臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3531號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 ｍ○○
選任辯護人 林仕訪律師
上 訴 人
即 被 告 ｂ○○
義務辯護人 應明銓律師
上 訴 人
即 被 告 ｑ○○
ｔ○○
Ｚ○○
午○○
上列一人
選任辯護人 李晉安律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
被 告 甲癸○
上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣桃園地方法院95年度訴字第2474號、96年度訴字第187 號、96
年度訴緝字第97號，中華民國95年5月9日、96年7 月11日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第15143
、15730、16458、21491號；追加起訴案號：96年度偵字第1062
、1473號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除關於ｂ○○被訴非法持有改造手槍、子彈部分外，其他部分均撤銷。
ｍ○○成年人與少年共同常業詐欺，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案如附表三、附表四編號一至二十所示之物，均沒收。又成年人與少年共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，共一百十七罪，均各處有期徒刑肆月，均各減有期徒刑貳月。扣案如附表三、附表四編號一至二十所示之物，均沒收。又成年人與少年共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付未遂，共八罪，均各處有期徒刑叁月，均各減為有期刑壹月又拾伍日，扣案如附表三、附表四編號一至二十所示之物，均沒收。又幫助未經許可，持有可發射子彈具有殺傷
力之改造手槍，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金台幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新台幣叁仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。應執行有期徒刑捌年，併科罰金新台幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新台幣叁仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、如附表三、附表四編號一至二十所示所示之物，均沒收。
ｂ○○成年人與少年共同常業詐欺，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案如附表三、附表四編號一至二十所示之物，均沒收。又成年人與少年共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，共一百十七罪，均各處有期徒刑肆月，均各減有期徒刑貳月。扣案如附表三、附表四編號一至二十所示之物，均沒收。又成年人與少年共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付未遂，共八罪，均各處有期徒刑叁月，均各減為有期刑壹月又拾伍日。扣案如附表三、附表四編號一至二十所示之物，均沒收。應執行有期徒刑柒年伍月。扣案如附表三、附表四編號一至二十所示之物，均沒收。
ｑ○○成年人與少年共同常業詐欺，處有期徒刑壹年壹月，減為有期徒刑陸月又拾伍日。扣案如附表三、附表四編號一至二十所示之物，均沒收；又成年人與少年共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，共一百十七罪，均各處有期徒刑叁月，均各減為有期徒刑壹月又拾伍日。扣案如附表三、附表四編號一至二十所示之物，均沒收。又成年人與少年共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付未遂，共八罪，均各處有期徒刑貳月，均各減為有期徒刑壹月。扣案如附表三、附表四編號一至二十所示之物，均沒收。應執行有期徒刑柒年。扣案如附表三、附表四編號一至二十所示之物，均沒收。午○○成年人與少年共同常業詐欺，處有期徒刑壹年壹月，減為有期徒刑陸月又拾伍日。扣案如附表三、附表四編號一至二十所示之物，均沒收。
