營業時間甚長，並均有多名女子陪侍，又 有固定店面長期經營；而東南旅行社因競爭激烈，三天二 夜行程團費，扣除機票每人僅約合新臺幣一千餘元，若無 抽佣，實無以為繼乙節，亦經被告廖高義、黃雨青於檢察 官偵查中坦認在卷（見偵字第四六四六號卷第四頁、偵字 第四四九七號卷第三頁反面），是被告黃雨青、陳威德、 陳威淳、江玟潔、廖高義、蘇志揚、蘇麗雲、張雪青、陳 日輝等人，顯均係基於常業之意思為前揭犯行，並均恃以 為生，以之為常業，要屬無疑。
（二）核上開被告等人所為，均係犯修正前刑法第二百三十一條 第三項、第一項、第二項之圖利引誘良家婦女與人姦淫及 猥褻罪為常業罪，而被告等犯罪後，刑法第二百三十一條 第三項所規定之常業圖利媒介良家婦女與他人姦淫罪，及 常業圖利媒介良家婦女與他人猥褻罪，已於八十八年四月 二十一日修正為二百三十一條第二項，並加重其法定刑度 ，依刑法第二條第一項但書規定比較新舊法之結果，以修 正前法律有利於被告，應適用行為時法即修正前刑法第二 百三十一條第三項規定論斷。又上開修正前刑法第二百三 十一條第三項之罪，性質上屬集合犯，乃集合多數犯罪行 為而成立之獨立犯罪型態。祇須行為人基於常業之意思， 意圖營利，反覆媒介良家婦女與他人姦淫，或使人為猥褻 之行為，而有其中之一者，即足成立。倘兩者兼而有之， 後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收，應僅論以常 業圖利引誘良家婦女與他人姦淫一罪。公訴人認被告等人 所為係涉同法第二百三十一條第一項、第二項之罪，容有 未當，惟因二者基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條 。又江玟潔所經營之高格調酒店與蘇麗雲所經營之金香港 酒店及陳日輝經營之新美洲酒店間並無往來，亦未互相支 援或交流等情，亦據被告蘇麗雲、蘇志揚、張雪青及陳日 輝於本院調查中供明在卷（見本院九十二年四月七日訊問 筆錄），足認渠等所經營之酒店乃各別與東南旅行社往來 ，彼此間未有共同營利媒介姦淫情形，從而被告廖高義、 陳威德、陳威淳、黃雨青與江玟潔及已判決確定之孫怡萍 、何岡陵暨帶團至「高格調酒店」消費之東南旅行社導遊 間；另與蘇麗雲、蘇志揚、張雪青及帶團至「金香港酒吧 」消費之東南旅行社導遊間；再與「陳某」、陳日輝及已 判決確定之馬國雄、陳佩君、張麗華、廖林巧雲暨帶團至 「新美洲酒店」消費之東南旅行社導遊間分別就常業圖利 引誘良家婦女與他人姦淫罪，互有犯意聯絡及行為分擔，
應為共同正犯。
五、原判決以被告等罪證明確，予以論科，固非無見，惟查：㈠ 東南旅行社之被告廖高義、陳威德、黃雨青等人自八十二年 六月間開始即有由導遊帶領團員至各酒店媒介買春之犯行（ 除被告陳威淳自八十四年二月間起始調查現職外），原審誤 其時間自八十四年四月間開始，顯有疏誤；又被告蘇麗雲自 民國八十四年六月間起於臺北市○○路○○號二樓經營「金香港 酒吧」，並自斯時起僱用蘇志揚及張雪青任現場管理及櫃檯 會計，原審誤其自八十六年四月開始經營，且誤認雇用張雪 青之時間為八十五年間某日，亦有違誤。㈡被告等係犯引誘 良家婦女與他人姦淫為常業，原判決認渠等係犯使人為猥褻 之行為為常業，自有未合。且被告等營利抽頭之情形分別為 「金香港酒吧」抽取出場費日幣二萬五千元，再由出場費分 配予導遊新台幣七百元，旅行社新台幣二千一百元；「新美 洲酒店」則由其收取代價四萬元日幣，分配旅行社五成即二 萬元日幣；「高格調酒店」則收取約新台幣九千元之代價， 分配予導遊及旅行社約新台幣一千五百元，原判決僅籠統記 述，致犯罪事實不明。