臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3656號
上 訴 人
即 被 告 曾憲輝
選任辯護人 張必昇法扶律師
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不
服臺灣桃園地方法院105 年度訴緝字第76號，中華民國107 年8
月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署97年度偵字
第17686 號、98年度偵字第22584 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
曾憲輝共同連續犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑參年參月，減為有期徒刑壹年柒月又拾伍日。
犯罪所得新臺幣柒萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、曾憲輝於民國91年間加入張奕凱（綽號毛哥，經本院100 年 度上訴字第1704號判決判處有期徒刑3 年4 月，減為有期徒刑 1 年8 月確定）、王智明（綽號小六，經本院100 年度上訴字 第1704號判決判處有期徒刑3 年3 月，減為有期徒刑1 年7 月 又15日確定）、何思瑩（綽號小四，本院96年度上更㈠字第 672 號案件，以觸犯媒介女子性交罪，判決有期徒刑6 月，減 為有期徒刑3 月確定，嗣臺灣桃園地方檢察署檢察官認所涉其 他部分為同一案件，以97年度偵字第17686 號為不起訴處分確 定）、林榮欽（臺灣桃園地方法院94年度壢簡字第1710號案件 ，依媒介女子性交罪，判決有期徒刑3 月確定，嗣經臺灣桃園 地方檢察署檢察官認所涉其他部分為同一案件，以97年度偵字 第17686 號為不起訴處分確定）、真實姓名年籍不詳、自稱「 陳華」之成年男子及其他人士，所籌組非法引進大陸女子來臺 賣淫之集團（下稱人蛇集團），曾憲輝明知男女雙方若無結婚 之真意，縱經辦理結婚登記亦屬無效之婚姻，且非經主管機關 許可，不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，猶與張奕凱、 王智明、何思瑩、林榮欽、「陳華」及其他人蛇集團成年成員 ，共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區、行使 公務員登載不實文書之概括犯意聯絡、媒介大陸地區女子來臺 與他人性交以營利之犯意聯絡，自民國91年間起，由曾憲輝及 「陳華」等人分工負責尋覓有意以假結婚方式來臺從事性交易 之大陸地區女子，及有意前往大陸地區辦理假結婚之未婚男子 （俗稱人頭老公），曾憲輝偶兼辦大陸女子來臺依親手續，並
由張奕凱提供臺灣「人頭老公」前往大陸地區辦理假結婚手續 之機票及食宿費用，王智明、何思瑩則代為安排前往大陸之行 程，另有知情並有犯意聯絡之莊明輝協助送件或就辦理大陸女 子入境臺灣等相關事宜提供相關意見（莊明輝所涉部分，經本 院以100 年度上訴字第1704號判決判處有期徒刑3 年2 月，減 為有期徒刑1 年7 月，經最高法院以101 年度台上字第4478號 判決駁回其上訴而確定）。曾憲輝與張奕凱、王智明、何思瑩 、林榮欽、「陳華」、莊明輝及其他人蛇集團成員謀議既定， 即由附表所示之引進人，先後覓得如附表所示各該臺灣地區男 子與大陸地區女子，並由張奕凱等人安排附表所示之臺灣地區 男子前往大陸地區，於附表所示時間，在大陸地區辦妥不實之 結婚登記，取得大陸地區所核發之結婚公證書後先行返臺，再 持上開結婚公證書前往財團法人海峽交流基金會（下稱海基會 ）辦理認證手續，憑以辦理申請、安排如附表所示大陸地區女 子邵芬等28人前來臺灣地區，復持各結婚公證書及認證書，由 臺灣地區之「人頭老公」於附表所示時間，前往各該人頭老公 戶籍所在地戶政事務所辦理結婚登記，致使各該戶政事務所承 辦之公務員作形式審查後，將結婚之不實事項登載於其職務上 掌管製作之戶籍謄本上，足生損害於戶政機關對於戶政管理登 記之正確性。其後再持登載不實之戶籍謄本等資料，前往如附 表所示辦理對保之警察機關，由臺灣地區人頭老公以配偶之身 分，在空白之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」上，填寫 臺灣地區男子與大陸地區女子之年籍資料，並就其等2 人之關 係填載為「夫妻」，經不知情之承辦員警實質審查後，在對保 或證明機關（構）簽註意見欄，就保證人即臺灣地區男子所稱 其與被保人即大陸地區女子係夫妻關係，有擔任保證人資格之 不實內容為對保核章。