臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3436號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭博臨
選任辯護人 法律扶助張本立律師
被 告 許家豫
指定辯護人 義務辯護林宜樺律師
上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服
臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第442號，中華民國108年7月24日
第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度調偵字第4
50號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈 均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝及子彈，非經中央主 管機關許可，不得持有，竟仍基於持有可發射子彈具殺傷力 之槍枝及持有具殺傷力之子彈之犯意，於民國105 年3 月15 日前某日，在不詳處所取得可擊發子彈具有殺傷力之仿HK廠 USP COMPACT 型半自動改造手槍換裝土造金屬槍管及土造金 屬滑套之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，下稱 本案槍枝）及具殺傷力之直徑9 mm制式子彈5 顆（下稱本案 子彈）後，未經許可而持有之。
二、緣丙○○之友人李瓘倫因與乙○○有債務糾紛，與乙○○相約於10 5 年3 月15日晚間19時20分許在宜蘭縣蘇澳鎮五甲路附近見 面商討，李瓘倫竟夥同朱柏榮、甲○○（均經原審判決共同犯 傷害罪，各量處有期徒刑9 月並確定在案）及丙○○，由李瓘 倫駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載丙○○、朱柏榮到 場，丙○○並攜帶本案槍彈到場，乙○○則駕駛車牌號碼0000-0 0號自用小客車搭載女友高雅珍前往。乙○○抵達後，獨自從 其所駕駛車輛下車，並坐上李瓘倫所駕駛車牌號碼000-0000 號自用小客車之左後座，在車內與李瓘倫等人協商債務。嗣 雙方一言不合，在車內發生拉扯，丙○○、李瓘倫、朱柏榮竟 共同基於強制、傷害他人身體之犯意聯絡，由朱柏榮持其所
有之鐵鍊欲勒乙○○之頸部，丙○○則持本案槍枝指著乙○○，並 以防狼噴霧劑噴向乙○○，乙○○逃至車外後，朱柏榮並手持鐵 鍊追下車並拉扯乙○○，李瓘倫旋從駕駛座追下車，並喊：「 給他死（臺語）！」等語，丙○○則下車並持本案槍枝指向乙 ○○。乙○○見情勢不利，遂從背後抱住丙○○欲奪取本案槍枝， 朱柏榮即持鐵鍊揮打乙○○之身體，李瓘倫亦在後拉扯乙○○， 適甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載吳得銓到場 ，甲○○見狀即加入上開丙○○、李瓘倫、朱柏榮，與其等基於 強制、傷害他人身體之犯意聯絡，旋下車向前共同壓制乙○○ ，致乙○○跌坐在地，並推擋、將身體壓在乙○○身上以阻止乙 ○○起身，其等4 人以此強暴之方式，限制乙○○之行動自由， 未料本案槍枝仍為乙○○所奪下，朱柏榮、李瓘倫則以身體繼 續壓制乙○○，乙○○被壓制在地時，見其前方適甲○○站立在乙 ○○身旁，明知若持所奪下之本案槍枝朝甲○○之胸部開槍，必 造成甲○○受傷，猶萌生未經許可持有具有殺傷力之可發射子 彈改造槍枝及傷害之犯意，以逾越正當防衛之必要程度及方 法，先持本案槍枝朝前方甲○○胸部開1 槍，致甲○○倒地，並 受有胸部槍傷併左側氣血胸及第4 肋骨骨折等傷害，隨即又 朝停放於旁之卡車輪胎開1 槍。其後李瓘倫趁機奪回本案槍 枝交予丙○○，乙○○被拉起身，朱柏榮繼續拉扯乙○○，乙○○又 伺機逃回其所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，朱柏榮 又伸手進入該車，欲拔取乙○○之車輛鑰匙，乙○○與高雅珍則 推擠朱柏榮，欲將其推下車，待朱柏榮重心不穩滑落車外， 乙○○即駕車搭載高雅珍逃離現場，乙○○則於衝突過程中受有 額頭、鼻側、頭皮紅腫及右手手指、雙手肘、雙腳膝蓋擦傷 等傷害。丙○○隨後搭乘李瓘倫駕駛之車牌號碼000-0000號自 用小客車前往宜蘭縣五結鄉利澤工業區附近，將本案槍枝丟 棄在馬路旁之草叢內，嗣經警通知到案說明後，又將本案槍 枝撿回，於同日夜間23時30分許，在宜蘭縣○○鎮○○路0 段00 0 號城隍廟將本案槍枝(含未擊發之制式子彈3 顆)交予警員 ，警員另在事發現場查扣制式子彈3 顆、彈殼2 顆、彈頭1 顆、鐵鍊1 條、噴霧瓦斯瓶1 罐等物。