㈢又被告廖高義、陳威德、陳威淳、 黃雨青與江玟潔及已判決確定之孫怡萍、何岡陵暨帶團至「 高格調酒店」消費之東南旅行社導遊間；另與蘇麗雲、蘇志 揚、張雪青及帶團至「金香港酒吧」消費之東南旅行社導遊 間；再與「陳某」、陳日輝及已判決確定之馬國雄、陳佩君 、張麗華、廖林巧雲暨帶團至「新美洲酒店」消費之東南旅 行社導遊間分別就常業圖利媒介良家婦女與他人姦淫罪，互 有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。原審誤認被告廖高 義等九人與已判刑確定之陳佩君、馬國雄、張麗華、廖林巧 雲、孫怡萍、何岡陵、「陳某」及帶團至「金香港酒吧」、 「新美洲酒店」、「高格調酒店」消費之東南旅行社導遊， 彼此間有直接或間接之犯意聯絡，及行為分擔，均應論以共 同正犯，顯有未洽。㈣又本件扣案之被告陳日輝所有之帳冊 三本、保險套八個、支出證明單九十六張及載有店內小姐與 日本觀光客姓名、交易之飯店及房間號碼之交易記錄檯單二 十三張，均為供犯罪所用之物，原判決漏未諭知沒收，亦有 未當。㈤又被告蘇志揚、張雪青犯罪後，刑法第四十一條業 經修正，原判決未及比較適用，均有未洽。被告等人上訴否 認犯罪，雖無理由，惟原判決上開部分既有可議之處，仍屬 無可維持，自應由本院將原判決撤銷。
六、爰審酌被告廖高義、陳威德、陳威淳、黃雨青等人受旅行社 惡性競爭環境所致，被告蘇志揚、張雪青等任職受雇於蘇麗 雲所營之金香港酒吧為業，被告陳日輝經營之時間長短及其
等犯罪之動機、目的、手段、任職期間長短、所圖得之利益 ，敗壞社會風氣甚鉅暨犯後態度等一切情狀分別量處如主文 第二、三、四所示之主刑，以資懲儆。而被告蘇志揚、張雪 青犯罪後，刑法第四十一條已於九十年一月四日經立法院修 正，總統於同年月十日公布，自同年月十二日起施行，依修 正後之現行刑法第四十一條第一項規定：犯最重本刑為五年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘 役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事 由，執行顯有困難者，得易科罰金。經比較新舊法之規定， 以變更後之新法對被告有利，依刑法第二條第一項前段之規 定，自應適用裁判時之新法，併諭知易科罰金之折算標準。 末查，被告蘇志揚、張雪青，前均未曾受過有期徒刑以上刑 之宣告，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院被 告全國前案紀錄表在卷可按，彼等因謀生計，一時失慮，受 雇任職，致罹刑章，經此科刑之教訓，當知所警惕而無再犯 之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰併宣告 如主文所示之緩刑，以啟自新；併均諭知於緩刑期內付保護 管束，以矯正渠等偏差行為並培養正確法治觀念。七、至於本件在「金香港酒吧」、「新美洲酒店」、「高格調酒 店」扣案如附表所示之物，除扣案附表編號二之帳冊三本、 保險套八個、支出證明單九十六張及載有店內小姐與日本觀 光客姓名、交易之飯店及房間號碼之交易記錄檯單二十三張 ，為新美洲酒店所有，被告陳日輝亦不否認（見偵五○六八 卷第十八頁），且均為提供本件犯罪之用，依法均予宣告沒 收外，其餘扣案物，均不予宣告沒收，理由詳於附表附註， 併予敘明。
八、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另略以：被告廖高義、陳威德、陳威淳、黃雨青， 四人負責日本觀光客旅遊行程之安排、指定、聯絡、派遣導 遊帶團等事務，渠等因旅行社業對於日本觀光客旅遊之競爭 激烈，僅依賴團費之收入不足以維持正常營運，乃共同基於 媒介日本觀光客購買仿冒世界名牌商品、媒介日本觀光客與 指定之酒店內不特定之女子從事姦淫或猥褻行為、媒介日本 觀光客購買無行政院衛生署許可字號未經核准擅自製造及輸 入之偽藥及禁藥、未揭示匯率非法私行兌換日幣，進而向販 賣仿冒世界名牌商品店、酒店、販賣偽藥、禁藥店、藝品店 抽取佣金之概括犯意，自七十七年間起至八十六年二月止， 由渠等四人連續針對日本觀光客之旅遊安排及指定在臺北市 ○○路○段○○○號地下室「承德精品店」、臺北市○○路○○巷○號 一樓「雪麗精品名店」、臺北市○○○路○○○巷○號「東和洋服
