臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2650號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 李漢鑫律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因被告違反期貨交易法等案件，不服臺灣板橋地方法
院95年度訴字第 224號，中華民國95年6月1日第一審判決（起訴
案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第3634號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
丙○○緩刑貳年。
事 實
一、戊○○係雅虎證券投資顧問股份有限公司（下稱雅虎公司， 設於臺北市○○路○段六十六號十樓）之經理，丙○○則為 該公司之業務員，渠等明知雅虎公司及戊○○本人均未經主 管機關即財政部證券暨期貨管理委員會（下簡稱證期會，現 改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局，下簡稱證期 局）許可並發給許可執照經營期貨經理事業，詎丙○○仍於 民國（下同）九十三年一月三十日，因在臺北縣樹林市○○ 街一一六巷四十一弄十七號乙○○住處，招攬乙○○參加雅 虎公司股票投資會員時，得知乙○○之子甲○○有意委託他 人全權代為操作期貨交易，遂返回雅虎公司詢問戊○○是否 可從事全權代客操作期貨業務，戊○○即基於擅自經營期貨 經理事業及行使偽造私文書之犯意，應允代為操作期貨交易 ，並於九十三年一月三十日起至九十三年二月十一日間某時 點，在雅虎公司內，委請雅虎公司內不知情之丁○，接續冒 用雅虎公司名義製作委任書一式二份（有關委任時間、委託 金額、報酬結算日期部分留空格，委託人年籍欄、簽章欄則 空白），並接續蓋用不詳之人於不詳時、地所偽造之雅虎公 司印章於受任人簽章欄下而偽造印文，進而偽造該委任書私 文書一式二份後放入紙袋中，交由丙○○轉交甲○○而行使 之，足以生損害於甲○○及雅虎公司。丙○○即基於幫助戊 ○○擅自經營期貨經理事業之犯意及與戊○○共同行使偽造 私文書之犯意聯絡，於九十三年二月十一日，前往臺北縣樹 林市○○街一一六巷四十一弄十七號甲○○住處，將委任書 交予甲○○而行使上開偽造之委任書，並向甲○○說明雅虎 公司是合法公司，戊○○代客操作之委託金額須新台幣（下
同）一百萬元以上，報酬部分即以委任書上所載的獲利百分 之二十五計算，如有疑問可以到公司找戊○○談，該委任書 供參考，會再簽一份正式合約書等語，經甲○○同意丙○○ 說明之操作方式後，即在一式二份之空白委任書內之委託人 簽章欄下簽名，並填寫委託人相關年籍資料，但委任書內容 中有關委任時間、委託金額、報酬結算日期部分則均仍留空 格未填載，並將其中一份委任書交由丙○○持返雅虎公司轉 交戊○○，一份自存。其後於九十三年二月十三日，甲○○ 即前往雅虎公司與戊○○本人接洽瞭解戊○○代客操作之方 式，並經戊○○表示若有虧損願意負擔一半，雙方達成協議 後，隨即於同日下午由丙○○陪同甲○○前往大華期貨經紀 股份有限公司（下稱大華期貨公司）開設帳戶，另於九十三 年三月十二日前往群益期貨股份有限公司（下稱群益期貨公 司）開設帳戶，並均填具授權書授權戊○○代理進行委託買 賣期貨交易、期貨交割事宜等期貨交易之相關行為後，甲○ ○即陸續將資金匯入上開期貨公司帳戶內。戊○○在甲○○ 相繼開戶匯款後，遂於雅虎公司內，利用電腦網路向大華期 貨公司、群益期貨公司反覆下單進出交易，為甲○○從事全 權代客操作期貨交易之行為，而以此方式擅自經營接受特定 人委任從事全權委託期貨交易之期貨經理事業。其後於九十 三年三月二十四日，因戊○○代甲○○操作期貨交易有獲利 ，甲○○即自行結算，並徵得戊○○同意且告知銀行帳號後 ，將戊○○應得之報酬八十四萬九千一百二十八元匯款進入 戊○○設於國泰世華商業銀行館前分行第00000000 0000號帳戶內，戊○○並於取得上開報酬後，支付二十 一萬元予丙○○作為介紹費。嗣因至九十三年四月底止，甲 ○○不甘其後之投資出現巨額虧損而提出告發，始查悉上情 。