三、案經乙○○、甲○○告訴暨宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報請臺灣 宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件審理範圍：
本件檢察官原起訴上訴人即被告丙○○及被告李瓘倫、朱柏榮 、乙○○、甲○○等5 人違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經 原審先就被告丙○○持有槍彈、傷害部分，及被告李瓘倫、朱
柏榮、乙○○傷害部分判決有罪，另就被告乙○○被訴持有槍彈 部分判決無罪，被告甲○○傷害部分另判決有罪在案。本案被 告丙○○不服提起上訴，被告李瓘倫、朱柏榮及乙○○均未上訴 ，檢察官則僅就被告乙○○部分上訴，是被告李瓘倫及朱柏榮 部分均已確定，甲○○部分亦已確定，並非本院審理範圍。故 本件審理範圍限於被告丙○○、被告乙○○部分，合先說明。二、證據能力之說明：
㈠被告丙○○之選任辯護人，雖於本院審理時爭執被告以外之人 乙○○之警詢筆錄、被告乙○○之選任辯護人雖於本院審理時爭 執被告以外之人李瓘倫、朱柏榮之警詢筆錄之證據能力，惟 本院不引用上開證人等之警詢筆錄作為被告丙○○、乙○○之證 據，故無庸贅述該證據之證據能力，合先敘明。 ㈡本院認定事實所引用之其他下列證據資料（包含供述證據、 文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 。又檢察官、被告丙○○、乙○○及其等辯護人於原審準備程序 、審理時及本院準備程序、審理時，對於原審及本院所提示 之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等 證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲 明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本 院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據等 ，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
㈠被告丙○○部分：
1.事實欄一部分：
訊據上訴人即被告丙○○固坦承於上揭和被告乙○○之衝突中， 與被告乙○○搶奪本案槍枝，嗣於衝突結束後，由被告李瓘倫 駕駛車輛搭載其將本案槍彈丟棄於宜蘭縣五結鄉利澤工業區 附近之馬路旁草叢內，嗣經警通知到案說明後，才又自上址 將已解體散落之本案槍枝撿回之非法持有槍彈犯行，惟矢口 否認本案槍彈係其持至現場，辯稱：「本案槍彈是乙○○所帶 來的，乙○○於上揭時間坐上車牌號碼000-0000號自用小客車 左後座後，朱柏榮發現乙○○腰際有槍，就動手跟乙○○拉扯， 伊也加入搶槍，伊拿防狼噴霧劑噴向乙○○，在車上就有搶到 本案槍彈，但本案槍彈都是乙○○帶來的，不是伊的。」云云 。經查：
⑴被告丙○○確於上揭和被告乙○○之衝突中，與被告乙○○搶奪本 案槍枝，於雙方拉扯衝突期間，本案槍枝一度由被告乙○○搶
得，被告乙○○並擊發2發子彈，其中1發子彈擊中甲○○，甲○○ 倒地後，該槍枝復由被告丙○○取回，被告乙○○則伺機駕駛車 牌號碼0000-00號自用小客車離去，嗣李瓘倫隨即駕駛車輛 搭載被告丙○○將本案槍彈丟棄於宜蘭縣五結鄉利澤工業區附 近之馬路旁草叢內，嗣經警通知到案說明後，被告丙○○又自 上址將已解體散落之本案槍枝撿回，並於同日23時30分許， 將本案槍枝交予警員扣押，警員另在事發現場查扣子彈3顆 、彈殼2顆、彈頭1顆等物等情，業據被告丙○○於警詢及偵查 中均坦承不諱（見警卷第11-13、13之1頁；偵卷第71、72頁 ），核與原審及本院勘驗前揭行車紀錄器錄影畫面所示情節 相符（見原審卷一第148頁、本院卷第263頁），並有宜蘭縣 政府警察局蘇澳分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、宜蘭縣政 府警察局蘇澳分局0315槍擊案現場勘查報告等在卷可稽（見 警卷第37至40頁、偵卷第135至144頁），足信為真實。 ⑵被告丙○○雖否認本案槍彈係其所帶至現場云云。然： ①被告乙○○於偵查中及原審審理時以證人身分證稱：「本案槍 彈是丙○○從李瓘倫所駕駛之車輛上拿出來，我並未攜帶槍彈 前往，上車後我坐在左後座、朱柏榮坐在右後座、丙○○坐在 副駕駛座，我上車之後丙○○就以本案槍枝指著我，朱柏榮則 拿鐵鍊要鍊我，我下車後，丙○○與李瓘倫、朱柏榮均有下車 追我，我看到丙○○拿著槍指著我，我為了自衛，就動手向丙 ○○搶奪本案槍枝，後來有搶得本案槍枝並開槍射擊2發子彈 後，本案槍枝又被對方搶走，我就跑回車子開車離去。」等 語（見偵卷第75、76、100頁；原審卷一第196-198頁）。 ②證人高雅珍於偵查中及原審審理時證稱：「乙○○當天接到李 瓘倫之電話相約，就載我前往，乙○○並未攜帶槍枝，乙○○駕 駛車輛抵達上開現場後，我坐在車上，乙○○則下車走到李瓘 倫所駕駛車輛之左後座上車，後來我看到該車劇烈震動，乙 ○○踹門出來，有一名男子就拿鐵鍊要綁乙○○，另一名男子則 拿著槍指著乙○○，我見狀就以門號0000000000號行動電話打 110報警，後來來了另一部白車，又2、3個人下車，大家就 扭打成一團，我有聽到槍聲，我原本以為是乙○○中槍，後來 乙○○逃回我們車上，乙○○就開車離開。」等語（見偵卷第48 、49頁；原審卷一第201至205頁）。
③比對證人乙○○及證人高雅珍所述內容大致相符，就被告乙○○ 下車後環抱被告丙○○搶奪本案槍枝後之情節，並與前揭行車 紀錄器錄影畫面所顯示之情節相符，又經原審向宜蘭縣政府 警察局蘇澳分局調取案發當日之報案紀錄，該局確於105 年 3 月15日19時10分9 秒許接獲門號0000000000號行動電話報 案，稱於宜蘭縣蘇澳鎮水蓮花KTV 前有民眾糾紛須請警方前
往處理等情，有宜蘭縣政府警察局蘇澳分局108 年3 月14日 警澳偵字第1080003048號函暨所附宜蘭縣政府案件明細表（ 日報表）在卷可佐（見原審卷一第290、291頁），足見證人 高雅珍證稱其於本件案發當時已有主動報案等情，應堪信實 。衡諸常情，被告乙○○苟有將本案槍枝插在腰際攜往現場， 甚至在衝突過程中有發出槍響，其女友高雅珍應可認知係被 告乙○○開槍傷人，應不至於誤會係被告乙○○中槍受傷並於衝 突發生之當下即撥打電話報警，如此僅徒增其男友即被告乙 ○○遭警方查獲並科以槍砲彈藥刀械管制條例重刑之可能而已 。又以被告乙○○上車之後坐於車輛之左後座，其若將本案槍 枝插於左腰際，則本案槍彈應位於其身體與車門間，該位置 不易為他人所觸及，更不易由位處車輛副駕駛座之被告丙○○ 所搶得，是被告丙○○所稱本案槍彈係由被告乙○○攜往現場， 由被告丙○○於車上所搶得乙節是否屬實，已屬有疑。又本案 之發生，係起因於李瓘倫撥打電話予被告乙○○相約處理債務 ，李瓘倫復夥同朱柏榮、丙○○及甲○○共同前往赴約，朱柏榮 並有持事先準備之鐵鍊攻擊被告乙○○，被告丙○○亦有以事先 準備之防狼噴霧劑噴向被告乙○○等節，為證人朱柏榮、李瓘 倫及被告丙○○所坦認不諱（見偵卷第54、55、59、60、71、 72頁；原審卷一第251至255、263至269、277頁），更可見 李瓘倫於上揭時、地與被告乙○○相約見面時，已有對被告乙 ○○不利之準備。而被告乙○○當日則係預計與女友高雅珍前往 花蓮旅遊，僅係臨時受通知而決定赴約，甚至攜同高雅珍一 同前往，亦據證人高雅珍於偵查及原審審理時均證述明確（ 見偵卷第48頁、原審卷一第201頁），是自上情以觀，本案 槍彈為被告丙○○受邀擬為李瓘倫助勢之用而攜往現場，以之 對付被告乙○○為不利行為，自較為合理。又依一般社會常情 ，行為人苟有同伴遭他人持槍傷害，兇嫌又逃離現場，其理 應對受傷之同伴為必要之救助，並報警由警方後續緝凶，並 保存現場之相關證據供警方後續追查。然由原審、本院勘驗 甲○○所駕駛車輛之行車紀錄器錄影畫面所得結果，自錄影畫 面開始，本案槍枝即為被告丙○○持有，被告乙○○係嗣後始搶 得本案槍枝等情，業據原審及本院勘驗無誤（見原審卷一第 148頁、本院卷第263頁）。且本件於甲○○遭槍擊倒地而被告 乙○○駕車離開現場後，被告丙○○已見其同伴甲○○倒地、造成 其同伴傷害之嫌犯又逃離現場，其卻不但未為必要之救助， 亦未報警處理，更未將造成其同伴受傷之凶器加以妥善保存 供警方後續追查，反而隨即搭乘李瓘倫駕駛之車輛離開現場 ，並將本案槍枝丟棄於宜蘭縣五結鄉利澤工業區附近馬路旁 之草叢內，直至經警通知到案說明，才又至上址將已解體散