ｔ○○成年人與少年共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，共一百十七罪，均各處有期徒刑叁月，均各減為有期徒刑壹月又拾伍日。扣案如附表三、附表四編號一至二十所示之物，均沒收。又成年人與少年共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付未遂，共八罪，均各處有期徒刑貳月，均各減為有期徒刑壹月。扣案如附表三、附表四編號一至二十所示之物，均沒收。應執行有期徒刑陸年陸月。扣案如附表三、附表四編號一至二十所示之物，均沒收。
Ｚ○○成年人與少年共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，共一百十五罪，均各處有期徒刑叁月，均各減為
有期徒刑壹月又拾伍日。扣案如附表三、附表四編號一至二十所示之物，均沒收。又成年人與少年共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付未遂，共八罪，均各處有期徒刑貳月，均各減為有期徒刑壹月。扣案如附表三、附表四編號一至二十所示之物，均沒收。應執行有期徒刑陸年肆月。扣案如附表三、附表四編號一至二十所示之物，均沒收。
乙○○成年人與少年共同常業詐欺，處有期徒刑壹年壹月，減為有期徒刑陸月又拾伍日。扣案如附表三、附表四編號一至二十所示之物，均沒收。
甲癸○連續幫助意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。
ｍ○○、ｂ○○被訴如附表二編號一三七之詐欺部分、ｔ○○被訴如附表二編號一至十一之常業詐欺部分、Ｚ○○被訴如附表二編號一至十三之常業詐欺及詐欺部分、乙○○被訴如附表二編號十八至一三七之詐欺部分、午○○被訴如附表二編號十二至一三七之詐欺部分，均無罪。
事 實
一、ｍ○○綽號「輝哥」，前因違反洗錢防制法案件（臺灣桃園 地方法院95年度訴字第799 號刑事案件）擔任詐欺集團中負 責提領被害人匯款款項者，於民國93年12月8 日遭原審法院 裁定羈押，於94年2月3日交保。詎其未知所警惕，於94年8 月間起，與大陸詐欺集團協議合作，由其負責為大陸詐欺集 團提領及轉帳之工作（俗稱車手），並籌組車手集團，由其 本人擔任車手集團負責人，並於94年8、9月間邀得有犯意聯 絡之ｑ○○共同參與提領及轉帳之工作，嗣於95年3 月間起 ，復陸續招攬有犯意聯絡之ｂ○○、ｔ○○、Ｚ○○、午○ ○、乙○○、少年李○○、劉○○、陳○○等人加入（少年 李○○、劉○○、陳○○另行審理，年籍詳卷，各成員之加 入時間、工作內容、報酬詳如附表一所示），並與姓名年籍 均不詳綽號「小胡」、「小劉」、「彈珠」、「阿龍」、「 阿東」、「太子」、「七星」、「大衛」等成年男子所屬大 陸地區詐欺集團共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯 意聯絡，並恃此維生而以之為常業，由大陸地區詐欺集團之 人員，將渠等所收購之台灣地區金融帳戶存摺、提款卡寄至 桃園縣桃園市○○○○道之「空軍一號」貨運站，由ｍ○○ 指示上開車手集團成員前往領取，而大陸地區詐欺集團之人 員在大陸地區福建省廈門市沿海地區，自95年6 月間起，於 如附表二編號1 至136、139所示之時間，以如附表二所示之 詐騙方式，致如附表二所示之被害人陷於錯誤而將如附表二
