臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第3169號
上 訴 人
即 被 告 林瑞翔
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會柯士斌律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣宜蘭地方法院 105年度訴字第288號，中華民國105年10月25日
第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署 104年度偵字
第5546號、 104年度偵字第5600號、105年度偵字第385號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係屬槍砲彈藥 刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關內政部許可 ，不得持有，竟仍基於非法持有具有殺傷力之改造手槍之犯 意，於民國99、 100年間某日，向其稱大伯之親戚簡火金（ 已歿）取得可發射子彈具有殺傷力之仿 BERETTA廠半自動手 槍製造之改造手槍1枝（係換裝土造金屬槍管而成，含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及不具殺傷力之子彈12 顆（未扣案，無證據證明具有殺傷力）後，將之置於宜蘭縣 蘇澳鎮○○路 000號住處內，未經許可而持有之。後因丁○ ○不滿戊○○於深夜至其住處催討債務，認已騷擾其祖母， 雙方相約於宜蘭縣蘇澳鎮○○路 000號之禾御洗車場前談判 ，丁○○乃持上開改造手槍與不知情之友人張瑛桔（所涉違 反槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌，另經臺灣宜蘭地方法院檢 察署〈下稱宜蘭地檢署〉檢察官為不起訴處分；所涉毀損罪 嫌部分，另由宜蘭地檢署檢察官簽結）搭乘不知情之友人林 佑儒（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌，另經宜蘭地 檢署檢察官為不起訴處分；所涉毀損罪嫌部分，另由宜蘭地 檢署檢察官簽結）所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車 於 104年10月3日5時30分許，前往禾御洗車場前，見戊○○ 、甲○○、丙○○、乙○○（以上 4人所涉違反槍砲彈藥刀 械管制條例等罪嫌，另經宜蘭地檢署檢察官為不起訴處分） 已於該處等待，而戊○○、甲○○、丙○○朝林佑儒所駕車 輛方向前進，丁○○竟基於恐嚇危害安全罪之犯意，取其置 於腰際之上開改造手槍 1枝扣板機朝天空對空鳴槍，而以此 加害生命、身體之事，恐嚇戊○○、甲○○、丙○○使之心 生畏懼，致生危害於安全。之後戊○○、甲○○（所涉傷害 罪嫌部分，業經撤回告訴，由原審另為不受理之判決）基於 傷害之犯意聯絡，共同毆打丁○○，致丁○○受有上肢傷口
、雙膝傷口、臉部傷口、頭顱後側、左後側、前額撕裂傷等 傷害。嗣丁○○、張瑛桔、林佑儒駕駛上開車輛離開禾御洗 車場，復於同日 5時40分許，在宜蘭縣五結鄉○○路○段00 號前，與丙○○所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車及 甲○○駕駛搭載戊○○、乙○○之車牌號碼 0000-00號自用 小客車相遇，丁○○復基於恐嚇危害安全罪之犯意，接續持 上開改造手槍朝對方車輛左側開槍（所涉毀損罪嫌部分，另 由宜蘭地檢署檢察官簽結在案），以此加害生命、身體之事 ，恐嚇戊○○、甲○○、丙○○、乙○○使之心生畏懼，致 生危害於安全，嗣後丁○○等人即駕車離開現場。後經路人 報案，由警調閱現場監視錄影畫面而循線查悉上情，並於10 4年10月3日下午 4時35分許，經丁○○同意搜索，由丁○○ 主動交付置於車牌號碼000-0000號自用小客車副駕駛座下之 上開改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000 號）。