並另填具大陸地區人民進入臺灣地區旅 行證申請書，持上開登載不實之戶籍謄本，以配偶來臺團聚之 名義，向內政部警政署入出境管理局（已改制為內政部移民署 ）提出申請，欲引進附表所示大陸地區女子邵芬等28人入境臺 灣地區，經承辦公務員實質審查後未予發現而准許，邵芬、黃 瓊容、張信紅、楊麗芳、彭霞、黃細英、黃巧凌、劉玉杏、游 麗華、林秀蘭、曾月花、黃月星、章曉玉、黃瓊珍、陳美珠、 陳福容、陳云、何巧珠、武水珍、林美玉、王少智、吳鳳丹、 張紅、吳霞峰等24人遂分別於附表所示之時間非法搭機入境臺 灣地區，而王正花、楊友蘭、艾惠斌、曾利平4 人因故並未入 境臺灣。
二、迨大陸地區女子邵芬、黃瓊容、張信紅、楊麗芳、彭霞、黃 細英、黃巧凌、劉玉杏、游麗華、林秀蘭、曾月花、黃月星、 章曉玉、黃瓊珍、陳美珠、陳福容、陳云、何巧珠、武水珍、
林美玉、王少智、吳鳳丹、張紅、吳霞峰等24人入境臺灣地區 後，旋即由「陳華」將大陸女子接往張奕凱所經營之應召站， 並於中壢地區尋得住宿地點統一管理，之後再由張奕凱以不詳 門號之行動電話安排前往臺灣地區不詳地點之賓館、汽車旅館 ，與不詳成年男客從事性交易，並由知情之王智明、何思瑩、 林榮欽等人擔任司機，負責載送大陸女子至各該旅館應召，迄 於93年間某日為止。
三、案經改制前臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣桃園地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力方面
㈠本院107年12月27日準備程序，上訴人即被告曾憲輝陳稱： 「（檢察官、第一審法官）沒有非法逼供。」（本院卷第89 頁），是被告在第一審審理期間之自白，出於任意性，有證 據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本院為查明真相， 依職權傳訊共犯即證人王智明、何思瑩、莊明輝，其中王智 明、何思瑩傳拘無著，莊明輝傳不到庭，被告辯護人於本院 108 年6 月19日審判庭表示：「（本院依職權傳喚證人莊明 輝未到，依職權拘提證人王智明，何思瑩，有何意見？）請 鈞院依法審酌，應無再傳訊的必要。對莊明輝證言之證據能 力，不爭執。」被告答以：「同辯護人所述。」（本院卷第 205 頁），已放棄其詰問權。因本院107 年12月27日準備程 序，受命法官問以：「對卷內有關證人口供部分，有無以強 暴、脅迫或其他非法方式取得，以致沒有證據資格？」被告 、辯護人及檢察官均表示：「沒有意見」（本院卷第89頁） ，本院審酌共犯張奕凱等人、臺灣地區人頭老公梁德安等22 人、大陸地區女子邵芬等17人之供述證據，無違法取供之情
形，訴訟關係人迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，依 同法第159 條之5 規定，有證據能力。
㈢本院下列所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序而取得，訴訟關係人於本院亦未主張排除其證據能力 ，在本院言詞辯論終結前復均未表示異議，本院審酌各非供 述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事 訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均有證據能力。二、被告上訴要旨
被告坦承參與張奕凱等人所組成之人蛇集團，惟否認參與附表 所示全部犯行，辯稱：我於91年、92年間已脫離人蛇集團，我 僅媒介附表編號1 、27之大陸地區女子邵芬、張紅，分別與臺 灣地區男子梁德安、黃均浩假結婚，使大陸配偶邵芬、張紅得 以探親名義申請入臺，後至應召站從事性交易；因媒介邵芬、 張紅之犯罪時間，為92年10月29日以前，應適用行為時即修正 前臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例 ）第79條論處，又我僅涉犯附表編號1 、27之罪，卻與其他涉 及28次犯行之共犯罪刑相當，請從輕量處得易科罰金之刑。三、認定被告犯罪之證據及理由