落之槍枝撿回，並交由警方扣押，此舉與常情顯然有悖，憑 此更可佐認證人即被告乙○○、證人高雅珍前揭證述屬實，本 案槍枝確非由被告乙○○攜往現場，而係由被告丙○○所持有， 否則被告丙○○實毋庸在其同行友人甲○○中槍受傷倒地後，猶 大費周章將被告乙○○行兇之本案槍枝攜往他處丟棄。故本案 槍彈係由被告丙○○所持有並攜往現場，僅係在與被告乙○○之 拉扯衝突中一度由被告乙○○取得並擊發2發子彈，應可認定 。被告丙○○前揭辯詞，及證人即被告李瓘倫、朱柏榮所為附 和被告丙○○之證述，均與客觀證據及常情不符，不足採信。 ⑶本案槍枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果略以： 「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）認係改造手 槍，由仿HK廠USP COMPACT型半自動手槍製造之槍枝，換裝 土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，認具殺傷力。」等語，有內政部警政署刑 事警察局105年6月7日刑鑑字第1050028379號鑑定書在卷可 憑（見偵卷第123至125頁），是被告丙○○所持有之本案槍枝 確屬可發射子彈具有殺傷力之槍枝，應堪認定。至警方雖未 直接自被告丙○○扣得本案子彈，惟本件案發後警方於當日20 時許至現場採集證物，於甲○○所駕駛到場之車牌號碼000-00 00號自用小客車方圓5公尺處，共採得已發射之子彈所殘彈 殼2顆、彈頭1顆及未發射之子彈3顆，有宜蘭縣政府警察局 蘇澳分局0315槍擊案現場勘查報告暨所附刑案現場示意圖在 卷可稽（見偵卷135至144頁），而經將上揭彈殼、彈頭及子 彈均送請鑑定，結果略以：「①扣案彈殼1顆（現場編號9） ，認係已擊發之口徑9mm制式彈殼，其彈底特徵紋痕與本案 槍枝試射子彈彈殼特徵紋痕相符，認係由本案槍枝所擊發； ②扣案彈殼1顆（現場編號13），認係已擊發之口徑9mm制式 彈殼，底火皿有破裂情形，其彈底特徵紋痕不足，無法認定 是否由本案槍枝所擊發；③扣案彈頭1顆（現場編號16），認 分係已擊發撞擊變形之銅包衣彈頭與鉛心碎片，其來復線特 徵紋痕不足，無法認定是否由本案槍枝所擊發；④扣案子彈3 顆（現場編號8、11、12），認均係口徑9mm制式子彈，彈底 均發現有撞擊痕跡，經試射均可擊發，認均具殺傷力。」等 情，有內政部警政署刑事警察局105年4月29日刑鑑字第1050 025326號鑑定書、105年6月7日刑鑑字第1050028379號鑑定 書、107年6月26日刑鑑字第1070051906號函等各1份在卷可 稽（見偵卷第123至125、145、146頁；原審卷一第121頁） ，依上開鑑定結果，雖僅能確認其中彈殼1顆確係由本案槍 枝所擊發，惟本案扣案彈殼之數量既與被告乙○○所開槍之次 數相符，且上揭彈殼、子彈均係制式且口徑均為9mm，而上
揭彈殼2顆、彈頭1顆及未發射之子彈3顆又均係警方在案發 後未及1小時即於現場方圓5公尺內採得，堪認上揭已發射之 子彈所殘彈殼2顆、彈頭1顆及未發射之子彈3顆，均係由被 告丙○○所持有而攜至本案案發地點。又上開子彈3 顆經試射 鑑定確認可擊發，具殺傷力，固不待言，至被告乙○○所擊發 之2顆子彈，其中1顆擊發後擊中同案被告甲○○後，造成甲○○ 受有胸部槍傷併左側氣血胸及第4肋骨骨折之傷害（詳如後 述），堪認該子彈1顆亦有殺傷力甚明，另1發擊發後擊中並 穿透一旁之拖車輪胎，使該輪胎洩氣等情，亦有卷附照片3 張可佐（見偵卷第155頁），是該子彈1顆亦堪信有殺傷力。 故被告丙○○確於上揭時地，持有並攜帶可擊發子彈具有殺傷 力之仿HK廠USP COMPACT型半自動改造手槍換裝土造金屬槍 管及土造金屬滑套之手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號 ，下稱本案槍枝）及具殺傷力之直徑9 mm制式子彈5 顆至現 場無訛。
⑷綜上所述，被告丙○○就事實欄一所載持有可擊發子彈具有殺 傷力之本案槍枝1枝及具殺傷力之直徑9mm制式子彈5顆之犯 行，已堪認定，其前揭辯詞與客觀證據及常情未合，不足採 信。此部分事證明確，被告丙○○之前開非法持有具殺傷力改 造槍支、制式子彈之犯行，洵堪認定，應予依法論科。 2.事實欄二部分：