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第 159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第 159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。另刑 事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決下列所引 各項供述證據，上訴人即被告丁○○（下稱被告）及其辯護 人於本院準備程序中均已陳稱：同意作為證據等語明確（見 本院卷第72至78頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並 無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均有證
據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍及恐嚇危害安全之行為，惟辯稱：第 2個現場的時候是他 們先朝伊開槍伊才會開槍云云。其辯護人為其辯稱：被告會 帶槍是因為對方到被告家中討債，對祖母大小聲，被告知道 對方可能有一定的武力，所以帶槍防身，當時被告只有對空 鳴槍，甚至遭到對方圍毆，對方也持有槍枝，被告自始都是 坦承並誠實陳述，反觀對照講法都是跟事實有所出入，還把 他們的槍枝丟到被告的車內，被告涉案尚屬輕微，沒有實際 的以槍枝做不法的情事；關於恐嚇部分，當時對方是有槍的 狀況下，並攻擊被告，而被告對空鳴槍，或朝車子射擊的行 為，是否構成恐嚇尚有疑慮，故請審酌是否有構成正當防衛 云云，經查：
㈠被告因不滿戊○○於深夜至其住處催討債務，認已騷擾其祖 母，雙方相約於宜蘭縣蘇澳鎮○○路 000號之禾御洗車場前 談判，被告持上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍赴約， 並對證人戊○○、甲○○、丙○○及乙○○開槍恐嚇等犯罪 事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序及審理 時均坦承不諱（見警澳偵字第0000000000號卷〈下稱警卷〉 第1至9頁、偵字第5546號卷第21至23頁、第77至78頁、第10 2至103頁、原審聲羈字第89號卷第 7至10頁、原審卷第48頁 反面、第50頁反面至第51頁、第82至84頁），並有下列證據 可佐：
⒈供述證據部分：
⑴證人即被告友人林佑儒於警詢及偵查證稱：在104年10月3日 凌晨 5時30分有與被告、張瑛桔一起到禾御洗車場，到了之 後，伊是停在洗車場對面，被告就下車，被告說一下就好， 伊看被告往禾御洗車場方向走進去，伊有看到甲○○跟戊○ ○站在洗車場前面，被告是朝甲○○、戊○○那邊走過去， 伊就低頭玩手機，玩了約 2分鐘左右，就聽到「碰」一聲， 應該是槍聲，伊不知道是誰開的槍，伊聽到聲音後就回頭看 到被告朝天空開了一槍，戊○○跟甲○○往伊等這邊走過來 ，伊就趕快關車門，戊○○就把車門打開又要把伊拉下車， 這個時候張瑛桔就拿球棒下車，好像有揮球棒打戊○○、甲 ○○，但伊不知道有沒有打到，被告就持槍走回來要阻止戊 ○○把伊拉出去，戊○○就要搶被告的槍，戊○○就與被告
發生扭打，這時候伊已經把車門關起來，丙○○就要開白色 的福斯小客車要撞張瑛桔，張瑛桔有閃開，張瑛桔並有揮球 棒打破丙○○車子的擋風玻璃，張瑛桔就趕快上車，伊就想 要開車離開現場，但那時候被告被拉到禾御洗車場裡面還沒 上車，伊趕快把車子迴轉到禾御洗車場前，叫被告趕快上車 ，被告就上來車子的後座，這個時候不知道甚麼人把 1個東 西往伊車子的車窗丟，所以伊車子的右後方的車窗就破掉了 ，接著伊就把車開走了，之後才知道那是 1把槍。離開禾御 洗車場後，有兩臺車，1臺是白色的賓士、1臺是白色的福斯 ，但是伊等有把他們甩開，在追逐的時候，並沒有互相開槍 ，伊等把他們甩開之後，伊把車停在利澤的 1個工地前面， 伊就叫張瑛桔開車，因為張瑛桔路比較熟，伊就換坐在副駕 駛座，被告坐在後座，張瑛桔開小路往頂寮那邊開，開著開 著，那兩臺車就出現在伊等前面，並擋在前面，當時伊等的 車子是停止的狀態，被告在後座有持槍向他們開了2、3槍， 至於是朝哪裡開槍，伊不知道，因為伊躲在窗下，後來被告 有叫張瑛桔快點開車走，張瑛桔趕快繞過他們開走，剛開始 他們又有追上來，但是到後面就沒追了，伊等就趕快載被告 回去他家等語（見警卷第20至26頁、偵字第5546號卷第15至 16頁、第77至79頁）。