店」，由導遊帶領日本觀光客購買仿冒世界名牌之商品，由 導遊抽取約百分之二十金額，而由渠等四人抽取百分之二十 之金額作為佣金。並指定及安排在臺北市○○○路○段○○巷○號 地下室「伊卡司酒店」、臺北市○○○路○○○號二樓「美樂儷俱 樂部」、臺北市○○○路○段○○號地下室「阿凱弟酒吧」、臺北 市錦州街「東光酒吧」，由導遊帶領日本觀光客前往飲酒消 費外，並與酒店內不特定之女子從事姦淫或猥褻行為，代價 四萬至六萬元日幣不等，導遊現場抽取新台幣七百元之交通 費，而由渠等四人抽取二萬元日幣作為佣金，再按月分配予 導遊作業績獎金。復指定及安排在臺北市○○○路○段○○○號「 滋和堂企業有限公司」（下稱滋和堂公司）、臺北市○○○路○ 段○○○號「再春中國功夫精華館」，由導遊被告王炳嚴（業 經另案判決）等人帶領日本觀光客購買無行政院衛生署許可 字號之強壯丸、四珍膠、養膚霜、冬蟲夏草、潔美軟膏、大 陸藥材刨附片及不知名之藥膏片、軟膏、藥膏貼布等未經核 准擅自製造及輸入之偽藥、禁藥，由導遊抽取約百分之二十 之金額，而由渠等四人抽取百分之二十之金額作為佣金。又 與被告楊彭錦繡（業經判決無罪確定）經營之臺北市○○路○ 段○號「互霖藝品店」共同基於非法買賣日幣之常業犯意， 先由導遊告以當日之日本觀光客之旅遊人數，並由「互霖藝 品店」之職員即被告劉孌姝、陳秀月（均經判決無罪確定） 準備每名觀光客價值日幣一萬元至三萬元不等之新臺幣裝於 標明一萬元至三萬元之信封袋內交予導遊，再於遊覽車上由 導遊在未揭示匯率之情形下，非法私行與日本觀光客兌換一 萬元至三萬元不等之日幣而將上開裝有新臺幣之信封袋交予 日本觀光客，日本觀光客再持新台幣至「互霖藝品店」購買 商品及兌換回日幣，兌換日幣所賺取之百分之三至百分之五 手續費及匯率差價之利潤，由導遊抽取約百分之二十金額， 而由渠等四人抽取百分之二十作為佣金。經檢察官率同警及 臺北市憲兵隊於八十六年二月十三日廿三時三十分許，在臺 北市○○○路○段○○號五樓及六樓東南旅行社外人旅行事業本部 及營業部搜索查獲帳冊單據四十二張、佣金單據廿九張、通 訊錄十四張、帳冊六本、導遊帶團分配指派單二張、業績一 覽表四張、藝品店收入表一本、佣金分配表一張、員工薪資 明細表廿三紙、價格資料一本、磁片四片，因認被告廖高義 、陳威德、陳威淳、黃雨青另涉有違反公平交易法第三十五 條、第二十條第一項第一款、商標法第六十三條刑法第二百 三十一條第一項第二項之罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四 十年台上字第八六號判例參照）。另按，認定犯罪事實，所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十 六年台上字第四九八六號判例可資參照。
㈢訊據被告廖高義、陳威德、陳威淳、黃雨青均堅決否認有上 開罪嫌，均辯稱：東南旅行社禁止帶團買春、購買仿冒品， 「互霖藝品店」是公司所指定之店，係販售工藝品，未非法 買賣日幣，「滋和堂企業有限公司」、「再春中國功夫精華 館」所售之漢藥均係合法，並經衛生局檢驗核可，「承德精 品店」、「東和洋服店」非公司指定之店，「雪麗精品名店 」亦無販售仿冒品等語。
