小與行為之輕重相權衡而有所變更，縱使防衛行為超過必要 程度，亦僅生防衛過當問題，尚不能認非防衛之行為；刑法 上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛 過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越 必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者 之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊 行為，是否出於必要以定之（最高法院18年上字第1469號、 63年台上字第2104號判例意旨參照）。
⑵由被告乙○○上揭擊發本案槍彈之經過觀之，其開槍行為核屬 正當防衛：
①被告乙○○於警詢、偵查及原審審理時供稱：「我從李瓘倫車 輛下車後，對方就下車追打我，丙○○還拿本案槍枝指著我， 然後另1 輛白色自小客車跟著到場，好像有2 名男子下來， 我為了阻止他們、為了自衛就動手搶本案槍枝，然後在扭打 中我從丙○○搶到本案槍枝，之後我被壓在地上，就隨便擊發 ，想嚇退他們，我在擊發時手被壓制，根本無法對準何人， 在擊發後我就聽到對方在喊打到人了，我有看到有1 個人倒 下去，接著丙○○與朱柏榮就把本案槍枝搶回去。」等語（見 警卷第2 至7頁；偵卷第75、76、100 頁；原審卷一第197 至199 頁）。
②證人丙○○於偵查中證稱：「我在車上就搶到這把槍，乙○○就 要跑，槍這時在我手上，乙○○跑出車外時朱柏榮跟乙○○拉扯 ，我左手拿著槍，乙○○想跑，乙○○應該是怕危險，乙○○跟朱 柏榮在車外拉扯時，我跑到乙○○的後面，乙○○有看到我，就 過來搶槍，在拉扯時乙○○搶到槍，搶到槍後乙○○怕危險，就 直接開搶，後來甲○○喊說他中槍，我跟朱柏榮在跟乙○○拉扯 搶槍，我把槍拿回來，乙○○就跑回他的車上。」等語（見偵 卷第71、72頁）。
③證人朱柏榮於偵查中亦證稱：「我看到甲○○與吳得銓到場時 ，該把槍枝已被乙○○搶走，我以雙手緊握他所持槍之手，並 大喊甲○○與吳得銓來幫忙，要將乙○○手裡的槍搶回來，當時 我以雙手緊握乙○○所持槍之手，然後就聽到槍聲，一開始我 還不知道甲○○中彈，這時乙○○不斷要繼續扣板機，然後又擊 發1聲射中在旁一部卡車，這時我就聽到有人說甲○○中彈。 」等語（見偵卷第54、55頁）。
④又依前開原審及本院勘驗甲○○所駕駛車輛之行車紀錄器錄影 畫面所得結果，亦可見被告乙○○於上揭時、地，確係遭被告 丙○○、李瓘倫、朱柏榮及甲○○等人推擠拉扯、以身體壓制其 以致其跌坐在地，其於數人拉扯間從被告丙○○手中搶得本案 槍枝，於坐倒在地之情況下擊發2槍，本案槍枝又隨即遭被
告丙○○等人取回，有原審及本院前揭勘驗筆錄在卷可憑（見 原審卷一第148頁、本院卷第263頁）。
⑤由前揭被告乙○○及證人丙○○、朱柏榮所述及前揭勘驗結果可 知，本件案發時，被告乙○○遭被告丙○○、李瓘倫、朱柏榮、 告訴人甲○○等人推擠拉扯、以身體壓制其以致其跌坐在地， 其於數人拉扯間從被告丙○○手中搶得本案槍枝，斯時丙○○、 朱柏榮仍與其拉扯、爭搶本案槍枝，朱柏榮之雙手並同時握 在被告乙○○持槍之手上，顯見被告乙○○手持本案槍枝扣板機 擊發2 槍時，仍受被告丙○○、李瓘倫、朱柏榮等3 人壓制， 其遭強制惡害致身體法益受侵害狀態尚在繼續中，核屬現在 不法之侵害，其於此不法侵害期間，基於防衛自己生命、身 體安全之用意，手持自丙○○手中奪取之本案槍枝還擊加害人 之一之告訴人甲○○，避免遭侵害，其所採取之措施，應屬可 能的本能反應，確屬為排除現在不法侵害之正當防衛行為無 訛。
⑵被告乙○○對告訴人甲○○之開槍行為，已逾越必要程度，屬防 衛過當行為：
①被告乙○○遭被告丙○○、李瓘倫、朱柏榮、告訴人甲○○等人推 擠拉扯、以身體壓制其以致其跌坐在地，其於數人拉扯間從 被告丙○○手中搶得本案槍枝，斯時丙○○、朱柏榮仍與其拉扯 、爭搶本案槍枝，朱柏榮之雙手並同時握在被告乙○○持槍之 手上，斯時其正受到侵害而處於危險中，其基於防衛自己生 命、身體安全之意思，手持自丙○○手中奪取之本案槍枝還擊 加害人之一之告訴人甲○○，固屬為排除現在不法侵害之正當 防衛行為，固如前述。