⑵證人即被告友人張瑛桔於警詢及偵查證稱：有於104年10月3 日凌晨 5時30分跟林佑儒、被告一起去禾御洗車場，林佑儒 開他的車來載伊跟被告，伊不知道去禾御洗車場要做甚麼， 是被告說要去那裏的，伊等停在禾御洗車場對面，被告就下 車，當時禾御洗車場對方有4、5個人在，伊只認識甲○○、 丙○○及戊○○，其他的人伊不認識，被告下車去跟對方講 話，當時伊在車上看手機，後來於被告下車沒多久，大約 1 、2分鐘，伊就聽到槍聲，看到被告對空開槍，之後那群人 有3、4個往伊等這邊走過來，伊從座位旁邊拿棒球棍下去， 伊持球棍打戊○○，只有打到戊○○的背部而已，接著丙○ ○就上他的白色福斯汽車要開車撞伊，但沒有撞到伊，伊就 持球棍打丙○○白色福斯汽車的擋風玻璃，丙○○就趕快把 車開走了，當時被告在禾御洗車場前面與戊○○、甲○○及 伊不認識的人在拉扯，林佑儒是在車上，丙○○開車撞伊的 時候沒有撞到，伊就趕快上林佑儒車子的副駕駛座，伊就叫 林佑儒趕快開車到被告附近把他載走，後來有載走被告，在 伊要離開禾御洗車場的時候，就有一個東西丟進來丟破伊等 的後車窗，一開始伊不知道這是甚麼，後來才知道這是一把 槍，但不確定是誰丟的，在禾御洗車場時，有看到被告、甲 ○○跟丙○○ 3人在搶槍，他們在搶被告的槍。林佑儒把車
開離禾御洗車場後，對方有開兩臺車追上來， 1臺是白色賓 士、 1臺是白色的福斯，林佑儒開到利澤村那邊的時候，伊 等有甩開對方，伊等在那邊整理一下，因為車上都是玻璃， 且被告有受傷，後來就換伊開車，因為林佑儒知道伊是利澤 人，伊比較熟悉路線，後來於巷子出來的時候就看到他們兩 臺車在伊等車子的前方，伊就把車停下來，被告有朝他們的 方向開槍，但被告開了幾槍伊也不知道，後來伊就趕快把車 開走等語（見警卷第30至35頁、偵字第5546號卷第18至19頁 、第77至79頁）。
⑶證人即被害人戊○○於警詢及偵查證稱：104年10月3日凌晨 5 點30分有在禾御洗車場跟被告約碰面，伊要跟他談新臺幣 （下同）20萬元債務的事情，當時伊與甲○○、乙○○、丙 ○○一起去，被告也有跟甲○○借過2萬5,000元，所以當天 也在場，當天凌晨5點半，被告他們來了，是1臺黑色的豐田 ，他們停在洗車場對面，被告持手槍一直朝天空開，開到最 後只有扣板機的聲音，伊見狀才趕過去搶被告手上的槍，伊 跟被告有扭打，一直打到洗車場門口，甲○○過來跟伊一起 搶被告的槍，林佑儒上車後，就開車要衝撞過來，伊這時候 已經搶到被告的槍了，被告就上林佑儒的車，伊即叫甲○○ 退後，伊就拿槍砸林佑儒的車子玻璃，把他副駕駛座後方玻 璃砸破，槍就掉在林佑儒的車子內，林佑儒又想要撞伊等， 伊跟甲○○退到洗車場內，林佑儒就要去追丙○○的白色福 斯，伊與乙○○就趕快上甲○○的白色賓士，由甲○○開車 ，伊等開車去找丙○○，伊有打電話問丙○○在哪裡，想要 確認丙○○安不安全，丙○○說他在往冬山河的方向走，伊 等跟丙○○約在利澤村海邊，伊等在利澤村那邊碰到林佑儒 的車，當時伊等是在林佑儒的車後面，林佑儒車子的前面是 丙○○的車子，林佑儒可能以為伊等在包夾他，所以林佑儒 就迴轉，經過伊等白色賓士的左邊，被告就從後座窗戶打開 朝伊等白色賓士射一槍，伊等當時把頭低下去，當時雙方兩 臺車子距離約50公尺，伊只聽到一個槍聲，伊等就往前加速 離開了，被告他們沒有追上來等語（見警卷第1至8頁、偵字 第5600號卷第 3至10頁、第46頁、偵字第5546號卷第59至63 頁、第77至79頁、第150至151頁）。 ⑷證人即被害人甲○○於警詢及偵查證稱：伊跟戊○○、丙○ ○及乙○○於 104年10月3日3時許在羅東吃宵夜，當時戊○ ○跟被告通電話，有約在洗車場要討論債務的問題，剛好被 告在104年3月份也向伊借2萬5,000元，所以伊就向戊○○說 伊也要去，看能不能討回被告欠伊的錢，戊○○就叫丙○○ 及乙○○跟伊等一起去，伊等4人到洗車場的時間是4點多，