⑴訊據上訴人即被告丙○○對上開犯罪事實迭於原審及本院審理 時均坦承不諱（見原審卷一第149、247頁、卷二第31、76頁 ；本院卷第307頁），核與李瓘倫、朱柏榮供述及告訴人乙○ ○及證人高雅珍於偵查中、原審審理時證述之情節相符（見 偵卷第48、49、75、76頁；原審卷一第196至205頁），並有 法務部○○○○○○○○新收收容人內外傷紀錄表、被告乙○○傷勢照 片13張等在卷可稽（見偵卷第79至91、96、97頁）。 ⑵告訴人甲○○所駕駛車輛之行車紀錄器錄影畫面，經原審當庭 勘驗結果略以：「【錄影時間19:26:38-19:28:05】甲○○駕 車搭載吳得銓前往案發現場。【錄影時間19:28:06-19:28:1 9】畫面逐漸靠近，可見乙○○自後環抱丙○○，朱柏榮位於乙○ ○後方一手拉住被告乙○○，一手持鐵鍊甩向乙○○，李瓘倫位 於朱柏榮後方，丙○○手持槍枝，4人扭打倒至畫面正前下方 。【錄影時間19:28:20-19:28:39】甲○○自左方進入畫面， 吳得銓自右方進入畫面，所有人扭打成一團，其中乙○○與被 告丙○○跌坐在地，朱柏榮則與甲○○自乙○○後方以身體壓制乙 ○○，李瓘倫與吳得銓則環行4 人伺機拉扯，後丙○○掙脫拉扯 ，手上已無槍枝，與吳得銓位於畫面正前方偏右側，其他人 （李瓘倫、朱柏榮、乙○○、甲○○）則扭打至畫面左方，乙○○
跌坐在地，朱柏榮自後方以身體壓制乙○○，亦重心不穩跌倒 ，李瓘倫自2人後方拉扯，甲○○則站立於乙○○前方；錄影時 間19:28:30時畫面左下方人群中出現閃光伴隨一槍響，甲○○ 即往畫面右方倒下，錄影時間19:28:33時畫面左下方出現第 二次閃光伴隨槍響，李瓘倫自朱柏榮及乙○○後方壓制，丙○○ 以身體壓在朱柏榮、乙○○身上，吳得銓向右側離開畫面。【 錄影時間19:28:40-19:29:39】不明人聲喊「中槍了」，李 瓘倫、朱柏榮、丙○○及乙○○持續扭打；錄影時間19:28:57， 李瓘倫自左側離開畫面，朱柏榮、丙○○將乙○○拉扯起後，丙 ○○自左側離開畫面，朱柏榮與乙○○持續扭打至右方黑色車輛 處，並於黑色車輛駕駛座位置持續扭打，李瓘倫跑向車號00 0-0000藍色車輛並進入駕駛座，丙○○手持槍枝走向黑色車輛 駕駛座位置附近。【錄影時間19:29:38-19:30:10】丙○○將 槍枝朝外套內擺放後向右離開畫面，朱柏榮於黑色車輛駕駛 座位置扭打，丙○○再持槍枝進入畫面右側，朱柏榮倒地後， 黑色車輛車號0000-00駛離現場。【錄影時間19:30:11-19:3 1:23】朱柏榮撿起不明長條物向畫面左方離開，丙○○進入車 號000-0000車輛副駕駛座，吳得銓走向AJK-2232車輛駕駛座 交談後，再朝畫面右方離開，車號000-0000車輛駛離現場。 【錄影時間19:31:24-19:32:39】不明人聲吶喊及報案叫救 護車。」等語，嗣經本院勘驗結果略以：「一、檔名『行車 紀錄器.MOV』1.錄影時間19:28:06-19:28:19於19:28:13-19: 28:15，丙○○轉身面向駛入之車子時，手持手槍，乙○○手持 黃色瓶身之物自後環抱丙○○，丙○○扭身要擺脫乙○○，朱柏榮 位於乙○○後方一手拉住乙○○，李瓘倫位於朱柏榮後方，4人 扭打倒至畫面正前下方。2.其餘勘驗結果與原審107年9月28 日勘驗筆錄（見原審卷一第148頁）相符。二、『行車紀錄器 -1.MOV』勘驗結果與原審107年9月28日勘驗筆錄（見原審卷 第148頁背面）相符。」等語，有勘驗筆錄各1 件在卷可佐 （見原審卷一第148頁、本院卷第263頁）。 ⑶依前開勘驗結果，雖僅有告訴人甲○○到場之後之情況，未能 見被告乙○○從坐上李瓘倫所駕駛車牌號碼000-0000號自用小 客車以至下車之情況，然已可見被告乙○○於自上開車輛下車 之後，確有自後環抱被告丙○○欲搶奪本案槍枝，朱柏榮亦確 有持鐵鍊揮打被告乙○○之身體，李瓘倫亦有在後拉扯被告乙 ○○，適甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載吳得銓 到場後，甲○○隨即加入被告丙○○、李瓘倫、朱柏榮之行列共 同壓制被告乙○○，致使被告乙○○跌坐在地，被告丙○○及李瓘 倫、朱柏榮、甲○○並有以身體壓在被告乙○○身上阻止其起身 ，是憑此已可見被告丙○○及李瓘倫、朱柏榮確有共同扭打、