㈣經查，共同被告黃泰昌所經營之「承德精品店」固有販賣仿 冒香奈兒、大象牌、卡由亞、登喜陸、ＬＶ、ＹＳＬ、皮爾卡登 、ＰＯＬＯ、ＣＤ、ＡＵＢＡＮ等商標之仿冒商品事實，業據判決確定 在案。然被告廖高義等四人自始即否認與「承德精品店」有 業務往來，共同被告黃泰昌於警訊中就警方詢問「和你們公 司有來往之旅行社為何」時，雖言三十多家之旅行社名稱及 電話，惟其中並無被告等任職之東南旅行社（見八十六年度 偵字第三九六八號卷第九頁反面），於原審訊問中，亦供稱 「（問：與東南佣金之算法？）沒有與東南做過」、「（問 ：有無帶團至店內消費？）沒有簽約，也沒有作過他們的生 意」（見原審八十六年十一月十六日訊問筆錄）等語，而共 同被告張耀卿、王正柏等亦未曾提及東南旅行社有帶團前往 「承德精品店」消費之事實，有各該筆錄可考，核與被告廖 高義等此部分所辯相符。另遍閱全卷，本案並無任何東南旅 行社有帶團至「雪麗精品名店」、「東和洋服店」購買仿冒 品之積極證據，且無扣案物可佐，亦據證人即協同檢察官前 往搜索之瑞士鐘錶商同業公會臺灣連絡處負責人劉廷耀到庭 結證屬實，自難憑空揣測被告廖高義等四人涉有此部分罪嫌 。況公平交易法第三十五條業於公訴意旨所指被告行為後之 八十八年二月三日經總統公布修正，並於同年月五日生效， 依修正後之該法條第一項規定，違反同法第二十條第一項規 定者，須經中央主管機關依同法第四十一條定期限命其停止 、改正其行為或採取必要之更正措施，而逾期未停止、改正
其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似之 違反行為者，始構成刑責，即採「先行政，後司法」之原則 。因修正後之新法增加該罪處罰之構成要件，揆其性質，屬 於法律之變更，自應依刑法第二條前段規定，適用有利於被 告之修正後新法。本件被告廖高義等四人縱有前開販賣仿冒 品之行為，既未經中央主管機關先為定期命改善之行政程序 ，與修正後該法條所定之構成要件尚屬有間，自無從以公平 交易法之罪名相繩。
㈤公訴意旨認被告廖高義、陳威德、陳威淳、黃雨青與同案被 告即臺北市○○○路○段○○巷○號地下室「伊卡司酒店」負責人 江美娥（業經判決確定）共犯修正前之刑法第二百三十一條 第一項及第二項之意圖營利引誘良家婦女與人姦淫及使人為 猥褻之行為罪嫌，係以扣案之保險套五個、日幣一千元十張 、五千元二張、一萬元一張、華泰飯店二○三○號房鑰匙、福 華飯店七四四號房鑰匙、日本月曆、東南旅行社外人旅行部 常用電話一覽表、名片簿一本、裝有新臺幣五千四百元署名 林先生信封一個、裝有日幣六萬元、新臺幣六百元署名林小 姐信封一個、裝有新臺幣四千五百元署名友子、京子、欣薇 信封一個、裝有新臺幣一千九百元署名遠都旅行社羅先生信 封一個、遠都旅行社羅增福名片一紙等物品，為其主要之論 據。惟質之共同被告江美娥則堅決否認有公訴意旨所指之犯 行，供稱伊所經營之「伊卡司酒店」僅係單純之酒店，並無 涉及任何違反色情交易等語。經查，現場查獲之物品，有關 保險套五個及華泰飯店二○三○號、福華飯店七四四號房之鑰 匙，係分別自賴淑貞、黃芳蘭及章連弟身上扣得，然而賴淑 貞、黃芳蘭及章連弟彼此係朋友關係，因賴淑貞等人與同於 「伊卡司酒店」查獲之日本旅客原已認識，並由賴淑貞提議 至「伊卡司酒店」消費等情，業據證人賴淑貞、黃芳蘭及章 連弟、黃素珍等人於警訊時陳述明確，且核與當場之日本旅 客佐古大法於警訊中陳述之情節相符，有渠等警訊筆錄在卷 足憑。此外，復無任何證據證明賴淑貞等人與同案被告江美 娥所經營之「伊卡司酒店」有何關聯，自不能以自賴淑貞等 人身上搜得之飯店鑰匙及保險套等物品，遽以推論被告江美 娥有何涉及違反刑法第二百三十一條之妨害風化犯行。次查 ，當場查獲之日本月曆、東南旅行社外人旅行部常用電話一 覽表以及裝有現金之信封數個，共同被告江美娥供稱：因其 營業之處所時有導遊及觀光客出入，上開物品非觀光客即為 導遊所遺留之物；且其為招攬生意，凡至其營業處所消費者 ，除飲酒外，不論消費項目為何，每位消費金額均為新臺幣 五百元，至於某些導遊，為獲取更高之利潤，於帶觀光客前