二、案經甲○○告發後，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請 臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面─證人即共同被告丙○○之審判外筆錄之證據能力 ：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。次按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原 因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判 所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告 對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質
上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中， 應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述 始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第 五百八十二、五百九十二號解釋意旨甚明。」最高法院九十 五年度台上字第二七二四號判決採同一見解。本件證人即共 同被告萬鴻動於警詢、偵查之陳述，為被告以外之人於審判 外之陳述，惟上開證人於審判外之陳述，業經原審審理時依 證人地位到庭，依法具結陳述後，並予被告對質詰問之機會 ，且本院審理時，並再提示丙○○之上開各該供述筆錄及要 旨，由被告依法辯論，有原審及本院審判筆錄可考，本件證 人即共同被告丙○○上開於警詢、偵查之陳述，既已賦予被 告反對詰問權，並踐行之合法調查程序，應有證據能力而得 作為本院判決之基礎。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告戊○○坦承雅虎公司及其個人並未取得證期局許可 經營期貨經理事業，且其確曾經由被告丙○○介紹得知甲○ ○有意委託他人代為進行期貨交易，其乃委請雅虎公司不知 情之丁○以雅虎公司名義擅打委任書，委由被告丙○○轉交 甲○○，並確有接受甲○○委託代為進行期貨交易之行為， 及曾同意如有虧損願意負擔一半，並確有收取甲○○之匯款 八十四萬九千一百二十八元等情不諱，惟矢口否認涉有違反 期貨交易法及行使偽造私文書之犯行，辯稱：因甲○○對股 票投資沒有興趣，不想參加雅虎公司股票投資會員，希望我 幫他操作期貨，確定我有能力幫他賺錢後，才考慮參加公司 會員投資股票，所以委託我代為執行期貨交易下單動作，但 有關下單內容是經過雙方討論後決定，而且雙方並沒有報酬 之約定，甲○○之八十四萬九千一百二十八元匯款，只是因 為投資獲利時，甲○○單方面給予的餽贈而已，所以雙方關 係並不是全權委任之代客操作關係，所為並非屬經營期貨經 理事業之範疇。又轉交甲○○之委任書只是供其參考，其上 有關委任時間、委任金額、報酬等欄位，及受任人雅虎公司 簽章欄下，均係空白，並未蓋用雅虎公司印文，不知該印章 何來等語。訊據被告丙○○固亦坦承得知莊佩彰有意委請他 人操作期貨交易後，返回公司詢問被告戊○○，經戊○○應 允後，曾轉交委任書予甲○○，並將其中一份交回戊○○， 其收取戊○○給予之二十一萬元介紹費等情不諱，惟亦矢口 否認涉有違反期貨交易法及行使偽造私文書之犯行，辯稱： 我只是介紹他們認識而已，他們約定之內容為何，我並不知 情。且其僅係代被告戊○○轉交資料給甲○○參考，並不知