所示之金額匯入如附表二所示帳戶內後，再由ｂ○○、ｑ○ ○、ｔ○○、Ｚ○○、午○○、乙○○、少年李○○、劉○ ○、陳○○等人持提款卡，依大陸地區詐欺集團之指示，至 金融機構之金融櫃員機提領詐得之款項，於留存提領金額之 百分之5至8作為ｍ○○之車手集團報酬外，其餘金額則依大 陸地區詐欺集團指示匯入指定之帳戶，以此方式進行分工。二、ｍ○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子 彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經許可，不 得持有，嗣因ｂ○○（ｂ○○未經許可持有槍、彈部分業經 原審台灣桃園地方法院以95年度訴字第2474號判決處有期徒 刑3年2月，併科罰金新台幣9萬元，上訴本院後已撤回上訴 確定）身擁鉅款有意購買槍枝、子彈以避免遭惹麻煩，惟苦 無取得之來源，ｍ○○竟基於幫助ｂ○○取得未經許可持有 具有殺傷力之手槍及子彈之故意，於九十五年五月間某日， 照跳蚤雜誌上所刊登之電話號碼，與姓名年籍不詳自稱「徐 先生」之成年男子聯絡，詢問得知「徐先生」有販賣槍、彈 及槍枝價格後，即將「徐先生」之電話告知ｂ○○，使ｂ○ ○得以直接與「徐先生」洽談購槍事宜，嗣ｂ○○遂依此電 話與「徐先生」達成協議，ｂ○○先匯新台幣（下同）八萬 元至不詳之帳戶予「徐先生」，「徐先生」即於同年五月間 某日，將仿BERETTA 廠九二FS型半自動手槍製造，換裝土造 金屬槍管，機械性能良好、可擊發適用子彈、具有殺傷力之 改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000 000號）、具殺傷力之口徑九MM制式子彈二顆及八點九MM 之土造子彈三顆寄至前述「空軍一號」貨運站，ｂ○○乃至 該貨運站領回槍、彈，未經許可而持有後，再將尾款七萬元 匯入前揭不詳之帳戶予「徐先生」。ｂ○○於取得前揭槍、 彈後，即將該槍、彈帶至渠等車手集團平日聚集之桃園縣龜 山鄉○○路二四六號「皇后檳榔攤」，隨即將槍、彈帶回桃 園縣龜山鄉○○路二五一巷二號三樓五之三室藏放。嗣於95 年7月24日上午10時30分許，為警在上揭處所查獲。三、另甲癸○明知個人向金融機構開設帳戶，請領存摺、金融卡 、提款卡等，係針對個人身分之社會信用而予以資金流通， 具有強烈之屬人性，非得由他人任意使用、支配，仍在其可 預見其幫忙領卡、試卡之行為，有可能幫助他人從事財產犯 罪之下，竟基於幫助他人實行詐欺犯行之不確定故意之概括 犯意，自95年4、5月間起至95年6月5日止，連續多次依ｍ○ ○、ｂ○○之指示，前往桃園縣桃園市○○○○道之「空軍 一號」貨運站領取人頭帳戶之存簿、提款卡等物，再依指示 前往各提款機試卡，試卡完成後旋交還ｍ○○、ｂ○○二人
，嗣大陸地區不詳姓名之詐騙集團成員，向附表二所示之被 害人施用詐術致使附表二所示之被害人陷於錯誤而將本人之 款項匯入指定之金融帳戶內，而ｂ○○、ｑ○○、ｔ○○、 Ｚ○○、午○○、乙○○、少年李○○、劉○○、陳○○等 人，與前開大陸地區詐騙集團之成員共同基於前開詐欺之犯 意連絡，依該詐騙集團成員之指示持用甲癸○試卡過之金融 卡，至各地金融機構之金融櫃員機提領前揭詐得之款項，以 促其詐欺行為之實現。
四、嗣乙○○先於95年7月1 日凌晨2時50分許，在桃園市○○路 271 號OK便利超商內提領現金後為警查獲，臺灣桃園地方法 院檢察署檢察官並於95年7 月24日指揮內政部警政署刑事警 察局及台北縣政府警察局樹林分局警員，分別在桃園縣龜山 鄉○○路104巷35號4樓、桃園縣龜山鄉○○路251巷2號3樓5 之3室、桃園縣龜山鄉○○路104巷31號4 樓、桃園縣桃園市 ○○街133巷7號7樓、桃園市○○街58巷19號4樓等處進行搜 索，因而循線查獲上情，並扣得前開槍、彈及如附表三、四 所示之物。
五、案經內政部警政署刑事警察局移請台灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。然同 法第159條之5第1項、第2項亦規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。查本件認定事實所引用之卷內所有文書證據、 物證、通訊監察譯文、各金融機構銀行所回覆之函文等證據 ，被告ｍ○○、ｂ○○、ｑ○○、ｔ○○、Ｚ○○、午○○ 、乙○○、甲癸○及辯護人於本院準備及審理程序中就卷內 所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，同意作為證據（ 本院卷一第189 頁背面、本院卷二第81頁背面至第86頁）， 本院審酌該等證據作成時之狀況並無違法取得或有何不可信 之特別情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項之 規定，均得作為證據。又如附表二所示之被害人於警詢之證 述，經檢察官引為證據，而被告等及辯護人於本院準備及審 判程序中均表示無意見，同意做為證據（本院卷一第189 頁 背面、本院卷二第78至81頁），本院審酌被害人等係由警察 製作筆錄，詢問過程並無何不當或違法之情事，且與被告等 警詢中所述並無不合，認將被害人等之證述作為證據，並無