被告他們是 5點多才到的。當時是林佑儒駕駛黑色自小客車 ，張瑛桔坐在副駕駛座，被告坐在後座，到場先把車停在洗 車場對面車道，當時戊○○在外面講電話，伊是在洗車場裡 面，丙○○及乙○○是在旁邊停車場的車上，被告先下車， 戊○○就跟伊說被告到了，伊就走出來外面，戊○○叫被告 到裡面講，伊看到被告從後腰拿出 1把手槍，上膛後對空鳴 槍 2槍，被告就拿槍指著戊○○，丙○○看到狀況後就開車 衝出來，停在林佑儒的車後方，張瑛桔回車上拿出棒球棍砸 丙○○車子的擋風玻璃，丙○○就開車往利澤村方向行駛， 這時戊○○在搶被告的槍，拉扯到洗車場門口，林佑儒及張 瑛桔跑上車，伊就走過去戊○○那邊，看到戊○○搶到被告 的槍，被告就往外跑，戊○○叫伊退後，因為林佑儒要開車 撞伊，戊○○就拿搶到的槍丟往林佑儒副駕駛座後面的玻璃 ，玻璃有破掉槍也掉進去，他們才又開車去載被告，又迴轉 要去追丙○○，然後伊就開伊的車載戊○○及乙○○，去追 他們怕他們去找丙○○，開到宜蘭縣五結鄉○○路 0段00號 前林佑儒他們就把車迴轉，經過伊車旁邊時，伊有聽到 1聲 槍聲沒有看到是誰開槍，伊就把車開進小巷繞好幾圈怕他們 追過來，伊不知道被告他們往哪邊走等語（見偵字第5600號 卷第15至19頁、第47頁、偵字第5546號卷第60至63頁、第78 頁反面至第79頁、第151頁）。
⑸證人即被害人丙○○於警詢及偵查證稱：104年10月3日凌晨 5 點30分伊有在禾御洗車場現場，當天伊是陪戊○○去，當 時伊跟戊○○、甲○○、乙○○在羅東吃宵夜，被告就打電 話給戊○○約在洗車場，伊不知道他們要幹嘛，伊只是陪在 旁邊，當時被告、林佑儒、張瑛桔開 1臺黑色豐田汽車，車 子停在洗車場對面，伊在洗車場旁邊的空地的白色福斯車上 ，這白色福斯是伊的車，車上有伊跟乙○○，戊○○跟甲○ ○在洗車場內，之後被告他們到了，被告先從副駕駛座下車 ，這時戊○○有從洗車場出來，甲○○沒有出來，之後被告 從他身上拿出 1把手槍，並且對空開了一槍，之後好像要開 第 2槍的時候就卡彈了，被告卡彈之後，伊開伊的白色福斯 要朝他們衝過去，張瑛桔就從林佑儒的車內拿出棒球棍，敲 伊車子的擋風玻璃，有敲破伊的擋風玻璃，乙○○看伊車子 被敲破，乙○○就下車拿高爾夫球桿要打張瑛桔，乙○○下 車後，伊就把車子開走了，伊開到利澤村那邊，因為伊害怕 ，伊當時開到後面，看到伊後面有 1臺黑色的車子，但伊不 清楚是不是被告他們，伊把車子停在利澤村海邊那邊，甲○ ○當時打電話給伊問伊有沒有怎樣，伊說伊沒事，只是玻璃 破掉而已，甲○○就載戊○○回去牽車，伊等約在砂港那邊
的修理場要修車等語（見警卷第1至8頁、偵字第5600號卷第 25至27頁、第48頁、偵字第5546號卷第60頁反面至第62頁、 第150至151頁）。
⑹證人即被害人乙○○於警詢及偵查證稱：104年10月3日凌晨 5 點30分許，伊有在禾御洗車場現場，當天伊跟甲○○、丙 ○○、戊○○在羅東吃宵夜，戊○○說人家要還他錢，他們 約在洗車場，伊等就過去，到現場後，伊在丙○○的白色福 斯車子上，丙○○在駕駛座，戊○○跟甲○○在洗車場內， 對方是開黑色的車子停在洗車場對面，戊○○有出洗車場， 被告先從後座下車，被告要走過來洗車場，被告有從身上拿 一把槍出來，伊有聽到有槍聲，但不清楚是不是被告開的， 這時伊跟丙○○就臨時決定開著白色福斯往他們那邊衝，作 勢要撞他們，但沒有撞到他們，張瑛桔拿棒球棍朝丙○○的 白色福斯的擋風玻璃砸，伊即拿高爾夫球桿下車跟張瑛桔互 打，丙○○就把車子開離現場，這時被告他們在對面扭打， 被告跟戊○○還有甲○○在搶被告的槍，後來戊○○有搶到 被告的槍，林佑儒跟張瑛桔這個時候已經回到車上，就要開 車到被告那邊要載被告，並且試圖衝撞戊○○跟甲○○，戊 ○○就把搶到的槍往被告他們車子砸過去，有砸破他們的玻 璃，槍掉在哪裡伊不清楚，之後被告他們就開車衝去追丙○ ○的車，伊等怕丙○○有危險，甲○○就開白色賓士汽車載 著伊跟戊○○跟過去看丙○○，之後才看到丙○○的車子， 但丙○○加速跑掉了，只剩下伊的白色賓士跟林佑儒的車子 ，伊等的車子在林佑儒車子的後面，當時兩臺車距離約4、5 部車身，林佑儒的車子突然調頭，對方有人朝伊等開了一槍 ，是誰開槍的伊沒有看到，開槍的時候伊等兩臺車距離約兩 臺車身，對方開槍沒有打到伊等的車子或者人，接著伊等就 加速往前開等語（見偵字第5600號卷第32至39頁、第49頁、 偵字第5546號卷第62至63頁、第150至151頁）。 ⑺證人即車門遭子彈貫穿之車主何榮華於警詢及偵查證稱：車 號 0000-00自用小客車，平常伊在使用，是登記在伊太太張 麗琴名下，104年10月3日停放在伊住處騎樓下，104年10月3 日早上6點左右，有聽到5、6聲像是鞭炮聲的聲音，伊有從3 樓的陽臺往下看，但沒有看到什麼，104年10月3日下午 4點 40分左右，伊下班騎機車回家的候，經過車子側面，伊發現 車子的右後車門處有一個圓形的凹洞，車子的左後車門處， 發現板金有凸起來一個圓圓的孔，看起來很像是子彈孔，伊 就報案，但當時沒有發現子彈，是報案之後，鄰居說當天早 上10點多的時候，有在伊車子旁邊約5、6公尺撿到一個子彈 殼，伊請鄰居把該彈殼放回原來位置，讓警察來處理，之後
警察有拿走該彈殼了等語（見警卷第42頁、偵字第5600號卷 第146頁）。
⑻證人即報案人劉明輝於警詢中證稱：104年10月3日早上 5時 30分許，伊在福德路 173號樓上後面房間內，聽到外面道路 上有槍聲及爭吵聲音，然後伊走出房間至 2樓前門陽臺往外 面道路上看，看到伊家對面馬路邊有一部白色轎車，看到 1 名男子從車內拿出1把槍，該民男子手上握著1把槍，往伊出 租之蘇澳鎮○○路 000號方向衝去，聽到有3至4聲槍聲，伊 立即返回房間內拿手機向警方報案等語（見警卷第67頁）。 ⑼證人即撿到彈殼之人諶聖竺於警詢中證稱：於104年10月3日 下午15時10分許，伊去宜蘭縣五結鄉○○路 0段00號附近要 載朋友，伊開自小客車到五結鄉○○路 0段00號附近下車， 走時無意間在宜蘭縣五結鄉○○路0段00號前路上拾獲3顆彈 殼等語（見警卷第69頁）。
⑽被告之自白與證人戊○○、甲○○、林佑儒、張瑛桔、丙○ ○、乙○○、何榮華所證情節相符，故被告前開自白，堪信 屬實。
⒉又扣案之手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「 送鑑手槍 1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造 手槍，由仿 BERETTA半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬 槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺 傷力。」等情，有該局 104年11月25日刑鑑字第0000000000 號鑑定書 1份在卷可參（見偵字第5546號卷第121至123頁） 。並有扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：00 00000000號）可資佐證。
⒊又本件發生後，宜蘭縣政府警察局員警至現場勘察，製有宜 蘭縣政府警察局蘇澳分局偵辦被告等 3人涉嫌槍擊案現場勘 察報告、現場照片49幀（見偵字第5546號卷第160至167頁、 第191至203頁），並有監視器翻拍畫面照片16幀在卷可參（ 見警卷第44至47頁、第96至99頁）。
⒋綜上所述，被告所為任意性自白與事實相符，應堪採信。 ㈡辯護人及被告所辯不足採信之理由：
⒈按正當防衛之防衛行為須具有「必要性」，亦即其防衛之反 擊行為，須出於必要，如為防衛自己或他人之權利，該項反 擊行為顯然欠缺必要性，非不可排除，即不能成立正當防衛 ，以阻卻違法（最高法院79年度台上字第38號判決意旨可資 參照）。
⒉本件並無證據證明當時戊○○、甲○○、丙○○等人持槍或 其他物品意欲攻擊被告等人之理由：
⑴戊○○、甲○○、丙○○、乙○○等人均否認有持槍之情形