被告與張奕凱等人蛇集團成員，共同謀議，分工辦理附表28位 大陸女子與臺灣人頭老公假結婚，非法辦理依親手續，違法引 進附表大陸地區女子24人進入臺灣賣淫，檢察官以被告及共犯 張奕凱等人涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪、同 法第231 條第1 項之圖利使人為性交罪、兩岸人民關係條例第 79條意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪嫌，對被告 等人提起公訴：
㈠被告於105 年11月1 日原審移審訊問庭陳稱：「我承認我做 過這種事情，這些人跟我有關，但我不是老闆，是我朋友介 紹他們去從事這個，我承認這件事跟我有關。」（原審訴緝 卷㈠第21頁），於原審106 年5 月5 日準備程序，承辦法官 問以：「對於起訴書記載之犯罪事實有何意見？」被告答以 ：「我承認我有做過起訴書所載的事情……我承認檢察官起 訴書所載犯行。」、「我認識人蛇集團裡面的1 個馬夫，不 確定是小六或小四，我還認識張奕凱（綽號毛哥）。」（原 審訴緝卷㈠第44頁、第45頁），並於原審106 年8 月1 日準 備庭，在辯護人張律師陪同下，續稱：「沒有意見，我承認 犯行。」（原審訴緝卷㈠第58頁），嗣於原審107 年6 月1 日審判庭，審判長問以：「（對檢察官論告）有何辯解？」 被告僅答以：「我對這個犯罪我沒有意見，我只有1 個請求 ，若要坐牢的話希望可以在澎湖執行。」（原審訴緝卷㈡第 72頁），被告多次為認罪之表示，坦承全部犯行無訛。
㈡證人即共犯王智明於98年10月21日偵查庭證稱：「我看過曾 憲輝，也是『毛哥』（張奕凱）叫曾憲輝幫忙辦理大陸配偶 來臺的申請案件。」、「我在張奕凱那邊工作」（第17686 號偵卷㈢第254 頁），並於原審99年度審訴字第230 號案件 99年3 月5 日準備程序表示：「我願意認罪」（同卷第56頁 ），於原審99年訴字第368 號案件99年9 月17日準備庭表示 ：「對於檢察官起訴之犯罪事實，我認罪。」、「我對起訴 書附表經辦相關入境手續沒有意見，我都承認，我負責辦理 相關入境、對保手續。」、「我知道附表所示大陸女子入境 都是要來臺從事賣淫。」（同案件卷㈡第120 頁反面、第 121 頁），證人即共犯王智明一再表示其參加張奕凱之人蛇 集團，負責辦理相關入境、對保手續，被告也有分工辦理大 陸女子來臺之申請案件事宜。
㈢證人即共犯張奕凱於原審99年度審訴字第230 號案件99年3 月5 日準備程序表示：「我願意認罪協商」（同卷第56頁） ，於原審99年訴字第368 號案件99年9 月17日準備庭表示： 「對於檢察官起訴之犯罪事實，我認罪。」、「對於起訴書 附表所指犯行部分均無意見，我都承認。」、「莊明輝在犯 罪結構裡負責辦理相關入境手續」（同案件卷㈡第120 頁反 面、第121 頁），證人即共犯張奕凱坦承籌組人蛇集團，與 被告等人共同利用假結婚真賣淫方式，媒介28位大陸女子假 結婚，非法引進24位大陸女子來臺賣淫。
㈣證人即共犯何思瑩於97年5 月28日警詢表示：「假結婚真賣 淫人蛇集團，約於91年初成立，我工作至93年2 月底，大陸 女子來臺相關資料由『毛哥』保管，我知道大陸每仲介1 名 女子假結婚來臺賣淫，要支付人民幣1 萬元給人蛇仲介，這 些都是『毛哥』在處理的。曾憲輝與『毛哥』認識，介紹假 結婚人頭，賺取仲介費。」（第2331號他字卷第341 頁至第 344 頁）；於98年10月21日偵查庭證稱：「我看過曾憲輝」 （第17686 號偵卷㈢第251 頁），證人即共犯何思瑩作證指 稱，人蛇集團於91年初成立，大陸女子賣淫至93年間，被告 加入人蛇集團，負責媒介假結婚，賺取佣金。
㈤證人梁德安於97年5 月5 日警詢證稱：「我92年3 月剛退伍 不久，交到壞朋友曾憲輝，他向我提起他曾前往大陸辦理假 結婚，只要申請大陸地區人民來臺，每個月可獲得假結婚人 頭費，當時我年輕氣盛又不懂事，在貪心驅使下答應前往大 陸地區辦理假結婚。」、「『小四』安排我92年4 月26日由 曾憲輝帶我去大陸，之後由曾憲輝與大陸仲介人士接洽，最 後帶我到浙江省與大陸女子邵芬辦理假結婚，『小四』曾告 訴我大陸女子來臺是要從事賣淫工作，我回臺後，曾憲輝還
