外規定者，始例外賦予證據能力。同法第159條之2規定，被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為 前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與 審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證 明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。如證人在警詢之 陳述，與審判中之證述相符時，即應逕以審判中之證詞為證 據，該警詢之陳述即非證明犯罪事實存否所必要，無例外賦 予證據能力之餘地，被告於原審及本院審理時，已爭執證人 黃國展、黃憲政警詢時陳述之證據能力，核諸證人黃國展、 黃憲政於警詢時供證上開具殺傷力美國COLT廠製series90型 口徑0.380吋制式手槍1支、口徑0.380吋制式子彈6顆，係自 被告身上搜出等情（見93年度偵字第4275號卷一第39頁正面 、第42頁正面、第45頁反面），與渠等於原審100年4月28日 審理時所證上開槍、彈確係自被告身上搜出之情節（見原審 卷第29頁正面至第37頁正面）相符，與刑事訴訟法第159條 之2規定係以「與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」 之要件不相符合，且證人黃國展、黃憲政既於原審審判中經 踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得 證據，其證詞適合為本案待證事實之證明，則證人黃國展、 黃憲政先前於警詢之陳述即不具前述較可信之特別情況及證 明犯罪事實存否之必要性，證人黃國展、黃憲政警詢之陳述 即無例外賦予證據能力之餘地，原審認證人黃國展、黃憲政 於警詢中所為陳述有證據能力，尚有未洽；（二）被告行為 後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施 行，其中刑法第55條、第33條第5款之規定，業已修正，原 審漏未比較修正前後刑法第55條、第33條第5款規定，並擇 整體適用較有利之95年7月1日修正條文施行前刑法第55條、 第33條第5款之規定，亦有未合。被告否認犯罪而提起上訴 ，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以 撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌槍枝、彈藥之非法製造 、寄藏、持有及流通等，危害人身安全及社會秩序至鉅，而 為國法懸為厲禁，並經各類教育及傳媒宣導週知歷數十年， 被告應無不知之理，詎猶未經許可持有槍枝、子彈，藐視公 共規範，欠缺守法觀念，行為可訾，兼衡被告犯罪動機、目 的、手段、所生危害，及犯後態度等一切情狀，量處如主文 第二項所示之刑，並依修正後刑法第42條第3項規定諭知罰 金易服勞役之折算標準，以示懲儆。復按沒收物之執行完畢
與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物， 雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於 其他被告之判決，仍應宣告沒收（參照最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議㈡）。本件扣案具有殺傷力之美國 COLT 廠製series 90型口徑0.380吋制式手槍1支（含彈匣壹 個，槍枝管制編號：0000000000號），雖業經臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官處分沒收在案，已送繳內政部警政署警察 機械修理廠銷燬，有臺灣桃園地方法院檢察署100年9月23日 桃園秋總贓字第1008300252號函附卷足稽（見本院卷第70頁 ），惟上開扣案之制式手槍既係被告所持有，業如前述，則 該扣案物既與被告持有手槍犯行有關，且為違禁物，雖該扣 案物因另案確定判決諭知沒收且已執行完畢，揆諸前開說明 ，仍應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收，又尚未經 試射之具有殺傷力口徑0.380吋制式子彈3顆，亦屬違禁物， 應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之本具 有殺傷力之口徑0.380吋制式子彈3顆，送驗後經試射，已不 具殺傷力，自不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，修正前刑法第55條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 王世華
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林敬傑
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。