不當，依前揭法條，自有證據能力，得為證據。貳、認定犯罪事實之理由及所依之證據：
一、訊據被告ｍ○○、ｂ○○、ｑ○○、ｔ○○、Ｚ○○、午○ ○、乙○○對有為前述替大陸地區詐欺集團提領及轉帳工作 之行為，以及被告ｍ○○為被告ｂ○○打電話連絡購買具殺 傷力之槍、彈之事實，均坦承不諱，惟被告ｍ○○辯稱：附 表二所列詐欺所使用之帳號帳戶諸多不符，且其僅係代領款 項，並未施以詐欺犯行，不應論以共同正犯，又伊僅提供電 話予ｂ○○由ｂ○○自行與「徐先生」洽談購槍、彈之事， 伊未曾實際持有前開改造手槍及子彈，不應論以共同非法持 有具有殺殺傷力之改造手槍、子彈云云，其辯護人另辯稱被 告ｍ○○所參與之行為係詐欺完成後之提領贓款行為，應係 成立贓物罪云云；被告ｂ○○辯稱：其參與時間係從95 年3 月開始，直至為警查獲為止，非如原審判決所載自94年8 月 間某日開始云云；被告ｑ○○辯稱：伊僅是代為領錢，並未 施以詐術騙人，論以詐欺罪顯屬過重云云；被告ｔ○○辯稱 ：伊參與時間係從95年7月初至同月3日止，非如原判決所載 犯罪至查獲時止云云；被告Ｚ○○辯稱：請求從輕量刑云云 ；被告午○○及其辯護人均辯稱：被告午○○犯罪時間係從 95年6 月10日起至同月20日止，原判決所載犯罪至查獲時止 ，自有違誤云云；被告乙○○辯稱：量刑過重云云；被告甲 癸○辯稱：被告僅係試卡，並未代為領款，且其僅做到95年 6月5日即離開，18日之通聯僅是普通朋友聯絡而已云云。二、經查：
㈠就犯罪事實一部分：
⑴查被告ｍ○○自95年3、4月間組成車手集團，與大陸詐騙 集團合作，代其提領贓款，直至7 月24日被查獲為止，及 被告ｂ○○、ｑ○○、ｔ○○、Ｚ○○、午○○、乙○○ 各於如附表一所示之時間加入被告ｍ○○之車手集團，各 分擔如附表一所示之工作，並於大陸地區詐欺集團於前述 時、地為詐欺行為後，使如附表二編號1 至136、139所示 之被害人陷於錯誤而將金額匯入如附表二所示之帳戶後， 即為大陸地區詐欺集團提領該詐得款項，於留存提領金額 之百分之5至百分之8作為被告等所屬集團之報酬外，餘款 即轉帳予大陸地區詐欺集團等情，業據被告等坦承不諱， 核與如附表二所示之被害人等之證述相符，並有如附表三 、四所示之扣案物可資佐憑，而上開附表二所示之被害人 遭詐騙紀錄，與被告ｍ○○於本院所提出之電腦資料核對 表所列均屬相符，顯見被告等所為上揭詐欺犯行應屬確實 無誤，足認被告等之自白確與事實相符，堪以採信。
⑵另上開犯罪事實一部分，被告等人犯罪時間之認定（就原 審判決有爭議部分）：
①被告ｂ○○於本院辯稱係自95年3 月間加入，非如原審 判決所認定之94年8 月間加入云云，經查，被告ｂ○○ 加入詐欺車手集團之時間，業據被告ｂ○○於警偵、原 審、本院訊問時均供承係自95年3月間起至95年7月24日 查獲時止（原審95訴字第2474號卷一第33頁、第316 頁 ；本院卷一第188頁），而檢察官起訴書亦係記載自95 年3 月間起，惟原審判決於附表一所載ｂ○○加入集團 時間為「94年8 月起」，核其應屬誤載，應認為起訴書 所載95年3月間加入較為正確。
②被告ｔ○○於警偵、原審、本院訊問時均供承係95年7 月初加入（原審95訴字第2474號卷一第317 頁；本院卷 一第188 頁），並於偵查中供承係一直做到被查獲為止 （95 偵字第15730號卷四第425 頁），惟於本院訊問時 復翻異前詞辯稱僅做到95年7月3日即離開云云，查本案 並無證據證明被告ｔ○○於95年7月3日即已離開，且被 告於警偵、原審訊問時均未提出爭執，是被告事後於本 院復翻異供述，顯屬事後卸責之詞，尚難採信，應認為 被告ｔ○○參與犯罪時間係自95年7月初起至95年7月24 日查獲時止較為可採。