在大陸玩，92年5 月22日由『小四』帶我去桃園觀音戶政事 務所辦理結婚登記，之後警局辦理對保手續。」（第17686 號偵卷㈠第179 頁、第180 頁）；於98年1 月16日偵查庭證 稱：「『小四』就是何思瑩，他叫『曾憲輝』帶我去大陸跟 邵芬辦結婚。」（第17686 號偵卷㈢第161 頁）；於原審99 年度審訴字第230 號案件99年3 月5 日準備程序證稱：「我 跟邵芬確實有辦理結婚登記，也有去辦結婚相關手續，是曾 憲輝介紹的，人蛇集團我只認識曾憲輝，曾憲輝介紹何思瑩 給我認識。」（同卷第61頁）。證人梁德安歷次證述，被告 及其辯護人均表示「沒有意見」（本院卷第214 頁）。證人 梁德安證述其於92年3 月間認識被告，由被告帶同前往大陸 地區與女子邵芬假結婚，以便大陸地區女子得以依親方式來 臺從事性交易。
㈥另證人即共犯莊明輝證述本件人蛇集團委請其辦理大陸女子 來臺各項手續等情；證人即共犯林榮欽亦證述其加入人蛇集 團並載送大陸來臺女子赴各飯店、賓館賣淫等情。 ㈦除「人頭老公」梁德安前揭證詞外，其餘人頭老公即證人許 小宗、陳金村、吳子洲、蔣國棟、李梓鴻、李沅錞、曾建興 、盧廷男、盧廷爕、何篤賢、顧玉麟、林欽華、卓訓全、翁 冠成、孫成芳、吳上賓、潘志榮、姜禮浩、朱海青、黃均浩 、林俊議，亦指證受本件人蛇集團之邀，擔任「人頭老公」 ，與大陸女子假結婚，再辦理結婚、依親手續，引進大陸地 區女子來臺賣淫等情無訛。
㈧大陸地區女子邵芬、張信紅、楊麗芳、黃細英、黃巧凌、游 麗華、林秀蘭、曾月花、黃月星、章曉玉、黃瓊珍、陳美珠 、陳福容、陳云、何巧珠、王少智、吳霞峰等人，均因涉嫌 從事性交易而先後遭強制遣返離境等情，經邵芬等人於警詢 證述明確，並有結婚公證書、大陸地區人民明細資料報表、 大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、保證書、入出國 日期證明書、人頭老公全戶戶籍資料查詢結果可參，另有海 基會以99年4 月26日海廉（法）字第0990016617號函檢送之 梁德安等人大陸地區結婚公證書驗證資料可資佐證。 ㈨綜上，被告於91至93年間，加入人蛇集團，利用臺灣人頭老 公，引進大陸地區女子非法來臺賣淫之犯行，足以認定。四、被告辯解不採之說明
㈠被告於原審辯論庭辯稱：「我是承認媒介邵芬入臺與梁德安 辦理假結婚犯行部分，即起訴書附表編號1 部分，其他犯行 部分我否認。」（原審訴緝卷㈡第72頁），在本院表示其前 後引進附表編號1 、27之女子邵芬、張紅2 人來臺賣淫，前 後所述不一，已見其有所隱瞞。
㈡被告於原審表示：「2001年至2002年，即90年至91年間」， 加入人蛇集團，我結婚後就沒有從事這行業（原審緝卷㈠第 45頁反面）。為查明真相，本院受命法官特於107 年12月27 日準備程序訊問被告：「依戶籍資料，你結婚2 次（被告稱 ，嗯），1 次91年9 月25日、1 次93年4 月1 日，你多次表 示，結婚後就沒做了。是指哪次結婚？」被告答以：「93年 4 月1 日那次。93年4 月1 日前就沒做，因為就跟第2 任配 偶談戀愛。」（本院卷第90頁、第91頁），被告表示其係因 93年4 月前未久與第2 任妻子談戀愛，而未參與人蛇集團作 業。所辯自91年、92年間即脫離人蛇集團，實非無疑。 ㈢被告坦承媒介附表編號27大陸地區女子張紅與臺灣地區男子 黃均浩假結婚（本院卷第89頁）。本院細觀該次申辦入境資 料所附之大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、保證書 、戶籍謄本及被告身分證正反面（第17686 號偵卷㈠第150 頁至第154 頁），被告受託辦理本次申請入境時間為91年11 月28日，足見被告於91年11月底仍有繼續參與人蛇集團工作 ，與被告所稱其於91年即脫離人蛇集團之說詞不符。 ㈣又被告於原審及本院先後表示：我承認媒介邵芬入臺與梁德 安辦理假結婚犯行部分，即起訴書附表1 犯行部分（原審訴 緝卷㈡第72頁、本院卷第90頁）。而證人梁德安於97年5 月 5 日警詢證稱：「我92年3 月剛退伍不久，交到壞朋友曾憲 輝，他向我提起他曾前往大陸辦理假結婚，只要申請大陸地 區人民來臺，每個月可獲得假結婚人頭費。」、「『小四』 安排我92年4 月26日由曾憲輝帶我去大陸。『小四』曾告訴 我大陸女子來臺是要從事賣淫工作。」、「92年5 月22日由 『小四』帶我去桃園觀音戶政事務所辦理結婚登記，之後警 局辦理對保手續。」（第17686 號偵卷㈠第179 頁、第180 頁）。從被告及證人梁德安陳述可知，被告於92年4 月26日 陪同梁德安前往大陸地區與女子邵芬假結婚，嗣於92年5 月 22日至警局辦理對保手續，則被告於92年5 月22日以前，仍 為人蛇集團成員，絕無91年間即退出人蛇集團之情。尤其， 依邵芬入出國日期證明書等資料，邵芬於92年7 月29日來臺 ，92年11月7 日為中壢警察分局查獲賣淫，92年11月16日遣 返出境（第17686 號偵字卷㈠第168 頁、第2331號他字卷第 191 頁），被告於92年11月7 日仍有參與人蛇集團旗下大陸 女子來臺賣淫之舉。