②況被告乙○○於偵查中業已坦承：「開槍前有想過射傷任何人 甚至死亡之可能，但沒有這樣我會逃不了。那種情況下，我 手被壓在地上，我是連續亂按，我沒有任何武器，只能這樣 ，我沒有這樣，我沒辦法爬起來。」等語（見偵卷第76頁） ，於原審審理復坦承：「是故意擊發槍枝，而非槍枝走火。 當時李瓘倫、朱柏榮、丙○○，3 個都在我的前面。」等語（ 見原審卷一第198頁）。又依上開經原審及本院勘驗之甲○○ 行車紀錄器錄影所示，被告乙○○於槍響前，僅身體被壓制， 右手仍能不斷揮舞，槍響第2 聲之後，被壓制扭打一陣，待 至被告丙○○將槍枝取回走回汽車前，被告乙○○仍緊抓著本案 槍枝，顯然有相當之控制力。而被告係為擺脫被告丙○○、李 瓘倫及朱柏榮等3 人之壓制而故意擊發，而斯時遭其槍擊之 被害人甲○○係站立在被告乙○○前方，被告乙○○係成年人，當 知胸部仍人體要害，朝人體胸部開槍必殺傷力極強，苟其欲 擺脫被告丙○○、李瓘倫及朱柏榮等3 人之壓制而故意持本案
槍枝擊發，應選擇朝向下方對地面或朝向旁邊無人之處擊發 ，其卻選擇朝上方對斯時站立在其前方之被害人甲○○之胸部 擊發，觀諸當時情況，被告所為反擊之防衛行為在客觀上顯 然過當，已超越必要程度，應屬防衛過當，不能阻卻行為違 法性，僅得減免罪責。
5.綜上所述，被告乙○○上開行為雖客觀上持有本案槍枝，主觀 上亦有持有之犯意，並造成告訴人甲○○受有前揭傷害之故意 犯行，然本件被告乙○○自被告丙○○手中搶得本案槍枝，手持 本案槍枝扣板機擊發2 槍時，仍受被告丙○○、李瓘倫、朱柏 榮等3 人壓制，其遭強制惡害致身體法益受侵害狀態尚在繼 續中，核屬現在不法之侵害，其於此不法侵害期間，基於防 衛自己生命、身體安全之用意，手持自丙○○手中奪取之本案 槍枝還擊加害人之一之告訴人甲○○，固屬為排除現在不法侵 害之正當防衛行為，惟被告乙○○朝前方告訴人甲○○之要害胸 部開槍之反擊防衛行為，在客觀上顯然過當，已超越必要程 度，則屬防衛過當，不能阻卻行為違法性，僅得減免罪責。 故被告乙○○辯稱其開槍核屬合理正當防衛必要行為，應阻卻 違法而無罪云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。此部分事 證明確，被告乙○○之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 槍枝、子彈及傷害犯行，均堪認定，皆應予依法論科。二、論罪之說明：
㈠新舊法比較：
1.按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法 第2 條第1 項定有明文。被告等行為後，刑法第277條第1項 業於108 年5 月29日修正公布，於108 年5 月31日施行。修 正前刑法第277 條第1 項原規定「傷害人之身體或健康者， 處3年以下有期徒刑，拘役或1000 元以下罰金。」，修正後 則規定「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘 役或50萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，修正前刑法 第277 條第1 項傷害罪之最重主刑為有期徒刑3 年，而修正 後之最重主刑為有期徒刑5 年，自應認修正後之刑法第277 條第1 項規定未較有利於被告，從而，本件應適用修正前之 刑法第277 條第1 項規定。
2.至於刑法第304 條於108 年12月25日修正公布，並於同年月 27日施行。然修正前第304 條所定最高罰金數額為「3 百元 」，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，應將 該金額提高為30倍即9 千元；本次修正後條文，並未變更構 成要件，僅將最高罰金由「3 百元」更正為「9 千元」，修 正後不再符合刑法施行法第1 條之1 第2 項前段之要件，最
高罰金仍為「9千元」。故本次修正僅將原罰金調整換算標 準予以明文化，認為均無新舊法比較之問題，惟為避免誤會 ，併予說明。
㈡被告丙○○部分：
1.被告丙○○就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例 第12條第4 項之非法持有子彈罪；就事實欄二所為，則係犯 修正前刑法第227條第1項之傷害罪及刑法第304條第1項之強 制罪。
2.又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令 持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一 罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第21 21號判決意旨參照）。本件被告丙○○雖同時持有具有殺傷力 之制式子彈5顆，惟應僅成立單純一未經許可持有具有殺傷 力之子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪。 3.被告丙○○以一行為，同時未經許可持有可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍及未經許可持有具有殺傷力之制式子彈5 顆 之行為，係一行為觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力 之槍枝及未經許可持有具有殺傷力之子彈2 罪名之想像競合 犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可持有可 發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