內容為何云云。經查：
（一）上開事實，業據證人甲○○於原審審理中證述綦詳，並有 委任書一件、證人甲○○至大華期貨公司、群益期貨公司 開設帳戶並授權被告戊○○從事期貨交易之開戶申請書（ 開戶文件）、授權書各一件、大華期貨公司甲○○帳戶九 十三年二月至五月之買賣報告書、群益期貨公司甲○○帳 戶九十三年二月至五月之期貨交易人買賣報告書及交易明 細紀錄、證人甲○○九十三年三月二十四日匯款八十四萬 九千一百二十八元至被告戊○○帳戶內之匯款申請書一件 在卷足資佐證（見第三六三號偵查卷第四十三、四十五至 五十四頁）。
（二）至被告戊○○辯稱：其僅係代甲○○執行下單動作而已， 下單內容是雙方討論決定，且未有收取報酬之約定，雙方 並非全權受委任之代客操作關係云云，惟查：
⑴、證人甲○○於原審審理中證稱：之前自己有在從事期貨買 賣交易，因為操作盈餘沒有很好，所以看報紙，知道政府 現在有開放投顧公司代客操作，剛好又遇到被告丙○○， 他說雅虎公司是合法公司，被告戊○○是他遇過最負責任 的老師，所以才會想委託戊○○操作等語（見原審卷第一 百三十六頁），核與被告丙○○於警訊中供稱：因甲○○ 想作期貨買賣，我知道戊○○有這方面專業，所以我就介 紹甲○○請戊○○代其操作期貨買賣等語（見第三六三號 偵查卷第十一頁），及被告丙○○於原審所供：我是先認 識甲○○的母親乙○○，向其招攬成為公司股票投資會員 ，乙○○說他的小孩興趣在投資期貨，對股票沒興趣，我 說這方面要問公司，我就介紹甲○○與公司經理戊○○認 識等語（見原審卷二十六頁）大致相符；而被告戊○○於 偵查中亦供稱：認識甲○○是透過丙○○介紹，丙○○招 攬會員從事股票投資，甲○○說對股票投資沒有信心，他 現有資金二千多萬元在地下期貨操作，我們覺得不放心， 才請他從事正規的市場操作。甲○○要我們先證明有這能 力賺錢，所以簽從事期貨同意書等語（見第三六三四號偵 查卷第二十五頁）。綜上足見證人甲○○本身早有自行從 事期貨買賣交易行為，係因獲利不佳，又得知政府開放投 資顧問公司經營全權委託代客操作期貨交易業務，始欲委 請相關專業人員全權代為操作，以追求獲利，遂經由雅虎 公司業務員即被告丙○○介紹而委請該公司經理即被告戊 ○○代為操作期貨交易，是從雙方接洽之動機及目的觀之 ，足認證人甲○○顯非僅係為與被告戊○○討論買賣內容 或委請被告戊○○聽從其指示代為下單買賣而已，而係為
全權委託代為操作期貨交易，是被告戊○○辯稱下單內容 是雙方討論，其僅係代為執行下單動作云云，已非得遽以 採信。
⑵、至證人甲○○於原審審理中固證稱有於九十三年三月二十 二日委請其母乙○○電話通知被告戊○○將期貨賣出等語 ，惟其亦證稱：在我母親跟他說之前，所有的操作都是虧 錢的，在三月二十二日（總統大選後）因為政治的關係， 那天有賺錢，我母親講有賺錢就好，才會打電話給他等語 （見原審卷第一百三十頁），顯見九十三年三月二十二日 當時，證人甲○○之母雖有向被告戊○○提出賣出手中期 貨之要求，惟是因為政治因素之特殊狀況而提出，且僅有 一次，並無從據以推論所有交易均僅係被告戊○○受證人 甲○○之指示代為下單而已。況衡諸常情，倘證人甲○○ 得自行決定交易內容及是否下單交易，則其於連續虧損後 在九十三年三月二十二日終有獲利時，自行在其帳戶內進 行下單交易即可，何須通知被告戊○○為之？證人甲○○ 於原審審理中亦證稱：因為當時已經全權委託他了，所以 沒有自己賣掉，而且還有獲利分擔的問題，所以我不可能 自己去動那個帳戶等語（見原審卷第一百三十七頁），是 此反益徵被告戊○○與證人甲○○間之關係，係屬全權委 託之代客操作關係。