㈤
⒈以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為 ，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人 實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院釋字第109 號解
釋參照）。共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與 ，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共 同負責，而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於 行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦 無礙於共同正犯之成立。又共同正犯之意思聯絡，原不以數 人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如 甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡， 亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135 號判決參看）。
⒉依被告89年至97年5 月入出國日期證明書所載，被告於89年 3 月30日出境、4 月4 日入境，91年9 月20日出境、9 月27 日入境，91年10月7 日出境、10月14日入境，91年10月30日 出境、11月22日入境，92年2 月21日出境、3 月26日入境， 92年4 月26日出境、5 月14日入境，92年8 月10日出境、8 月25日入境，92年9 月17日出境、9 月23日入境，92年10月 8 日出境、10月22日入境，92年11月7 日出境、11月17日入 境，92年12月22日出境、12月25日入境，93年1 月13日出境 、1 月16日入境，93年1 月17日出境、1 月27日入境，93年 2 月5 日出境、2 月21日入境，93年3 月10日出境、4 月13 日入境，93年9 月27日出境、10月22日入境，94年1 月14日 出境、1 月25日入境（第2231號他字卷第24頁）。被告自91 年9 月至93年10月，密集出入國境，有多次4 、5 日或6 、 7 日，即往返兩岸，更有返臺1 日、翌日再出境之情（93年 1 月16日入境、1 月17日出境）。據被告於本院107 年12月 27日準備程序供稱：「我92年去大陸作類似導遊，介紹人去 住酒店、夜總會唱歌喝酒、有抽成。」、「我沒有帶團」、 「導遊沒有特定收入，那時還要家裡接濟。」（本院卷第92 頁），被告雖擔任類似導遊工作，但「沒有帶團」，依照常 理，不需時常往返海峽兩岸，其又「沒有特定收入」、「還 要家裡接濟」，因搭飛機需耗費金錢，無事不可能時時搭飛 機、奔波兩岸，由於大陸女子遍佈各地，引進大陸女子來臺 賣淫過程繁雜、瑣碎，需透過分工以實現犯罪結果之部分或 階段行為，被告在第一審自白與張奕凱等人同謀使附表所示 大陸地區女子以假結婚方式入境臺灣賣淫之全部犯行，顯見 被告係密集往返兩岸，從中穿針引線，參與分工，縱僅成功 介紹附表編1 、27號之大陸地區女子來臺賣淫，亦屬分擔人 蛇集團之全部計畫，自應就人蛇集團28次全部犯行負責。 ⒊再據大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、入出國日期 證明書所載，除前引大陸女子邵芬於92年7 月29日來臺、92
年11月7 日為中壢警察分局查獲賣淫外，附表編號14大陸女 子曾月花來臺時間為93年3 月26日，附表編號15大陸女子黃 月星來臺時間為93年12月16日。因被告在第一審自白全部犯 行，共犯張奕凱等人坦承此情無訛，則人蛇集團於93年間引 進大陸女子曾月花等人來臺，屬人蛇集團之計畫範圍內，縱 曾月花、黃月星並非被告所親自媒介引進，基於行為共同法 則，被告應就全部犯行共同負責。易言之，被告犯罪之時間 ，涵蓋大陸女子曾月花、黃月星來臺之93年年間。被告所辯 其犯行時間在92年10月29日以前，為諉責之詞。五、新舊法之比較