壓制被告乙○○，致使被告乙○○跌坐在地受有傷害等情屬實。 ⑷告訴人乙○○於偵查中及原審審理時以證人身分證稱：「我於1 05年3月15日17、18時許接到李瓘倫的電話聯絡我相約談論 債務問題，我就在上揭時間開車搭載女友高雅珍抵達上揭地 點，我下車後走近李瓘倫所駕駛車輛，看到車上有3人，坐 在副駕駛座之丙○○就叫我上車，我上車後坐在左後座，右後 座是朱柏榮，上車後丙○○就拿槍指著我並拿防狼噴霧劑噴我 ，朱柏榮則拿鐵鍊要鍊我，我就掙扎並在車上跟他拉扯，後 來我把車門打開後衝出去，丙○○、李瓘倫、朱柏榮3人追下 來打，丙○○還是拿槍指著我，我就去抱著丙○○搶他手上的槍 ，搶到槍後我被壓在地上，這時候我看到後面有一輛車到場 ，我有聽到李瓘倫大喊『就是他，給他死（臺語）』，我就開 了兩槍，後來槍又被對方搶走，我就跑回自己所開來的車輛 ，朱柏榮則跟來繼續跟我拉扯，朱柏榮想要拔我鑰匙，後來 我把車發動就開走，當天在現場高雅珍看到我們在扭打，就 有打電話報案。」等語（見偵卷第75、76頁；原審卷一第19 6至201頁）。證人高雅珍於偵查中及原審審理時亦證稱：「 該日17、18時許接到李瓘倫之電話相約，乙○○就載我前往， 到場後我們的車輛停在李瓘倫所駕駛車輛後方，乙○○就下車 走到李瓘倫所駕駛車輛之左後座上車，後來我看到該車劇烈 震動，乙○○就踹門出來，有一名男子就拿鐵鍊要綁乙○○，另 一名男子則拿著槍指著乙○○，李瓘倫則追出車外一直喊『給 他死（臺語）』，後來來了另一部白車，又2、3個人下車， 我有聽到槍聲，後來乙○○逃回我們車上，乙○○就開車離開， 上車後我有看到乙○○右手一直流血，我還有幫他包紮。」等 語（見偵卷第48、49頁；原審卷一第201至205頁）。經核證 人乙○○、高雅珍2 人所述內容大致相符，就被告乙○○下車後 環抱被告丙○○搶奪本案槍枝後之情節，並與前揭行車紀錄器 錄影畫面所顯示之客觀證據相符，足見證人即被告乙○○、證 人高雅珍前揭所述，應非捏造構陷被告丙○○及李瓘倫、朱柏 榮等人所為之證述，應堪信實。
⑸綜上所述，告訴人乙○○確於上揭時間受李瓘倫之邀前往赴約 ，其後與被告丙○○、李瓘倫及朱柏榮發生爭執、拉扯，朱柏 榮遂持攜帶之鐵鍊攻擊被告乙○○，被告丙○○則持本案槍枝指 向告訴人乙○○，並以防狼噴霧劑噴向告訴人乙○○，李瓘倫則 加入共同拉扯、壓制被告乙○○並喊：「給他死（臺語）」， 嗣甲○○到場亦隨即加入被告丙○○、李瓘倫、朱柏榮之行列而 共同拉扯告訴人乙○○、將告訴人乙○○壓制在地，使告訴人乙 ○○無法自由離去，並於上揭衝突中受有額頭、鼻側、頭皮紅 腫及右手手指、雙手肘、雙腳膝蓋擦傷等傷害，確屬事實。
⑹按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即屬共同正犯，而應對於全部所發生之結果，共同負責 ，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 。共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用 ，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實 行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡 之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責， 此即所謂「一部行為全部責任」之法理。又刑法之「相續共 同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為 均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限， 若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同 犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其 他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續 共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，亦 應共同負責（最高法院34年上字第862 號、32年上字第1905 號判例意旨暨100 年度台上字第5925號、98年度台上字第79 72號判決意旨參照）。