再參酌證人甲○○於原審審理中證稱 ：「簽完委任書後，我去他們公司，要與他們談操作方法 及如何操作，戊○○當時已經知道我有簽委任書，是我委 託他操作，當時他說他幫別人操作金額都很大，都在五百 萬元以上」、「虧損的部分他說他願意負擔一半」、「他 說他幫我們操作他就有這個責任，而且他說他對操作有信 心，所以虧損會幫我們負擔一半」等語（見原審卷第一百 三十五、一百三十七頁），被告戊○○於警詢中亦自承： 當時約定條件是投資金額達二千萬元以上，我可以共同負 擔虧損金額之一半等語（見第三六三號偵查卷第六頁）， 其於偵查中亦供稱：第一個月資金比較少，所以我說投資 須要較長的方式，須要二千萬資金，如果虧損由我來負擔 等語（見第三六三四號偵查卷第一一０頁），足見被告戊 ○○確曾同意分擔虧金額之半數（雙方僅就有無以出資達 二千萬元為前提要件所述不符），衡情倘若下單交易內容 均係雙方討論結果，被告戊○○又僅係代為執行下單動作 而已，則有關交易盈虧，自與其無關，其又何須於發生虧 損時分擔虧損金額之半數？綜上足認被告戊○○辯稱下單 內容是雙方討論，其僅係代為執行下單動作云云，不足採 信。
⑶、又被告戊○○於偵查自承經由被告丙○○轉交證人甲○○ 之委任書，係其本人委請雅虎公司不知情之小姐製作等語 （見第三六三四號偵查卷第三十三、八十三頁），於本院 則坦承係委請丁○所製作，而該委任書第二點已載明顧問 費用係以「所投資之各項期貨指數計算其已實現及未實現 之損益後，就期末淨值逾初期委託金額＿（空格）部分之 百分之二十五」計算，有委任書一件在卷足佐。雖其中空 格部分，於證人甲○○自被告丙○○處取得該委任書時， 及其後證人甲○○在該委任書之委任人簽章欄下簽署時， 均仍屬空白而未經填載一節，已據證人甲○○於原審審理 中證述屬實（見原審卷第一百二十七頁），惟上開委任書 既係被告戊○○自行委請丁○所製作後委由被告丙○○持 交證人甲○○，則其對內容自無從委為不知，而其上既有 顧問費用之條文約定，顯見被告戊○○於受證人甲○○委 任操作期貨買賣之始，即有欲收取報酬費用之意，始會於 所製作委任書中列明計算標準之相關條文。又證人莊佩彰 於原審審理中證稱：「丙○○拿委任書給我時有說委託金 額部分，戊○○幫人操作都要一百萬元以上，獲利部分以 委任書上所寫的百分比下去算」、「丙○○說委任書先給 我看，看我是否同意這樣的操作方式，當時我同意，所以 就先簽名」等語（見原審卷第一二八、一二九頁），足認 上開委任書持交證人甲○○時，經由被告丙○○之說明， 已將顧問費報酬部分約定為獲利之百分之二十五，即「期 末淨值逾初期委託金額部分之百分之二十五」，亦即上開 空格部分並無須填載，即明其意。且此約定經委託人即證 人甲○○表示同意，而法律上並無委任報酬約定須以書面 為之始能成立之規定，是雙方有關報酬之約定經由上開磋 商經過已然成立。況證人甲○○其後於九十三年三月二十 四日，確有匯款八十四萬九千一百二十八元進入被告戊○ ○設於國泰世華商業銀行館前分行帳戶內之事實，除經被 告戊○○自承外，並有匯款申請書一份在卷足佐，而證人 甲○○於原審審理中亦證稱：「這筆錢是在三月二十日大 選後賣出後，扣除匯入之本金，所賺的錢，乘以百分之二 十五」、「是我自己計算的，我有跟戊○○說這個金額， 他再把帳戶給我，我再匯錢過去」、「因為委任書上寫百 分之二十五，所以我匯百分之二十五給他」、「我們計算 百分之二十五報酬部分，有計算的比較多，因為我母親說 有賺錢，就多一點給他，所以不是剛好百分之二十五，我 記得群益期貨公司帳戶部分是直接以十萬元計算，大華期 貨公司帳戶就是以百分之二十五計算」等語（見原審卷第
一三三、一四五、一四六頁），而依據證人甲○○設於大 華期貨公司帳戶之九十三年三月份買賣報告書（見第三六 三四號偵查卷第一五０頁）記載，該帳戶在三月二十三日 結算提款金額為二百九十九萬六千五百一十五元，以該金 額乘以百分之二十五即為七十四萬九千一百二十八元（小 數點以下捨去），加上十萬元即為八十四萬九千一百二十 八元，與證人甲○○匯款金額相符，足徵證人甲○○上開 所述報酬之計算為真實。再查，上該匯款金額係依據一定 金額比率計算所得，故給付金額至個位數字，與一般親朋 好友間之金錢餽贈，均係贈與整數或諧音吉祥數字之金額 ，顯然有別，是被告戊○○辯稱雙方並無報酬之約定，匯 款之甲○○單方之餽贈云云，亦非足採。