4.被告丙○○以同一行為同時觸犯上開傷害、強制2罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之傷害罪處斷。 5.被告丙○○與李瓘倫、朱柏榮及甲○○就上揭傷害犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告乙○○部分：
1.核被告乙○○所為，係犯砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪、修正前刑法第277條第1項傷害罪。 被告乙○○持有槍彈係為實行傷害行為之舉措，係以一行為觸 犯數罪名，應以刑法第55條想像競合犯之規定，論以較重之 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。起訴書認應 分論併罰，容有誤會。
2.被告乙○○之持有槍彈、傷害行為係對現在不法之侵害，出於 防衛自己之意思而為，雖係正當防衛，惟其持槍對人體重要 部位之胸部射擊，顯屬防衛過當，致告訴人甲○○受傷，自不 宜免除其刑，而應依刑法第23條但書減輕其刑。三、維持原判決關於被告丙○○部分及駁回上訴之理由： ㈠本院綜合調查證據結果，認原審以被告丙○○犯罪事證明確，
而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項 ，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條、第304 條 第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、 第38條第1 項、第38條第2 項前段，修正前刑法第277條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定， 並審酌改造槍枝係高危險之管制物品，殺傷力強，使用時動 輒造成死傷，故非法持有槍械，對社會之秩序及安寧勢將產 生極大不安，潛在之危害甚鉅，又被告丙○○前已有因違反槍 砲彈藥刀械管制條例案件遭法院論罪判刑之紀錄，對於上情 已知之甚詳，竟仍不知悔悟，持有具殺傷力之本案槍彈，危 害治安甚鉅，因李瓘倫與被告乙○○有債務糾紛，竟不思以和 平手段理性解決，於與被告乙○○相約處理債務時，夥同被告 丙○○、朱柏榮及甲○○到場，被告鄭柏臨與朱柏榮並各以所攜 往之鐵鍊、防狼噴霧劑及本案槍彈，與李瓘倫、甲○○共同對 被告乙○○實施上揭傷害、強制犯行，使被告乙○○受有上揭傷 害，所為應予嚴加非難，並衡酌被告丙○○自述高職肄業之智 識程度、已婚、育有2 名子女之生活狀況等一切情狀，分別 就所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪量處有 期徒刑4 年6 月併科罰金新台幣（下同）6 萬元，罰金如易 服勞役，以1 千元折1 日；就所犯傷害罪，量處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1 千元折算1日；復就沒收說明：1.「 違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」刑法第38條 第1 項定有明文。扣案本案槍枝1 枝（槍枝管制編號000000 0000號）係違禁物，依前開規定宣告沒收。至被告丙○○所持 有具殺傷力之制式子彈5 顆，其中2 顆業經被告乙○○實際擊 發，另3 顆則經鑑定機關全數試射擊發，認均具殺傷力，均 屬違禁物，然上開子彈既均經擊發，所餘之彈頭、彈殼，均 已失其違禁物之性質，故均不予宣告沒收；2.「供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之。」刑法第38條第2項前段定有明文；扣案之鐵鍊1條， 為朱柏榮所有供犯上開犯罪所用之物，業據被告朱柏榮於偵 查中供承不諱（見偵卷第55頁），而被告丙○○與朱柏榮係共 犯上開以一行為犯強制與傷害罪，論以較重之傷害犯行，依 前揭規定，自應其所犯之罪項下宣告沒收之，原判決雖漏未 於被告丙○○項下一併諭知沒收，惟此不足以影响此部分判決 本旨，為訴訟經濟計 ，不僅以此點即為撤銷理由，本院逕 予補正說明即足。