次按共同正犯之意思聯絡，原不以數 人間直接發生者為限，其僅有間接之聯絡，或於行為當時， 基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦包括在內（ 最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）；又意思之聯 絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯 絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要， 即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第 2364號判例意旨參照）。本件係李瓘倫於上揭時間與被告乙 ○○相約見面，並夥同被告丙○○、朱柏榮共同前往赴約等情， 業據李瓘倫於偵查及原審審理時均中坦承不諱（見偵卷第59 、60頁；原審卷一第251至254頁），而甲○○係由朱柏榮所邀 集，朱柏榮並於邀集甲○○時，即告知係要向被告乙○○討債， 並承諾會將索討款項朋分部分予甲○○，亦據證人朱柏榮於偵 查中證述明確（見偵卷第54、55頁），又渠等亦均出手與告 訴人乙○○扭打、拉扯並將告訴人乙○○壓制在地，李瓘倫更有 於其間呼喊「給他死（臺語）」之語，是綜合前情以觀，被 告丙○○及李瓘倫、朱柏榮、甲○○間，就上開強制、傷害告訴 人乙○○之犯行之間，均有犯意聯絡及行為分擔甚明，則渠等 就其合同意思範圍內其他共同正犯所實行之行為，均應共同 負責。
⑺綜上所述，被告丙○○與李瓘倫、朱柏榮、甲○○就事實欄 二所載共同傷害告訴人乙○○及以強暴、脅迫方式限制告訴人 乙○○自由之犯行，已堪認定。此部分事證明確，被告丙○○之
前開共同強制、傷害犯行，均堪認定，皆應予依法論科。 ㈡被告乙○○部分：
訊據被告乙○○固坦承有於上揭時、地以本案槍枝射擊2 發 子彈，致使甲○○受有傷害等情，惟矢口否認有持槍及傷害 犯行，辯稱：「伊當時是為了自保而搶下本案槍枝，當時拉 扯中伊被壓制，伊是為了鳴槍示警讓丙○○、李瓘倫、朱柏 榮等人放開伊，才擊發子彈，伊沒有瞄準人，不是故意要傷 人，並無傷害及持有槍彈犯意，屬阻卻違法之正當防衛行為 ，應無罪。」云云。經查：
1.被告乙○○確有於上揭時、地，以本案槍枝射擊2 發子彈，其 中1 發子彈擊中站在其前方之告訴人甲○○，致告訴人甲○○受 有胸部槍傷併左側氣血胸及第4肋骨骨折之傷害等情，業據 被告乙○○坦承不諱（見偵卷第75、76頁；原審卷一第149、1 98、247頁；卷二第32、77、100頁），並經證人甲○○於偵查 中指訴綦詳（見偵卷第130、131頁），且有醫療財團法人羅 許基金會羅東博愛醫院105年3月16日羅博醫診字第16030338 72號診斷證明書1紙在卷可憑（見警卷第63頁），可信為真 實。
2.被告乙○○有持有上開槍彈之主觀犯意：
⑴按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「持有」，係指將物置於自 己實力支配之下之意（最高法院74年臺上字第3400號判例意 旨參照）。是該條例所規定之未經許可持有罪，祇須未經主 管機關許可，且無正當理由，而將槍、彈置於自己實力支配 之下，罪即成立。換言之，行為人主觀上明知係未經主管機 關許可，無正當理由，而有執持占有之意思，客觀上亦有將 之置於自己實力支配下之行為，即足當之。至於其是否為自 己持有、持有時間之長短、久暫，或槍、彈屬何人所有，皆 非所問，此為最高法院所持之見解（最高法院88年度臺上字 第6721號、96年度臺上字第3718號、98年度臺上字第5550號 、99年度臺上字第2119號、99年度臺上字第6857號、99年度 臺上字第7051號判決意旨參照）。
⑵被告乙○○上揭擊發本案槍彈之經過，業據其於警詢、偵查及 原審審理時供稱：「我從李瓘倫車輛下車後，對方就下車追 打我，丙○○還拿本案槍枝指著我，然後另1 輛白色自小客車 跟著到場，好像有2 名男子下來，我為了阻止他們、為了自 衛就動手搶本案槍枝，然後在扭打中我從丙○○搶到本案槍枝 ，之後我被壓在地上，就隨便擊發，想嚇退他們，我在擊發 時手被壓制，根本無法對準何人，在擊發後我就聽到對方在 喊打到人了，我有看到有1 個人倒下去，接著丙○○與朱柏榮 就把本案槍枝搶回去。」等語（見警卷第2 至7頁；偵卷第7