③被告午○○及其辯護人於本院均辯稱加入時間係自95年 6月10日起至95年6月20日止云云，經查，被告午○○於 警偵、原審、本院訊問時均供承係自95年6 月10日起加 入，且於偵查中並供承做到95年6 月20日止就沒有再做 了等語（95偵字第15730號卷四第424頁），核其前後所 述均屬相符，且查無其他證據足資證明被告午○○參與 至95年7 月24日查獲時止，應認為被告於偵查、本院中 所述加入時間自95年6月10日起至95年6月20日止較為可 採。
⑶按以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要 件之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院66年台上 字第2527號判例要旨參照）。被告ｍ○○之辯護人雖辯稱 被告等所參與之行為係詐欺完成後之提領贓款行為，應無 成立詐欺罪之餘地，而係成立贓物罪云云。然查，被告等 明知大陸地區詐欺集團係從事詐欺之犯行，仍使用大陸地 區詐欺集團提供之存摺、提款卡等物提領詐得款項，並於 提領詐得款項後，留存提領金額之百分之5至百分之8作為 被告等所屬集團之報酬，餘款則轉帳予大陸地區詐欺集團 ，被告等既收有報酬，顯係以自己犯罪之意思參與犯罪行
為，被告等所為雖非詐欺罪之構成要件行為，然此係基於 犯意聯絡下之分工行為，即被告等專門負責進行提款及匯 款予大陸地區詐欺集團之工作，參諸前揭判例要旨，被告 等與大陸地區之詐欺集團就詐欺犯行間，自屬共同正犯之 關係，被告ｍ○○之辯護人認被告等之行為應係構成贓物 罪云云，自無可採。綜上，被告等人就犯罪事實一所為之 任意性自白確與事實相符，被告ｍ○○之辯護人所辯不足 採信。
㈡犯罪事實二部分：
⑴被告ｍ○○對於其幫被告ｂ○○打電話詢問對方有無賣槍 、提供購買槍、彈之訊息等之事實坦承不諱，又被告ｂ○ ○事後確經由被告ｍ○○所提供之電話，向「徐先生」購 得前開仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝 土造金屬槍管而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之口徑9MM 制式子彈2顆及8.9MM之土造子彈之事實，亦為被告ｍ○○ 所不爭執，而被告ｂ○○未經許可持有槍、彈部分，業經 被告ｂ○○於本院審理時已當庭撤回上訴，並繕具撤回上 訴書（見本院卷一第188、191頁），此部分事實業已確定 在案。又扣案之手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結 果，認定係仿BERE TTA廠九二FS型半自動手槍製造，換裝 土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000 ），機械性能良好、可擊發適用子彈、具有殺傷力；口徑 9MM制式子彈2顆、8.9MM之土造子彈3顆，均經實際射擊， 認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局95年8 月18日 刑鑑字第095011116 8號槍彈鑑定書、法務部調查局96年4 月20日調科參字第09 600165500號鑑定通知書各一份在卷 可參（見95年度偵字第16458 號卷第48至51頁；原審訴字 第2474號卷一第326至328頁），是扣案之槍枝及口徑9MM 制式子彈2 顆、8.9MM之土造子彈3顆，均具有殺傷力，為 槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，應堪認定。 ⑵又按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定之未經許可無 故持有改造手槍罪，雖只須未經主管機關許可，且無正當 理由，而將手槍置於自己實力支配之下，罪即成立；至其 是否為自己持有，或持有時間之長短，皆所不問（最高法 院88年度臺上字第6721號判決意旨參照），惟仍以行為人 「持有」手槍為必要。而刑事法上所稱之「持有」，乃指 行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支 配下之狀態而言；故「持有」云者，必須行為人對該物有 支配之意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配