㈡經核原判決就被告丙○○部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥 適。被告上訴槍枝非其帶到現場且原判決量刑太重為由，指 摘原判決不當。按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由
裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情 事，即不得任意指為違法，最高法院75年台上字第7033號判 例意旨可資參照。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資 料參互審酌，認定被告丙○○持有上開槍枝，並與李瓘倫、朱 柏榮因李瓘倫與乙○○之債務糾紛，相約處理而發生爭執，被 告丙○○除持槍且亦共同與李瓘倫、朱柏榮持鐵鍊或徒手強制 及傷害乙○○，致乙○○受有上開傷害之犯行明確，且原審已審 酌刑法第57條各項事由，在適法範圍內行使其量刑之裁量權 ，核無違法或不當之情形，業經本院詳述如前，是被告丙○○ 上訴否認槍枝非其帶到現場及原判決量刑太重，顯屬無稽， 即無理由，應予駁回。
四、撤銷原判決關於乙○○部分之理由及科刑審酌事項： ㈠原審就此部分以被告乙○○傷害之犯罪事證明確，據以論罪科 刑，固非無見。惟查：被告乙○○基於未經許可持有上開槍枝 、子彈及傷害之故意，擊發上開槍枝造成被害人甲○○受有事 實欄二所示之傷害，其於射擊上開槍枝時即具有持有之主觀 犯意及傷害之故意，雖因係正當防衛，惟其持槍對人體重要 部位之胸部射擊，顯屬防衛過當，原判決未予詳察，遽持有 槍枝及子彈部分為無罪之諭知及傷害不確定故意，於法不合 。檢察官執此理由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本 院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判。 ㈡爰審酌改造槍枝係高危險之管制物品，殺傷力強，使用時動 輒造成死傷，故非法持有槍械，對社會之秩序及安寧勢將產 生極大不安，潛在之危害甚鉅，被告乙○○因與被告丙○○ 等人因相約處理債務糾紛進而發生肢體衝突，於衝突中被告 乙○○明知所搶奪自被告丙○○之槍枝可能對他人生命安全 亦構成威脅及危害，卻仍搶奪後對甲○○開槍射擊，造成被 害人甲○○受有上開傷害犯行，所為仍應予非難，其犯後否 認犯行之犯後態度，並衡酌甲○○所受之傷勢輕重，及被告 乙○○自述高職肄業之智識程度、已婚、有3 名子女、現在貨 運行工作之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之 刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。
㈢沒收之說明：
1.按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」刑法第 38條第1項定有明文。
2.扣案槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000號）係違禁物，爰 依前開規定宣告沒收。
3.至被告乙○○所持有具殺傷力之制式子彈5 顆，其中2 顆業經 其實際擊發，另3 顆則經鑑定機關全數試射擊發，認均具殺
傷力，均屬違禁物，固如前述，然上開子彈既均經擊發，所 餘之彈頭、彈殼，均已失其違禁物之性質，故均不予宣告沒 收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第55條、第23條但書、第42條第3 項前段、第38條第1 項，修正前刑法第277 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官周建興提起上訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 鍾雅蘭
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304 條（強制罪）：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或9 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第277 條第1 項（普通傷害罪）：傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。