⑷、被告戊○○雖於本院提出甲○○於大華證券之帳戶交易明 細及聲請證人即其助理丁○為證，證明甲○○可自由處分 財產且有與被告戊○○討論決定期貨買賣，甲○○並非全 權委託云云。然查，被告戊○○所提之甲○○設於大華證 券之銀行帳戶交易明細（見本院卷第五十六至六十二頁） ，顯示甲○○之銀行帳戶曾經結匯之事實，然縱此為甲○ ○本人所為，甲○○之處理財產，亦無礙於被告上揭代客 操作期貨交易之事實，尚難為被告戊○○有利之認定。再 者，證人丁○於本院具結證稱：「九十三年三月有看過甲 ○○，他在戊○○辦公室裡看盤…他常常去公司，有時他 父母親會來辦公室坐」等語（見本院卷第一三七頁背面、 第一三八頁），然「甲○○在被告戊○○辦公室看盤」之 事實，要無遽而推論「都是經過甲○○與被告戊○○討論 後下單」之事實，亦難為被告有利之認定。此外，丁○雖 另證稱：甲○○沒有付會員款，因為他不是會員等語（見 本院卷第一三八頁），然證人丁○既未參與甲○○與被告 戊○○間關於委託報酬之約定，亦未參與上揭報酬之給付 過程，證人所證「甲○○未給付會員費」之事實，既與「 被告戊○○有無約定及收取報酬」之爭點無涉，亦難為被 告戊○○有利之認定。
⑸、綜上所述，被告戊○○與證人甲○○之間，確有操作期貨 交易之全權委託代客操作關係，雙方並有以獲利金額百分 之二十五計算報酬之約定之事實，應堪認定。
（三）按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其 他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照， 始可營業。期貨交易法第八十二條第一項定有明文。期貨 交易法中雖未對「期貨經理事業」為定義，惟依據期貨經 理事業設置標準第二條規定，經營接受「特定人」委任，
對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷 ，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者， 為期貨經理事業。期貨經理事業管理規則第二條第一款亦 規定期貨經理事業所經營之業務為：接受「特定人」委任 從事全權委託期貨交易業務。是受委託而全權代委託人從 事期貨交易者，只須有收取報酬以之為業之事實，即構成 經營期貨經理事業，至於委託人僅須為「特定人」為已足 ，並不以多數人為必要。蓋所謂期貨經理「事業」，應指 「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者 為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言 ；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務 之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否 需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或 分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規 範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理期貨經理事業之 目的，故所謂特定人委任，自不以接受多數人委託為必要 。被告戊○○接受證人甲○○委託從事全權委託期貨交易 ，時間逾二月，反覆進行全權委託之期貨交易次數頻繁， 並收受報酬，其所為自屬擅自經營期貨經理事業，要無疑 義。被告丙○○明知證人甲○○係為委託他人從事全權委 託期貨交易，竟仍介紹未取得證期局許可經營期貨經理事 業之被告戊○○予甲○○，並於雙方委任關係締約過程施 以助力，且自被告戊○○處收取報酬，顯有幫助被告戊○ ○擅自經營期貨經理事業之犯意及行為之事實，亦堪認定 。至被告戊○○聲請囑託行政院金融監督管理委員會鑑定 被告所為是否屬於「全權委託及經營」乙節，核其聲請鑑 定事項，屬事實認定及法律適用範疇，此乃本院審判核心 之職務，且據本院審判結果如前之說明，核無送鑑定之必 要，聲請核無理由，不應准許，併予敘明。