往其營業處所消費後，即以每位高於新臺幣五百元之金額向 觀光客收取費用，其亦僅取其中應得之五百元，餘均歸導遊 所得，至於觀光客結帳離去後，導遊向其領取利潤之時間則 不一，故八十六年二月十九日於其營業處所扣押裝有現金之 信封數個，即為扣除其應得之部分後應交予導遊之利潤等語 ，衡情尚非不可採信，是故在審酌各積極證據尚無法證明被 告江美娥確有公訴意旨所指之犯行時，依「罪疑惟輕」之刑 事原則，自無法以該等證據臆測被告江美娥、廖高義、陳威 德、陳威淳、黃雨青有何共同意圖營利引誘良家婦女與人姦 淫或使人為猥褻之犯罪行為。至起訴書所敘及東南旅行社導 遊帶領日本觀光客前往「美樂儷俱樂部」（設臺北市○○○路○ ○○號二樓）、「阿凱弟酒吧」（設臺北市○○○路○段○○號地下 室）、「東光酒吧」（設臺北市錦州街）等處飲酒消費，並 與酒店內不特定之女子從事姦淫或猥褻行為云云，證人即美 樂儷酒店現場經理丁進益於本院前審供證其酒店未做姦宿色 情等情，此外，偵查機關並未查得相關人證或物證，本院經 積極查證，亦無任何證據足佐，亦難逕為不利被告之認定。 ㈥藥事法所稱之偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有⑴未經核准，擅 自製造者。⑵所含有效成分之名稱，與核准不符者。⑶將他人 產品抽換或摻雜者。⑷塗改或更換有效期間之標示者。該法 所稱之禁藥，係指藥品有⑴經中央衛生主管機關明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。⑵未 經核准擅自輸入之藥品，藥事法第二十條及第二十二條定有 明文。故而販賣或使用之藥品如有合法之核准或許可，或非 屬進口管制之藥品，可信其來源為合法者，自無違反藥事法 之可言。本件公訴人認定被告廖高義、陳威德、陳威淳、黃 雨青共同違反藥事法之犯行，無非係以自共同被告呂萬全、 林新智（均經判決無罪確定）處扣案之藥品屬偽藥或禁藥為 其主要之立論依據，惟於同案被告林新智所經營之滋和堂公 司及同案被告呂萬全所經營之「再春中國功夫精華館」扣案 之物品，經本院逐一詳查如下：Ａ．滋和堂公司部分： ⑴得力潔美軟膏：扣案之得力潔美軟膏係由得力興業 化學股份有限公司（下簡稱得力公司）製造，交與 滋和堂公司之軟膏劑，其製造廠商得力公司依法取 得行政院衛生署核准發給藥品許可證，有得力潔美 軟膏包裝照片及行政院衛生署藥品許可證影本一紙 在卷可稽，並經行政院衛生署以八十七年二月五日 衛署藥字第八七○○二○九二號函復原法院在案。又 原法院將該扣案之軟膏送請得力公司鑑定，認與該 公司所生產之有效成份相同，此亦有得力公司八十
八年一月廿八日得藥字第八八○一○二號在卷可查， 足徵扣案得力公司潔美軟膏並非藥事法第二十條及 第二十二條所指偽藥或禁藥。
⑵喜臨門護膚霜：扣案之護膚霜係喜臨門化工有限公 司（下稱喜臨門公司）製造販售予滋和堂公司之「 喜臨門護膚霜」，屬一般化粧品，業經臺灣省政府 衛生處以省衛粧字第○一○○四四九號准予備案，有 該護膚霜之照片及臺灣省政府衛生處函影本在卷可 稽，並經行政院衛生署以衛署藥字第八七○○二○九 二號函復原法院說明屬實，至原法院復將該扣案之 物品送交喜臨門公司鑑定，該公司亦函復認定扣案 喜臨門護膚霜確屬該公司之產品無誤。是該扣案之 滋和堂公司所售喜臨門護膚霜並非藥事法所稱之藥 品，並無藥事法之適用。