（見偵字第5600號卷第64至66頁），被告雖供稱：在禾御洗 車場時，甲○○、丙○○其中一人從腰際取出改造手槍 1把 ，伊上林佑儒所駕駛之車輛欲逃離禾御洗車場時，甲○○又 從腰際拿出1把改造手槍對伊開槍；嗣雙方於同日5時40分許 ，在宜蘭縣五結鄉○○路 0段00號前相遇，戊○○、丙○○ 各持 1把改造手槍往伊方向開槍云云（見警卷第6至7頁）； 證人林佑儒證稱：在禾御洗車場伊有看到甲○○手上有拿 1 把黑色短槍，戊○○手上沒有拿槍，之後在宜蘭縣五結鄉○ ○路0段00號前相遇，戊○○、甲○○各拿1把槍對伊的車輛 射擊等語（見偵字第5546號卷第15頁反面至第16頁）；證人 張瑛桔證稱：在禾御洗車場有看到戊○○手上有拿槍，對方 其他人好像是拿棍子，之後在宜蘭縣五結鄉○○路 0段00號 前相遇，戊○○有拿槍對伊的車輛開槍等語（見偵字第5546 號卷第18頁反面至第19頁）。是被告、證人林佑儒、張瑛桔 對在禾御洗車場係由何人持槍、何人射擊及之後雙方在宜蘭 縣五結鄉○○路 0段00號前相遇，係由何人持槍射擊為不一 致之陳述，且被告、證人林佑儒、張瑛桔與戊○○、甲○○ 、丙○○、乙○○彼此間處於利害關係相反之地位，無法排 除證人或有推諉卸責而為不實證述之可能。
⑵又證人即目擊者劉明輝雖證稱：伊從住處有看到 1名男子從 白色轎車走出來握有 1把槍，不清楚車號，且伊係從側面觀 看該男子，不是看得很清楚等語。惟證人劉明輝所述白色車 輛固與戊○○、甲○○、丙○○、乙○○所駕駛及乘坐之車 輛顏色相符，然亦無法指認係戊○○、甲○○、丙○○、乙 ○○中之何人持槍射擊，尚難憑證人劉明輝之證述，認定戊 ○○、甲○○、丙○○、乙○○確有持槍向被告等人射擊。 ⑶另戊○○、甲○○、丙○○、乙○○經送內政部警政署刑事 警察局測謊，其等對於「你有沒有開槍？在現場你有沒有開 槍？」之問題，均為否認之回答，而無呈現不實反應，有內 政部警政署刑事警察局105年1月22日刑鑑字第0000000000號 鑑定書存卷可參（見偵字第5600號卷第91頁）。 ⑷再者，扣案之上開槍枝管制編號：0000000000、0000000000 號之改造手槍 2把，其中槍枝管制編號：0000000000號已為 被告承認為其所持有，另槍枝管制編號：0000000000號改造 手槍滑套上所採集之DNA-STR型別，亦僅測得與被告之DNA-S TR型別相符，有內政部警政署刑事警察局 104年10月24日刑 生字第0000000000號鑑定書在卷足憑（見偵字第5546號卷第 189至190頁），自難僅以被告、林佑儒、張瑛桔、證人劉明 輝前開證述，即遽認戊○○、甲○○、丙○○、乙○○等人 當時持有槍械，足見本件並無證據證明戊○○、甲○○、丙
○○等人有持槍或其他物品意欲攻擊被告等人。 ⒊再被告因不滿證人戊○○於深夜至其住處催討債務，認已騷 擾其祖母，雙方相約於宜蘭縣蘇澳鎮○○路 000號之禾御洗 車場前談判，被告持槍赴約，並對證人戊○○、甲○○、丙 ○○及乙○○為開槍恐嚇之行為，被告所為顯不具必要性， 自不能論以正當防衛，被告辯稱所為係正當防衛云云，容非 可採。
⒋綜上所述，被告對證人戊○○、甲○○、丙○○及乙○○為 開槍恐嚇之行為，核與正當防衛的要件不符。是依被告供述 其辯護人所為正當防衛之辯解，尚無足採據。
㈢綜上，依前述證人證詞、相關書證及扣案證物，足資佐證被 告有檢察官起訴意旨所指的犯行，事證明確，被告非法持有 具有殺傷力槍枝及恐嚇犯行，均堪以認定，應予依法論科。二、論罪部分：
㈠查槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲，依該條例第5條 規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉 讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。被告未經許可，自99 、100年間起某日，自其親友處取得具有殺傷力之改造槍枝1 支而持有之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之 未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告自99、10 0年間某日取得上開具有殺傷力之改造槍枝1枝起至為警查獲 之日止，持續持有上開改造槍枝之行為，屬持有行為之繼續 ，應僅論以單純一罪。