（四）關於偽造文書部分：
⑴、被告戊○○委由被告丙○○轉交證人甲○○之委任書，係 以「雅虎公司」名義為受任人，此有委任書乙紙附卷可稽 ，又委任書乃被告戊○○擅自委請雅虎公司不知情之小姐 （於本院稱是委託丁○）所製作，及被告丙○○將上開委 任書持交證人甲○○簽署後，有將一份取回交還被告戊○ ○之事實，業據被告戊○○、丙○○於偵查中所自承（見 第三六三四號偵查卷第二十五、六十三、七十七、七十八 頁），另上開委任書確非雅虎公司所製作，其上雅虎公司 之印文亦非雅虎公司所有之情，亦有雅虎公司真正印文一 件在卷（見第三六三四號偵查卷第八十頁）足佐。
⑵、至於被告戊○○有無盜用印文以表彰文書之名義乙節，經 查：
①證人甲○○於原審審理中證稱：丙○○拿委任書來給我時 ，上面已經蓋有雅虎公司印章等語（見原審卷第一二七頁 ）。
②證人即當時在場之乙○○於原審審理中亦證稱：丙○○拿 該份委任書來時，上面有蓋雅虎公司印章等語（見原審卷 第一一九頁）。
③再參酌證人即投資人保護協會人員吳貞儀於原審審理中證 稱：九十三年五月間，甲○○到協會申訴時，有提出委任 書，委任書下方受任人雅虎公司之印章，印象中應該是有 蓋用。我在偵查中說委任書是空白，是指上半部契約內容 中要填寫的部分是空白的，如果連下面（簽章欄）都是空 白的，我就不會認為有簽約等語（見原審卷第一０七、一 ０八、一０九頁），又雖然證人吳貞儀於辯護人詰問時復 稱：「金額部分我可以確定，至於印章部分，我不敢確定 ，可是依我們平常處理的流程，應該是已經有蓋章了」等 語，雖未全然確定。然查，委任書上之印文是否屬雅虎公 司之印章，此乃客觀之事實，亦為偵查機關事後得以查證 之事實，甲○○於向臺灣臺北地方法院檢察署提出告發之 際，既請求檢方發動偵查，其何來加以偽造印文之動機， 況且，上揭告發乃委任專業代理人「余敏長律師」所為， 表明被告戊○○「所犯行使偽造私文書罪與違反期貨交易 法之罪，具方法結果牽連，應從一重論罪」（見他字卷第 七頁），據此，就結論而言，甲○○既認被告戊○○違犯 期貨交易法之罪，且牽連犯從一重罪處斷，其又何來甘冒 自已涉犯誣告、偽造文書刑責，而自行偽造委任書上雅虎 公司印章之理。因此，甲○○於自被告丙○○收受上揭委 任書之際，其上已有偽造之印文之事實，應堪認定。 ⑶、被告戊○○於本院聲請詰問證人丁○證實委任書之製作經 過，證人丁○於本院審理中證稱：「委任書是我從公司的 電腦下載下來的，內容是公司有制式的稿」等語（見本院 卷第一三九頁背面），然查，證人丁○所證上情並未有其 他事證相佐，是否真實無從遽信，再者，證人丁○復證稱 ：「除了甲○○以外，並未幫其他客戶列印過這張委任書 ，這是第一次。（列印委任書時，是否知道雅虎公司同意 被告戊○○幫甲○○作期貨交易？）不知道」（見本院卷 第一三九頁），承此，縱使雅虎公司為了準備日後經營期 貨業務而預先製作委任書例稿，被告戊○○既未經雅虎公 司同意，其亦無權擅自以雅虎公司名義使用本件委任書自
明，綜上調查結果，證人丁○之證詞亦不能作為有利被告 之認定。