⑶起訴書所指「不知名藥膏貼布」：本案扣押之「不 知名藥膏貼布」係國耀事業有限公司（下簡稱國耀 公司）所經銷，由大維化學製藥股份有限公司（下 稱大維公司）所製造之藥膏貼布，業經證人即國耀 公司之總經理羅倫鑄及大維公司負責人尤雙全先後 於原審八十八年四月十四日及八十八年六月二日當 庭結證確認扣案「不知名藥膏貼布」，確為其生產 及經銷之藥膏貼布無訛，足徵該「不知名藥膏貼布 」並非偽藥或禁藥。雖原法院前將該「不知名藥膏 貼布」送至大維公司確認是否為該公司之產品時， 經大維公司來函否認，惟經原法院提示該等函件詢 問該公司之負責人尤雙全，尤雙全答以：其原先係 以銷售之來源確認，若無法確認銷售來源，則先否 認等語，故而自難以該等函件作為不利於被告等之 依據。
⑷大陸藥材刨附片：查該「刨附片」藥材即我國中藥 界所稱之「焙附片」，係經濟部國際貿易局所頒中 華民國海關進口稅則進出口貨品分類表中，商品標 準分類號列一二一一‧九○‧三三‧○○─五之商品，此 有該商品分類相關資料附卷可按。而扣案之大陸藥 材「刨附片」乃滋和堂公司所附屬之滋和堂中醫診 所向怡裕貿易有限公司（下簡稱怡裕公司）購買， 而怡裕公司係購自香港建成貿易行，並依法進口等 情，業據共同被告林新智供述在卷，核與其所提出 之發票及進口報單相符。該「刨附片」既經怡裕公 司依法進口售予滋和堂中醫診所，顯非屬藥事法第
二十二條所稱之禁藥至明，且該「刨附片」經原法 院送行政院衛生署鑑定，亦經該署以八十七年二月 五日衛署藥字第八七○○二○九二號函復略以：「案 內藥材刨附片係屬中藥材，其輸入及販售，目前不 列入查驗登記管理」等語，殊難認定此物品屬偽藥 或禁藥。綜前所述，上開自滋和堂公司扣案之物品 ，其製造或進口廠商均經主管機關核准而製造或進 口，且均經該來源公司確認無誤，非屬偽藥、禁藥 ，顯見共同被告林新智並無販賣偽藥或禁藥。Ｂ．「 再春中國功夫精華館」部分：
⑴冬蟲夏草：扣案之冬蟲夏草，經原法院送駿緯醫藥 科技股份有限公司（下稱駿緯公司）鑑定，經該公 司於八十八年二月五函復稱：「鈞院送檢之再春館 企業有限公司之冬蟲夏草菌絲體乙瓶，經確認乃本 公司監製之冬蟲夏草菌絲體。本公司提供給再春館 企業有限公司之冬蟲夏草菌絲體曾於八十五年八月 二十九日函詢衛生署中醫藥委員會有關冬蟲夏草菌 絲體管理疑義。八十五年九月日獲衛生署中醫藥委 員會覆函（發文字號：衛中會藥字第八五○○五一○○ 號，如附件影本）：『其非屬中醫藥材，不以藥品 管理』。『冬蟲夏草菌絲體』非屬藥品，故無藥品之 核准字號，以上謹呈鈞院」等情，並有行政院衛生 署中醫藥委員會衛中會藥字第八五○○五一○○號函在 卷可稽，足見扣案之冬蟲夏草係屬駿緯公司合法製 造之健康食品，而非藥品，自無藥事法之適用。 ⑵養膚霜：扣案之養膚霜，係屬喜臨門公司產製之養 膚霜，業據共同被告呂萬全陳述明確，而原法院將 該養膚霜送喜臨門公司鑑別，該公司於八十八年二 十日函復稱：「依據貴院來函要求本公司鑑定之『 喜臨門養膚霜』兩瓶（北院義刑慎八六訴二○○六字 第三三七一號），及『喜臨門養膚霜』壹桶（北院義 刑慎八六訴二○○六字第三二八九號），該產品經鑑 別應屬本公司產製之養膚保養霜，審核字號為省衛 粧字第○一○○四五二號，非為藥品，係屬化粧保養 品，為合法生產登記之產品，特此回覆請查照」等 情，是該養膚霜既係化粧保養品，而非藥品，又具 有合法之來源，自非屬偽藥或禁藥甚明。
⑶公訴意旨所指「不知名之藥膏片」：扣案所指不知 名藥膏部分，係屬東發製藥股份有限公司（下稱東 發公司）製造之東發百安膏，業經共同被告呂萬全
陳釋明確，而原法院將該藥膏送東發公司鑑驗，亦 經該公司於八十八年二月二日函復稱：「依貴法院 八十八年一月二十九日北院義刑慎八六訴二○○六字 第三三六九號函指示鑑定二包『不知名之藥膏片』乙 案，經敝公司鑑定後，確認為敝公司之『東發百安 膏』產品無誤。『東發百安膏』之許可證為衛署成字 第○○五四一九號」等語無訛，該藥既屬合法許可製 造之藥品，自亦非屬偽藥或禁藥可言。