㈠被告自91年起加入本件人蛇集團，在人蛇集團成員牽線大陸 女子邵芬等28人進行假結婚後，被告親自介紹之大陸女子邵 芬於92年7 月29日來臺、92年11月7 日為中壢警察分局查獲 賣淫案，人蛇集團所引進最後1 名大陸地區女子黃月星進入 臺灣地區之時間為93年12月16日（附表編號15），當時兩岸 人民關係條例第79條第2 項圖利使大陸地區人民非法進入臺 灣地區罪加重處罰之規定，已於92年10月29日修正公布，應 逕行適用修正兩岸人民關係條例之規定，此部分無新舊法比 較之問題。
㈡被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並自 95年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為 後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑 法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條第1 項本身雖經修正 ，尚無比較新舊法之問題。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，比 較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無 累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情 形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次 刑庭會議決議參看）。查：
⒈修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者， 皆為正犯」，修正後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者 ，皆為正犯」，修法後刑法將完全未參與犯罪構成要件之陰 謀共同正犯及預備共同正犯刪除。以本案而言，被告係共同 實行犯罪構成要件之行為，無論依修正前後規定，均構成共 同正犯，刑法之修正，對被告無有利或不利之可言。 ⒉現行刑法已刪除第56條連續犯之規定，修正前，行為人以概 括之犯意，觸犯數個構成要件相同之罪名，除符合接續犯、 集合犯等要件外，僅論以一罪，得加重其刑至2 分之1 ，現 行刑法原則上應分論併罰，經比較新舊法，以修正前規定有
利於被告。
⒊刑法第55條由「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或 結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」修正為「一行為而 觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕 本刑以下之刑。」刪除牽連犯之規定。本件被告所犯行使公 務員登載不實文書、圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區 及圖利使人為性交之行為，有方法、目的之牽連關係，依修 正前規定，屬裁判上一罪，從較重之罪處斷；依修正刑法， 或擴張一行為之概念，依想像競合犯從一重處斷，或數罪併 罰，修正刑法規定不見得有利於被告。
⒋綜合比較結果，有關修正前刑法規定較有利於被告，本件除 沒收部分外，應依行為時之法律。
六、論罪之說明