之狀態（即行為中），始足當之，此觀最高法院82年度臺 上字第1135號判決意旨自明。又所謂「持有」手槍，應係 指就手槍為執持占有而言，必須行為人主觀上對手槍有執 持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利 之行為；如僅偶然經手，迅即脫離，對之無執持占有之意 思與行為，即非此所謂「持有」 (最高法院76年度臺上字 第2090 號判決意旨參照)。而被告ｂ○○於原審審理時否 認被告ｍ○○有交付保管一事，稱：在偵訊中證述ｍ○○ 要其幫保管槍枝部分是不實在的，當初是為了要脫罪云云 （原審訴字第2474號卷一第248 頁），另於偵查、原審中 亦證稱：當時確實是ｍ○○先跟「徐先生」接洽後再把電 話給我，我再跟「徐先生」聯繫，我們談好以15萬元成交 ，他是隔2 天候將槍彈寄到空軍一號的貨運站，錢是我匯 的，分2 次匯。槍枝是我的，是我持有，我買回來後，有 拿到皇后檳榔攤給ｍ○○看過，之後我就帶回租屋處放在 衣櫃上面等語（偵字第15730號卷四第473頁；原審訴字第 2474號卷一第247至248頁），與被告ｍ○○所述均屬相符 ，顯見本件系爭槍、彈於購買之初，即均是由被告ｂ○○ 出面與「徐先生」接洽購買、付款事宜，槍彈事實上亦是 由被告ｂ○○持有、保管，被告ｍ○○僅是代為撥打電話 詢問有無販賣槍彈事宜，並無實際上持有系爭槍彈之事實 ，應堪認定。
⑶再查，被告ｍ○○固供稱：「我曾在閒聊中告訴被告ｑ○ ○及一些朋友說如果有事的話可以跟我講，我可以幫忙調 槍」等語，此與被告ｑ○○證稱：「和被告ｍ○○聊天時 ，被告ｍ○○有提過槍的事，說如果有事可以找他調」等 情相符（偵字第16458 號卷第67頁），然而，所謂「幫忙 調槍」、「調槍」一詞，依一般日常生活經驗而言，應係 指幫忙借用之意，而非指其本人真的有槍，否則，倘系爭 槍、彈為被告ｍ○○所有，且有事實上之管領支配力，則 被告ｍ○○自必會向他人表示「我借你槍」，而非「我幫 你調槍」等語，是被告ｍ○○對系爭槍、彈應無事實上之 管領力，應十分顯然。是被告ｍ○○僅是代為撥打電話詢 問有無販賣槍彈事宜，並無實際上已將之移入於自己事實 上得為管領支配一罪之狀態中甚明。是被告ｍ○○於被告 ｂ○○購買槍、彈之時給予訊息、電話號碼之助力，以促 使被告ｂ○○購得前開槍、彈而持有之，是被告ｍ○○此 部分所為係屬未經許可持有具殺傷力之改造手槍、子彈之 幫助犯，堪予認定。至公訴意旨稱被告ｍ○○與被告ｂ○ ○有共同持有具殺傷力改造手槍、子彈之犯行，惟如前述
被告ｍ○○為被告ｂ○○撥打電話探訊槍、彈買賣之事， 所為未經許可持有槍、彈之構成要件以外之行為，復無證 據證明被告ｂ○○係為其本人及被告ｍ○○二人之共同持 有目的而持有，自難認被告ｍ○○有與被告甲ｌ○有共同 持有前開槍、彈之犯行，本院爰於起訴書所載之社會基本 事實同一之情況下，變更起訴法條，認被告ｍ○○涉犯有 幫助未經許可持有改造手槍、子彈罪。
㈢就犯罪事實三部分：
⑴被告甲癸○固均供承在檳榔攤工作3 個多月，不知道其他 人在從事詐欺犯行，否認有何幫助詐欺之犯行云云，惟查 ，被告甲癸○已於原審訊問時坦承有受ｍ○○指示持提款 卡去提款機查詢餘額約10餘次，每次約1、2張卡，並依ｍ ○○之指示前往南崁空軍一號幫忙領過包裹，拿回來交給 ｍ○○或ｂ○○，每月薪資2 萬元等語（見原審96訴緝字 第97號卷第32至34頁），與證人ｂ○○於原審詰問時證稱 ：「我於95年4、5月間有叫甲癸○替我至桃園南崁站的空 軍一號拿過包裹，大約2 個月共7、8次，並叫其前去測試 金融卡功能，每次拿到的包裹裡約有3、4張」等語（原審 96訴緝字第97號卷第50至53頁），及證人ｍ○○證稱：「 於95年4、5月間有請甲癸○幫忙拿包裹及試卡，1個月3、 4萬元，他的底薪是2萬元，另還有補貼2 萬元，他或許知 道我們是車手集團，我從來沒有明講」等語（原審96訴緝 字第97號卷第54至55頁），所述情節大致相符，而觀之被 告甲癸○於95年4、5間即受ｍ○○、ｂ○○之指示前往領 