⑷四珍膠部分：扣案之四珍膠係龍杏化學製藥股份有 限公司（下稱龍杏公司）所產製，為共同被告呂萬 全之友人所贈，並無販賣等情，業經呂萬全供陳明 確，而原法院將該四珍膠送龍杏公司檢驗，經該公 司於八十八年二月八日函復稱：「一、所附之四珍 膠為本公司之產品，但此為食品飲料類非藥品。二 、附行政院衛生署中華民國八十五年七月十二衛署 食字第八五○三六七九三號函影印本乙份」等語， 並有行政院衛生署中華民國八十五年七月十二衛署 食字第八五○三六七九三號函影本在卷可參，足徵 共同被告呂萬全所辯四珍膠係合法製造之食品飲料 ，而非藥品等語堪可採信。
⑸強壯丸部分：公訴意旨所指之「強壯丸」應係指扣 案裝於塑膠小瓶（共三十一瓶）、上面貼有「強壯 」標籤及裝於一包塑膠袋之藥丸而言。而該等藥丸 係屬市面上出售之賢達固本鎖精丸，業經同案被告 呂萬全陳述無誤，而賢達固本鎖精丸該藥係經行政 院衛生署審核，與藥事法之規定相符之藥品，此有 該署發給之衛署成製字第五二０二號藥品許可證附 卷可稽。再原法院將市售之「賢達固本鎖精丸」、 「強壯丸」各乙盒，函請行政院衛生署就該二盒藥 丸鑑定其成分是否相同，經該行政院衛生署中醫藥 委員會於八十八年五月三日函復以「經行政院衛生 署藥物食品檢驗局檢驗結果，二者成分之薄層層析 圖有相對應之斑點」等情，此有該署藥物食品檢驗 局檢驗成績書在卷為憑。而在檢驗中藥成分是否相 同時通常係用薄層層析法，將二檢體，先用酒精溶 出，再點在薄層層析上，若有相對應之斑點即表示 有相同的成分在上面，基本上有相同的成分，其相 對應斑點是一樣，故而可確認「強壯丸」及「賢達 固本鎖精丸」成分相同，係屬相同藥品各情，亦經 證人即該署檢驗局第三組第一課長羅吉方於原法院
訊問中到庭證述明確，再參諸證人即賢達製藥廠業 務代表鄭國宏到庭結證稱：「再春館是我送貨的（ 按指送賢達固本鎖精丸），因為他們多是上了年紀 的人，要求我隨貨奉送一些（供他們）補養身體， 我就拆裝送給他們，是放在一個大塑膠袋裡面」、 「（送去再春館的藥丸）每袋都貼有『強壯』二字， 大袋（塑膠袋）是我貼的，塑膠小罐不是我貼的」 等語。足證該所謂之「強壯丸」係合法製造之藥品 「賢達固本鎖精丸」，亦非屬偽藥、禁藥，至為明 灼。至原法院雖於先前將該強壯丸送交賢達製造廠 請其辨認是否該公司之產品時，該公司純以外包裝 與市售包裝不符而否認之，並明白提及該藥丸之成 分須專業鑑定機構始能鑑定云云，然揆諸賢達製藥 廠回函之心態，應與前揭大維公司之負責人尤雙全 於原法院所陳：認定是否係自己之產品，只能由銷 售管道認定，如無法確認則先予否認等情相符。本 院參諸此二藥丸之成分完全一致，且賢達製藥廠業 務代表鄭國宏，亦已明確陳述該等強壯丸之來源， 自不能單以賢達製藥廠形式上之否認函為不利被告 之認定。綜前所述，扣案強壯丸等公訴意旨所指偽 藥、禁藥，業經本院查明冬蟲夏草、四珍膠屬食品 飲料類，養膚霜為化粧保養品，不知名之藥膏片（ 東發百安膏）與強壯丸皆為合法製造之藥品。雖本 件共同被告呂萬全被查扣之合法生產藥品「東發百 安膏」未於每片藥膏片上貼上標示，但依行政院衛 生署核發之藥品許可証上，僅載明其包裝種類為「 袋盒裝」，並未載明應於每片藥膏片上均予標示， 如持有單純未貼標示之合法生產藥膏片，尚與「將 他人產品抽換、摻雜」有別。又被告呂萬全將合法 生產之「賢達固本鎖精丸」藥品分裝於僅標明「強 壯」或「強壯丸」之塑膠小瓶內之行為，核亦與「 將他人產品抽換、摻雜」仍保有他人產品外觀，使 消費者因誤信政府核發許可証之他人產品失真，形 成外觀與實質不合之情況者，亦有不同，亦不成立 「塗改或更換藥品有效期間標示」之要件。至該生 產「賢達固本鎖精丸」之合法廠商或其業務員，於 未按藥品許可証上所載包裝方式包裝即行出廠，而 以大塑膠袋未經包裝之方式贈送給共同被告呂萬全 ，乃該廠商之行為是否違反相關行政規定問題，附 此敘明。是共同被告呂萬全並無涉犯藥事法第八十