又被告雖自承於取得上開改造槍枝時 亦同時取得子彈12顆，該子彈12顆於本次持槍已全部擊發完 畢等情（見警卷第 6頁、原審卷第48頁反面），惟現場所查 扣得之彈殼 9顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果， 認扣案之彈殼 9顆（現場編號02、05、12、15至20號）經比 對，因彈殼痕紋不足，無法認定係被告持有具殺傷力之仿BE RETTA廠半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號：00000 0000號）所擊發之事實，亦有該局105年2月2日刑鑑字第000 0000000號函 1份在卷可憑（見偵字第5546號卷第187頁）， 尚無證據證明被告所持有之子彈12顆為槍砲彈藥刀械管制條 例所稱具有殺傷力之子彈，無從證明被告涉有槍砲彈藥刀械 管制條例第12條第 4項之未經許可持有子彈罪嫌，且此部分 未據公訴人起訴，尚不能認定被告涉有此部分罪名，附此說 明。
㈡又被告於犯罪事實所載時地，對空鳴槍及朝甲○○所駕駛、 搭載乙○○、戊○○之車輛及丙○○所駕車輛左側開槍之所 為，係犯刑法第 305條之恐嚇危害安全罪。被告對空鳴槍部 分，係同時對證人戊○○、甲○○、丙○○為開槍恐嚇之行
為；另與丙○○所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車及 甲○○駕駛搭載戊○○、乙○○之車牌號碼 0000-00號自用 小客車相遇，復接續持上開改造手槍朝對方車輛左側開槍之 所為，已先後致使戊○○、甲○○、丙○○及戊○○、甲○ ○、丙○○及乙○○心生畏懼，係一行為觸犯數罪名，為同 種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以一恐嚇 危害安全罪。被告於104年10月3日5時30分及5時40分許密接 之時、地接續開槍之行為，均係對被害人戊○○、甲○○、 丙○○及乙○○施以恐嚇之目的，犯罪決心及目的均屬單一 ，顯係基於同一犯意下所為之接續行為，因各行為間之獨立 性薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號 判例參照），故應依接續犯論以一罪。
㈢被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 及所犯恐嚇危害安全罪，犯意各別，應予分論併罰。三、上訴駁回之理由：
㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項，刑法第11條、第2條第2項、第 305條、 第55條、第42條第 3項前段、第38條第1項、第51條第5款， 刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告 並無前科，素行尚稱良好，僅因不滿被害人戊○○至其住處 催討債務，並認已騷擾其祖母，竟持槍赴約，且對被害人戊 ○○、甲○○、丙○○及乙○○為開槍恐嚇之行為，對社會 治安及人身安全造成嚴重之威脅，幸未造成更嚴重之不幸事 件，且被告於本次事件亦遭被害人戊○○、甲○○毆打受有 傷害（見偵字第5546號卷第 104頁），而被告於原審審理中 已與被害人戊○○、甲○○和解，互相不再追究對方刑事責 任，有原審105年8月29日調解筆錄 1紙在卷可憑（見原審卷 第56頁），並考量被告於警詢及原審審理中：自陳為國中畢 業之教育程度，從事綁鐵工作、家中有父母親及1個姐姐、1 個妹妹、祖父母（見原審卷83頁反面），暨被告現僅24歲， 年紀尚輕，及犯後自始坦承犯行之犯後態度等一切情狀，就 所犯持有改造手槍罪部分量處有期徒刑3年4月及併科罰金新 臺幣 4萬元，併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，暨就 所犯恐嚇危害安全罪部分量處有期徒刑 8月，並參酌被告犯 罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其 應執行有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣 4萬元，併科罰金 部分諭知易服勞役之折算標準，並說明本件被告行為後，刑 法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正，104年12月30