卡7、8次，且前往提款機試卡多達10餘次，且金融卡具有 強烈之屬人性，並非一般流通物品，被告甲癸○多次領受 內含眾多金融卡之包裹且持以測試功能之良寙，又明知其 薪資僅約為每月2萬元，另領有2萬元之補貼，應係幫忙領 卡、試卡之所得，是被告甲癸○對所領取之金融卡、存摺 可能供詐欺集團所使用，在客觀上應無不能預見之可能， 況審酌個人向金融機構開設帳戶，請領存摺、金融卡、提 款卡等，係針對個人身分之社會信用而予以資金流通，具 有強烈之屬人性，金融帳戶為個人理財之工具，非得由他 人任意使用、支配，且現今不法集團為隱蔽身份，逃避警 方查緝，常有在從事不法行為時，使用大量人頭帳戶存、 領不法所得之需，以遂行犯罪行為，而被告甲癸○竟在客 觀上可預見其幫忙領卡、試卡之行為，有可能幫助他人從 事財產犯罪情況下，仍繼續為之，實可認為其有幫助詐欺 之行為及主觀上幫助詐欺之不確定故意。又查，被告甲癸 ○所為領卡、試卡之行為，係自95年4、5月間起至95 年6
月5 日止（詳下述），而檢察官所起訴大陸詐欺集團為詐 欺行為之時間，最早係於95年6 月16日對被害人地○○為 詐欺行為（附表二編號8 ），則被告甲癸○所為之時點顯 然係於被告ｍ○○等人詐欺領款之前，應可認為被告所為 試卡行為係用於將來供被告ｍ○○等提領詐欺款項之準備 工作，本件縱然並無明確證據證明究竟被告所測試之金融 卡是用以領取何被害人之款項，然而，既然被告ｍ○○等 人有使用被告甲癸○測試過之金融卡從事詐欺行為，並已 成立詐欺犯罪，則亦無礙於被告甲癸○所為已構成幫助詐 欺之犯行。至檢察官上訴意旨認被告甲癸○係犯幫助常業 詐欺罪嫌云云，然按被告試卡之時，尚未從得知日後被告 ｍ○○等人係以何種形式為詐欺行為，主觀上亦無以認知 被告ｍ○○等人係以詐欺為常業，是應以客觀上被告甲癸 ○幫助不確定故意可得認知之範圍內，而論以幫助普通詐 欺犯行，併此說明。
⑵被告甲癸○於原審、本院辯稱其自95年4、5月間幫忙領卡 、試卡，至95年6月5日即已離開云云。經查，就被告甲癸 ○參與前開幫助詐欺犯行離開之時間，被告業於原審訊問 時供承係一直做到95年6月間發薪時等情（96訴緝字第97 號卷第53頁），而證人ｍ○○於原審詰問時亦證稱：「他 大約做到做到入伍前2、3個星期或1個月，甲癸○是95 年 6 月21日入伍，我們於95年6月5日發薪」等語（96訴緝字 第97號卷第55至56頁），而證人ｂ○○並於偵查中證稱： 「甲癸○在檳榔攤幫忙到當兵前1、2個禮拜」等語，其等 所述入伍前1、2個禮拜或2、3個禮拜或稍有不符，但審酌 證人ｍ○○、ｂ○○證述時與查獲時已相隔數月，尚難要 求其2 人能明確記得，且證人ｍ○○、ｂ○○證述被告甲 癸○離開時間，均為模糊之證述，但均與被告甲癸○所述 於95年6月5日發薪時離開均相去不遠，是斟酌上情，應認 為被告甲癸○所述於95年6月5日發薪時離開，較接近真實 ，應可採信。至檢察官上訴意旨固另以被告甲癸○所使用 之0000000000號行動電話，依卷內通訊監察譯文所示，被 告至少至95年6 月17日仍與詐欺集團聯繫存摺事項，且於 95年6月18日與被告ｂ○○聯繫有4人要加入詐欺集團事宜 ，顯非如被告甲癸○所云至95年6月5日即已離開云云，惟 查，依上開甲癸○所使用之0000000000號行動電話之通訊 監察譯文所示（偵字第15730 號卷一第152至154頁），被 告甲癸○固有於95年6 月17日與姓名年籍均不詳之人聯絡 存摺及電話事宜、並於95年6月18日與ｂ○○聯絡4人前往 檳榔攤之事宜，然其所為之聯絡事項，僅能證明其間仍有
聯絡，並不足以認定被告有何幫助詐欺之犯行，且觀之上 開通訊監察譯文之內容，被告甲癸○於95年6 月10日起至 95年6月16日間均無談及存摺、取款等情（偵字第15730號 卷一第152至153頁），是綜合上情，在查無其他積極之證 據足資證明情況下，尚難僅以被告甲癸○仍與ｂ○○等人 聯絡存摺事宜或帶人前往檳榔攤等情，即認定被告甲癸○ 仍繼續參與上揭幫助詐欺之犯行。從而，檢察官就此部分 所為指摘，因乏證據證明，本院復無其他積極之證據，是 檢察官所指自難憑信，尚難認有理由。