三條第一項之罪，堪以認定。綜上，共同被告林新 智及呂萬全所販賣者既非藥事法所規範之偽藥或禁 藥，東南旅行社縱有帶團至渠等所經營之「再春中 國功夫精華館」、滋和堂公司購藥，被告廖高義、 陳威德、陳威淳、黃雨青即無共犯之可言，當亦無 任何違反藥事法之犯行至明。
㈦共同被告楊彭錦繡、劉孌姝、陳秀月所經營之互霖企業有限 公司（下稱互霖公司）係經營世界各地之商品販賣，常需與 國外之觀光客作買賣，為圖便利，該公司自七十七年起即依 法向臺灣銀行申請而獲准在公司內設置外幣收兌處，並取得 特許執照，故互霖公司乃合法可以買受外匯之公司，並接受 臺灣銀行之監督與指導，從無任何違法之紀錄，自七十七年 起迄已逾八年且每年必須更換執照，臺灣銀行均會逐項檢查 ，八十三年後雖不必年年更換執照，然仍受到臺灣銀行之監 督與檢查，業經共同被告楊彭錦繡、劉孌姝、陳秀月於原審 審理中供述綦詳，並有臺灣銀行所核發與互霖公司之辦理外 匯收付執照一紙在卷可按。而「所謂非法買賣外匯係指在國 內非以指定銀行或外幣收兌處為對象所買賣外匯之行為」， 亦經專業主管機關中央銀行外匯局（八五）臺央外柒字第二 五一九號函解釋明晰，是依法互霖公司既可為外匯之買賣， 共同被告楊彭錦繡等縱有買賣外匯行為，亦無任何違法之處 ，至公訴意旨認為被告等係在未揭示匯率之情形下買賣，然 而依共同被告楊彭錦鏽等三人所供，渠等交付予旅行社用以 便利國外客人於超過外匯買賣時段之簡易信封，其上皆有標 明匯率及計算方式，並經本院核對扣案信封上確有以鉛筆字 樣載明計算標準，故以此等方式揭明匯率，亦非法之所禁， 故而被告此等權宜之行為，尚非屬非法買賣外匯至明。又依 「外幣收兌處設置及管理辦理」第四項之規定及中央銀行八 十六年六月二日（八六）臺央外柒字第○四○一三五二號函亦 明白表示在外匯自由化之下，外幣收兌處得自訂收兌外幣匯 率，而央行未規範其計算標準。此亦有該函件影本附卷可按 ，故互霖公司比照官計匯率加酌收約百分之一至三之手續服 務費作為外幣兌換匯率，亦屬法律所允許，並非非法買賣外 匯，再參諸互霖公司係以經營藝品店為主，其對象皆為國外 之觀光客，其與旅行社內部約定，旅行社將觀光客帶至互霖 藝品店內消費，互霖公司則支付旅行社或導遊相當之對價做 為酬謝，此在世界各地旅遊區多皆如此，自不能單以旅行社 先行代互霖公司於車上與旅客兌換外幣之情事，即認定被告 廖高義、陳威德、陳威淳、黃雨青與楊彭錦繡、劉孌姝、陳 秀月涉犯管理外匯條例之規定。
㈧此外，復查無其他任何積極證據，足以證明被告廖高義、陳 威德、陳威淳、黃雨青有公訴意旨所指之違反商標法、公平 交易法、管理外匯條例、藥事法及修正前刑法第二百三十一 條第一項、第二項（指「伊卡司酒店」、「美樂儷俱樂部」 、「阿凱弟酒吧」、「東光酒吧」部分）之犯行，本應就此 部分為被告廖高義等四人無罪之諭知，惟因公訴人認此部分 若有罪，與前揭論罪部分分別有牽連犯、想像競合犯之裁判 上一罪或常業犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、但書、第二十八條、（修正前）刑法第二百三十一條第三項、第一項、（修正後）第四十一條第一項、第七十四條第一款、第九十三條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日
臺灣高等法院刑事第四庭 審判長法 官 蔡 永 昌 法 官 周 煙 平
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