㈠被告91年至93年行為當時，依修正前戶籍法第54條（97年5 月28日修正移列為第76條）我國民法採儀式婚，戶政機關無 實質查驗結婚真偽之必要，得由當事人之一方為申請即可， 戶政事務所僅為形式審查而非實質審查，故於97年5 月28日 戶籍法修正前，倘申請人明知無結婚之實，卻使戶政機關公 務員為結婚之登記，即應構成刑法第214 條之使公務員登載 不實公文書罪。本件被告與本案人蛇集團成員，使邵芬等28 名大陸女子與臺灣人頭老公在大陸地區辦妥不實之結婚登記 後，再至人頭老公臺灣地區戶籍所在地戶政事務所提出證明 文件，辦理在臺結婚登記，使承辦公務員形式審查後，將大 陸女子與臺灣人頭老公結婚之不實事項登載於戶籍登記簿上 ，其後持戶籍謄本辦理對保手續，核其所為，係犯刑法第 216 條、第214 條之行使公務員登載不實文書罪。 ㈡兩岸人民關係條例第79條第2 項對於違反同條例第15條第1 款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在 防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安 全與安定；此所稱「非法進入」，不應侷限於「偷渡」一途 而已，應從實質合法性判斷，凡違反法秩序方法者，亦即形 式上雖然合法，但實質上係以不符合或規避法規範目的之方 法，使主管機關陷於錯誤而許可進入者，仍屬「非法進入」 之範疇。被告與人蛇集團成員，促使邵芬等28人與臺灣人頭 老公以假結婚方式結婚後，以配偶來臺團聚名義，其中邵芬 等24人並獲准入境，所為係犯兩岸人民關係條例第79條第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，其中王正花 等4 人因故未實際入境臺灣，因已著手於使大陸地區女子非 法進入臺灣地區之行為，所為係犯兩岸人民關係條例第79條 第4 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。偵
查檢察官認係犯兩岸人民關係條例第79條第1 項之罪，惟被 告係基於營利意圖而為，起訴意旨尚有未合，爰在被告使大 陸地區人民非法進入臺灣地區之同一基本犯罪事實內，變更 起訴法條。
㈢被告與人蛇集團成員使邵芬等24人進入臺灣地區後，將其等 接往張奕凱所經營之應召站，從事性交易，核係犯刑法第 231 條第1 項之圖利使人為性交罪。
㈣刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交、猥褻罪，以意圖營 利為其構成要件要素，而營利者，即營業以牟利，本質上即 具有反覆性，是行為人基於一個經營決意，在密切接近之一 定時間及空間內反覆從事媒介女子與他人為猥褻或性交之行 為，於行為概念上，應認係包括的一罪，應僅論以一罪（本 院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第25號參看，本院 前認定共犯莊明輝關於觸犯圖利使人為性交罪部分，論以包 括的一罪，最高法院101 年度台上字第4478號判決持相同看 法，駁回共犯莊明輝之上訴），是被告所犯之圖利媒介性交 罪，應論以包括一罪。
㈤被告先後多次圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區既遂罪 、未遂罪，時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意為之， 應依修正前刑法第56條規定，論以連續圖利使大陸地區人民 非法進入臺灣地區既遂罪，並依法加重其刑。同理，被告多 次行使公務員登載不實文書罪，應論以連續行使公務員登載 不實文書罪。
㈥被告所犯連續圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區既遂罪 、連續行使公務員登載不實文書罪、圖利媒介性交罪等3 罪 間，有目的、方法之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定 ，從較重之連續圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區既遂 罪處斷。
㈦被告取得不實結婚登記之戶籍謄本後，再持以行使，其使公 務員登載不實之低度行為，為嗣行使之高度行為所吸收，不 另論罪。
㈧被告與張奕凱、王智明、「陳華」、何思瑩（91年初至93年 2 月）、林榮欽、莊明輝及人蛇集團成員，就圖利使大陸地 區人民非法進入臺灣地區、行使公務員登載不實文書部分， 分別與附表所示臺灣地區男子，有犯意聯絡及行為分擔，應 分別論以共同正犯。