三、上揭犯罪事實一，被告ｍ○○、ｂ○○、ｑ○○等人所犯常 業詐欺罪及普通詐欺罪，被告午○○、乙○○所犯常業詐欺 罪、被告ｔ○○、Ｚ○○所犯普通詐欺罪；及犯罪事實二被 告ｍ○○所犯幫助未經許可持有具有殺傷力之改造手槍及子 彈罪，以及三被告甲癸○所犯不確定故意幫助詐欺罪，事證 均已明確，犯行堪認，應依法論科。
叁、論罪部分：
一、查被告ｍ○○、ｂ○○、ｑ○○就前揭共同參與車手詐欺集 團之行為時間，係跨越95年7月1日刑法修正施行前後，則上 開刑法修正施行前之行為，仍應為新舊法之比較適用，在刑 法修正施行後之行為，該部分自應適用新法之規定（最高法 院95年度第8 次刑事庭決議參照）。是就被告ｍ○○、ｂ○ ○、ｑ○○、乙○○前揭在95年7月1日刑法修法施行前所為 附表二編號1至11、139之犯罪行為，應適用之法律比較適用 如下：
㈠95年7月1日修正施行之刑法，已刪除第340 條常業詐欺罪之 規定，而當時常業詐欺罪，其法定本刑為1年以上7年以下有 期徒刑，得併科5 萬元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已 經刪除，應將所犯多次詐欺罪分論併罰，合併計算其法定最 高本刑必較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項之規 定比較結果，應適用較輕之修正前刑法第340 條論以常業詐 欺罪。又刑法第340 條常業詐欺罪定有罰金刑，其罰金之最 低額部分，因刑法第33條第5 款業經修正，修正前依罰金罰 鍰提高標準條例第1 條前段規定提高10倍，則罰金最低額由 銀元十元即為新台幣30元以上，提高為新台幣1 千元以上， 並以百元為單位，因而以修正前之法律對被告較為有利。 ㈡刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人以 上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「 二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後 規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「 實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰
謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之 可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更， 自應比較新舊法，惟本案被告與其他共犯共同為上開常業詐 欺取財之犯罪行為，不論適用修正前、後之刑法第28條規定 ，被告與其他共犯應成立共同正犯，經比較修正前、後之規 定，對被告並無不利。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，可知被告等於95年7 月 1 日前所為詐欺取財之犯行，依修正前、後之規定，就共犯 部分，對被告並無不利，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪 刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適 用行為時即修正前之規定。另被告ｍ○○、ｂ○○、ｑ○○ 行為後，經總統於95年6月14日公布之增訂刑法施行法第1條 之1 規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分 則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修法時 ，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法 修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至 94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」 ，並自95年7月1日起施行，此為刑法分則貨幣單位之變更， 經換算結果，與罰金罰鍰提高標準條例第一條前段就有關罰 金刑提高之規定，數額並無不同。自無法律變更比較適用之