規定較為有利，自應依刑法第2條第1項規定，分別適用最有 利於被告2 人之法律（最高法院96年度台上字第2233號判決 參照）。本院認以被告2人罰金部分，如易服勞役，以新台 幣3000元折算1日較為適當，故此部分應以修正後易服勞役 之折算標準較有利於被告2人。
(二)核被告丙○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11 條第4項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、刑法第 305 條恐嚇致生危害安全罪。被告丁○○所為，係犯修正前 槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項、現行槍砲彈藥刀械管 制條例第12條第4項。檢察官起訴就被告2人持有槍枝部分雖 認係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪嫌，惟本件 並未扣得槍枝，無法得知被告2人持有之2支槍枝之型式，然 由該2支槍枝可擊發口徑9mm制式子彈，並造成鄭國萬之營業 小客車右後側行李廂有穿孔之痕跡，足見該2 枝槍枝具有殺 傷力，雖無法遽認係槍砲彈藥刀械管制條例第7 條至第10條 之槍枝，惟應符合修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條所規 定之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，是本院在事實同一 性之範圍內，爰就此部分變更起訴法條。又檢察官起訴書已 述及被告丙○○持槍射擊之犯罪事實，所犯法條固未論及刑 法第305條部分，然業經蒞庭檢察官到庭補充陳述，附此敘 明。本件被告丁○○案發前即未經許可持有其他可發射子彈 具有殺傷力之槍枝2支及子彈3顆，於案發當日始攜帶到場， 自隨身包包中拿出上開2支槍枝，將其中1支槍枝內裝填子彈 2 顆交付予丙○○使用，而與丙○○共同持有該槍彈，丁○ ○自己則手握另1支槍枝內裝填子彈1顆，追躡該名營業小客 車駕駛並分別射擊，則被告丙○○與丁○○共同持有之槍彈 ，僅丁○○至現場所交付之其中1支槍枝內裝填子彈2顆，是 被告2 人就持有該可發射子彈具有殺傷力之槍枝、持有具殺 傷力子彈之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 被告丁○○以一持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝2 支 、制式子彈3 顆，被告丙○○以一持有其他可發射子彈具有 殺傷力之槍枝1支、制式子彈2顆（此部份與被告丁○○共同 持有），而觸犯未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪及未經許可持有子彈罪之二罪名，為想像競合犯，均應 從一重之未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處 斷。再按未經許可持有槍、彈，一經持有即成立犯罪；至其 持有之繼續乃行為之繼續，俟持有行為終了為止，僅屬一個 持有行為，不得割裂論罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如 何，應視開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍彈，後另 起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均
應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以 之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院90年台上字 第10 35號判決參照）。被告丙○○自被告丁○○取得槍彈 後，始即意圖開槍恐嚇，後果以之犯該罪，兩罪間應屬牽連 關係，應從較重之未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪處斷。
四、原審以被告2人事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠ 被告2人共同持有之槍彈，僅丁○○至現場所交付之其中1支 槍枝內裝填子彈2顆，原審認被告丙○○與丁○○共同持有 該2支槍枝與子彈，事實認定不無違誤。㈡被告2人持有且供 作案用之可發射子彈具有殺傷力之槍枝2支，雖未扣案，惟 屬違禁物，亦無證據證明已滅失，應依修正前刑法第38條第 1項第1款規定宣告沒收，原審未諭知沒收，顯有違誤。㈢原 審僅泛言證人楊鎔蔚為被告丙○○之妻子，另一證人賴鵬光 為被告丙○○、丁○○之父親，遽而捨棄渠等對被告有利之 證述，而未於理由中詳述不予採納之理由及其依據，實屬可 議。㈣被告丁○○接獲電話，趕至現場時，警員尚在現場， 原審認被告丙○○於警員離去後才打電話叫丁○○、賴勁行 兄弟2人到場，事實認定，不無違誤。㈤被告行為後，槍砲 刀械管制條例及刑法均經修正，原審未及比較適用，亦有未 合。被告2 人提起上訴否認犯行，雖無可採，然原判決既有 前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰 審酌槍砲、彈藥均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不 得擅自持有，以維社會大眾安全，被告2 人無故持有上開槍 彈，未繳交治安機關，嚴重危害社會安全，且僅因細故，即 持槍恐嚇他人，影響社會安全甚鉅，犯後猶否認犯行，及其 等品行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、 持有槍彈之情節輕重不同、丙○○觸犯本件所受之刺激等一 切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑，並就罰金部分併 諭知易服勞役之折算標準。
五、被告丙○○、丁○○持有且供作案用之可發射子彈具有殺傷 力之槍枝2 支，雖未扣案，惟屬違禁物，亦無證據證明已滅 失，應依修正前刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至於 子彈3顆已擊發，彈頭及彈殼（扣案之彈頭及彈殼各1顆）， 已失其違禁物之性質，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第第12條第4項、刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項、第55條、修正前刑法第28條、第38條第1項第1款、第55條後段，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 12 日 刑事第五庭審判長法 官 吳 敦 法 官 陳祐治 法 官 官有明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖素花
中 華 民 國 96 年 10 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。