㈨被告意圖使大陸地區女子邵芬等人與他臺灣男子性交而媒介 以營利之犯行，與張奕凱、王智明、「陳華」、何思瑩（91 年至93年2 月）、林榮欽及人蛇集團成員間，亦有犯意之聯 絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈩此外，大陸各省公證處所據以登載核發之不實結婚公證書， 非屬我國轄內公務員職務上所掌管之我國公文書，並不在我 刑法保護範圍內。又海基會係受行政院大陸委員會委託，處 理兩岸文書之驗證業務，其承辦驗證業務人員屬受公務機關 委託承辦公務之人，但海基會承辦人員就承辦驗證業務有審 查權，對不符資格之聲請案件有權駁回，本件驗證內容，復 未提及結婚證書之是否真實，故無使公務員登載不實罪可言 （本院暨所屬法院89年度法律座談會參看）。另有關附表所 示臺灣人頭老公前往警察機關辦理保證書部分，依當時大陸 地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條規定：「（第1 項） 大陸地區人民申請進入臺灣地區，除其他法規另有規定外， 應依左列順序覓臺灣地區人民一人為保證人：⒈配偶或直系 血親。⒉有能力保證之三親等內親屬。⒊有正當職業之公民 ，其保證對象每年不得超過5 人。（第2 項）前項申請人有 特殊情形，經主管機關同意者，得不受覓保證人順序之限制 。（第3 項）保證人之保證書應送保證人戶籍地警察機關（ 構）辦理對保手續；保證人係服務於政府機關、公立學校、 公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印 信，免辦理對保手續」。而至戶籍地警察機關（構）辦理對 保手續之意旨，係因轄區派出所對於其轄區之人民較為瞭解 ，可確認保證人是否有能力履行保證責任，此由前揭條文第 3 項後段規定保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事 業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免 辦理對保手續，即可得知。因各該政府機關、公立學校、公 營事業機構之人員，顯已具有一定程度之保證能力；再觀保 證人填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」後，至警察 機關辦理對保手續，其對保之警察機關對保之內容，為：「 一、經查保證人確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任 。二、經詢保證人稱：渠與被保人係夫妻關係，願意完全負 起保證責任」；是對保機關對於保證人是否確實居住於對保 機關之轄區，有無能力履行保證責任等事實，顯非形式上審 查，仍須經實質審核後始得確認。兩岸人民關係條例第10條 第3 項更授權主管機關內政部訂立「大陸地區人民進入臺灣 地區許可辦法」，該許可辦法對大陸地區人民申請入境之資 格條件、申請入境目的、檢具文件及驗證程序、受理核轉機 構、保證人資格及對保程序、不予准許事由及人數限制、入 境停留期間及延長次數、入境時（如備妥回程機票、代保管 證件）及入境後（如向警察機關登記）應遵守之相關事項， 均有詳細之規定。是以，主管機關對於申請大陸地區人民入 境臺灣地區之事由是否屬實，應為實質審核，再決定是否核
發。因此，入出境管理局於審核大陸地區人民入境臺灣地區 之申請案件時，除先審核書面資料外，尚可通知申請人面談 以決定是否核准，亦即其可實質審查是否據以核發，而非一 經被告等人或附表所示臺灣地男子提出申請，入出境管理局 即有登載之義務並據以許可。綜上，前揭部分均無使公務員 登載不實可言，起訴書亦未就上開結婚公證書、驗證證明書 、保證書或大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書予以起 訴有何使公務員登載不實犯行，自不予以論罪。七、原判決及被告上訴之評斷
㈠本院基上事證，與原審同，認被告與張奕凱等人共同連續使 大陸地區女子以假結婚方式來臺賣淫，罪證明確，觸犯連續 圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、連續行使公務員 登載不實文書罪、圖利媒介性交罪等罪，3 罪之間有牽連關 係，應從較重之連續圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區 罪。被告上訴，或稱其僅參與附表編號1 、27之犯罪，否認 參與其餘26次犯行，或稱其媒介邵芬、張紅之犯罪時間，均 為92年10年29日以前，應依修正前兩岸人民關係條例第79條 規定論擬，然被告有分工連續實行附表所示28次假結婚、24 名大陸女子來臺賣淫，參與犯罪時間橫跨91年至93年間，業 經本院一一說明如前，被告上訴或否認其餘26次犯行，或否