5、76、100 頁；原審卷一第197 至199 頁）。證人即被告 丙○○於偵查中亦證稱：「我在車上就搶到這把槍，乙○○就要 跑，槍這時在我手上，乙○○跑出車外時朱柏榮跟乙○○拉扯， 我左手拿著槍，乙○○想跑，乙○○應該是怕危險，乙○○跟朱柏 榮在車外拉扯時，我跑到乙○○的後面，乙○○有看到我，就過 來搶槍，在拉扯時乙○○搶到槍，搶到槍後乙○○怕危險，就直 接開搶，後來甲○○喊說他中槍，我跟朱柏榮在跟乙○○拉扯搶 槍，我把槍拿回來，乙○○就跑回他的車上。」等語（見偵卷 第71、72頁）。證人即被告朱柏榮於偵查中亦證稱：「我看 到甲○○與吳得銓到場時，該把槍枝已被乙○○搶走，我以雙手 緊握他所持槍之手，並大喊甲○○與吳得銓來幫忙，要將乙○○ 手裡的槍搶回來，當時我以雙手緊握乙○○所持槍之手，然後 就聽到槍聲，一開始我還不知道甲○○中彈，這時乙○○不斷要 繼續扣板機，然後又擊發1聲射中在旁一部卡車，這時我就 聽到有人說甲○○中彈。」等語（見偵卷第54、55頁）。 ⑶依上開原審及本院勘驗甲○○所駕駛車輛之行車紀錄器錄影畫 面所得結果，亦可見被告乙○○於上揭時、地，確係遭被告丙 ○○、李瓘倫、朱柏榮及甲○○等人推擠拉扯、以身體壓制其以 致其跌坐在地，其於數人拉扯間從被告丙○○手中搶得本案槍 枝，於坐倒在地之情況下擊發2槍，本案槍枝又隨即遭被告 丙○○等人取回，有原審及本院前揭勘驗筆錄在卷可憑（見原 審卷一第148頁、本院卷第263頁）。是依被告乙○○及證人即 被告丙○○、朱柏榮所述及前揭勘驗結果，均可見本件被告乙 ○○自被告丙○○手上搶奪到本案槍枝，其手上握有本案槍枝， 於被告丙○○、朱柏榮與其拉扯、爭搶本案槍枝，朱柏榮之雙 手並同時握在被告乙○○持槍之手上，被告乙○○仍扣板機擊發 2槍，雖擊發後本案槍枝亦即隨即遭被告丙○○、朱柏榮等人 搶回，然依前開裁判意旨可知，被告扣板機擊發開槍傷人行 為時，其客觀上持有本案槍枝且主觀上亦具有持有本案槍枝 之犯意甚明。
3.被告乙○○持本案槍彈朝告訴人甲○○擊發致其受傷，有傷害之 主觀犯意：
⑴按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不 違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定 有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳 言之，「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生某 種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之積極意圖；而「間接 故意」則係指行為人主觀上已預見因其行為有可能發生某種 犯罪事實，其雖無使該犯罪事實發生之積極意圖，但縱使發
生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。而行為 人有無犯罪之意欲，固為其個人內在之心理狀態，然仍可從 行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎 判斷行為人係基於何種態樣之故意而實施犯罪行為，以發現 真實（最高法院106年度台上字第375號判決意旨參照）。 ⑵被告乙○○於偵查中及原審審理時均坦承其係故意開槍，且開 槍前有想過射傷任何人甚至死亡之可能乙節（見偵卷第76頁 、原審卷一第198頁）。另依上開經原審及本院勘驗之甲○○ 行車紀錄器錄影所示，被告乙○○於槍響前，僅身體被壓制， 右手仍能不斷揮舞，槍響第二聲之後，被壓制扭打一陣，待 至被告丙○○將槍枝取回走回汽車前，被告乙○○仍緊抓著本案 槍枝，顯然有相當之控制力。而被告係為擺脫被告丙○○、李 瓘倫及朱柏榮等3人之壓制而故意擊發，且遭其槍擊之被害 人甲○○並非上開壓制其身體之人，足見被告顯有傷害之直接 故意無誤。
4.本件被告乙○○持槍擊發2 次，屬防衛過當行為： ⑴按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為 ，不罰。但防衛行為過當，得減輕或免除其刑，刑法第23條 定有明文。復按刑法上正當防衛，祇以出於防衛權利而對於 現在不法之侵害皆在防衛權作用範圍以內，原不以侵害之大