日公布， 105年7月1日施行，沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律。扣案之仿 BERETTA廠半自動手槍製 造之改造槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣1 個）經鑑定確具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例規定未 經許可不得持有之違禁物，且為被告犯恐嚇危害安全罪所用 ，是不問屬於犯人與否，依修正後即現行刑法第38條第 1項 之規定宣告沒收等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適 。
㈡被告上訴意旨略以：本件被告係因幫朋友背書，遭人來住處 對年邁祖母大小聲討債，一時氣憤之下，與對方約定談論債 務之事，因之前曾遭對方打斷左手，而找朋友開車壯膽，並 帶多年前友人所寄藏改造手槍一支防身，未料尚未進入洗車 場內，對方即仗勢人多欲加害被告友人，被告惟恐無辜友人 遭累，因此始對空鳴一槍意圖喝止，結果對方也拿出槍枝， 被告為奪槍遭3人圍毆打傷，被告與友人倉皇欲逃，對方2臺 車子一直緊追，又狹路相逢，被開數槍，被告為衝出包圍始 再對空鳴 2槍示警。事發後被告即自動投案，並交出槍枝與 另把對方丟入車內之槍枝，又被告雖未經許可持有改造槍枝 ，然被告從無任何犯罪前科，在覺得危險情境下攜帶外出防 身示警，並因對方仗勢人多欲加害被告友人，被告恐連累無 辜，始對空鳴槍意圖嚇阻，此乃基於自衛心態下為之。未料 仍為對方奪槍毆打成傷，故被告所犯持有槍枝罪，判處3年4 月尚有過重，而恐嚇罪部分，因不足使對方心生畏懼尚待斟 酌，且是否為正當防衛，猶有商榷之餘地，懇請詳為斟酌， 撤銷原判決，為適法之判決，並請求從輕量刑云云。惟查被 告因不滿證人戊○○於深夜至其住處催討債務，認已騷擾其 祖母，雙方相約於宜蘭縣蘇澳鎮○○路 000號之禾御洗車場 前談判，被告持槍赴約，並對證人戊○○、甲○○、丙○○ 及乙○○為開槍恐嚇等情，業經本院認定如前，是被告上開 所為，顯非在客觀上對於現在不法之侵害所為必要排除之隔 擋防衛行為，且本件並無證據證明被告開槍射擊時，戊○○ 、甲○○、丙○○等人持槍或其他物品意欲攻擊被告，被告 即無主張防衛權之餘地，是其辯稱上開所為，係出於正當防 衛之意云云，即無足取，均已如前述，又量刑輕重係屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款 所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72 年台上字第6696號判例參照）。查原審判決就如何量定被告 宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考 量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依 據，尚難遽指為違法，原審判決既已經詳細審酌量刑之一切
情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，未逾越法定刑 度，並說明論罪科刑之各項法律依據，自無違法或不當可言 ，被告上訴意旨所辯，與前揭事證所顯現之事實不符，顯屬 事後飾卸推諉之詞，均經說明如上，且原審判決已經詳細審 酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑， 並說明論罪科刑之各項法律依據，被告猶執前詞提起上訴， 要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再為爭執 ，且復未就其主張另提出積極證據以實其說，被告上訴為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 吳秋宏
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法