⑷、被告丙○○雖辯稱其不知委任書之內容，對有無人在委任 書上蓋印沒有印象云云，被告丙○○自承：當時我有看到 小姐在打字，列印出來後，戊○○就直接拿出來，裝進牛 皮紙袋交給我，我看到這整個過程等語，參諸證人丁○於 本院審理中所證：「委任書製作好之後交給戊○○…戊○ ○交給丙○○…以後的事情我沒有再過問」（見本院卷第 一三七頁背面、第一三九頁），顯見上開委任書係被告戊 ○○指示丁○以雅虎公司名義製作後，由丁○交付空白之 委任書予被告戊○○，其後被告戊○○由交付委任書予被 告丙○○，再由被告丙○○持交甲○○，其間未經過其他 人之手，是依此文書製作過程以觀，足認委任書上之雅虎 公司之印文係被告戊○○所蓋用，而被告丙○○既知悉雅 虎公司並未授權經營期貨之事實，其對上揭委任書乃偽造 之事實，自有認識。
⑸、按刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪， 其所謂之文書，只須以文字或符號，定著於有體物，而表 示一定之意思、觀念或用意，具有相當之存續性，且屬法 律上或社會生活上有關係之事項者，即足當之。且偽造、 變造私文書罪之所謂足生損害，係指他人事實上有因此受 損害之虞而言，至此項文書在法律上是否有效，在所不問 （最高法院八十一年度台上字第三一二八號、八十四年度 台上字第五一四七號判決意旨參照）。經查，被告戊○○ 冒用雅虎公司名義製作之委任書，其內容記載委託人委託 雅虎公司投資期貨指數之相關約定條文，有委任書在卷足 佐，是該委任書顯足已表示雅虎公司有受委託執行期貨交 易之意思，而被告戊○○冒用雅虎公司名義製作該委任書 ，並由被告丙○○持以行使，已然對簽署該委託之人及雅 虎公司，有造成損害之虞，是其等行使偽造私文書之事實 ，亦堪認定。至該委任書上原有關委任時間、委任金額、 報酬結算日期部分為空格未填載，及被告丙○○曾向甲○ ○說明該委任書是先給甲○○看，將來會再簽一份正式合 約書等節，雖據證人甲○○於本院審理中證屬實，惟此僅 涉及甲○○簽署委任書時，雙方是否立即有效成立委任關 係而已（有關委任時間、委任金額、報酬結算日期等部分 ，係經由被告丙○○於轉交委任書時向證人甲○○之口頭 說明，及其後證人甲○○與被告戊○○見面之商談，始陸 續達成協議，有如上述），揆諸上開說明，此亦與被告二 人行使偽造私文書之犯行無關，自無從據以為有利被告之
認定。
（五）綜上調查結果，本件事證已臻明確，被告戊○○、丙○○ 犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪之理由：
（一）被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正，九十五年七 月一日施行，其中刑法第三十三條第五款將罰金刑提高為 新臺幣一千元以上，以舊法有利於被告，依刑法第二條第 一項前段規定，適用行為時之刑法第三十三條第五款規定 ，先予敘明。核被告戊○○所為，係犯期貨交易法第一百 十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪、刑法 第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告丙 ○○所為，係犯刑法第三十條第一項、期貨交易法第一百 十二條第五款之幫助未經許可擅自經營期貨經理事業罪、 刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。（二）被告戊○○偽造印文之行為，係偽造私文書之階段行為， 偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為 所吸收，均不另論罪。公訴人起訴書犯罪事實欄記載：「 戊○○隨即於同年二月十一日，交付丙○○『其上蓋有於 不詳時間偽刻之雅虎公司印章印文』之委任書，由丙○○ 攜至臺北縣樹林市○○街一一六巷四十一弄十七號與甲○ ○簽約而行使之」等語，是依其語意，僅係說明被告戊○ ○交予被告丙○○之委任書上，蓋有偽造之雅虎公司印文 ，而該印文係經由在不詳時間偽造之雅虎公司印章蓋用而 來，但並未明確載明該虛偽之雅虎公司印章係由何人所偽 造，是尚難認公訴人起訴之事實及於被告二人偽造印章部 分，且衡諸常情，被告戊○○取得偽造之雅虎公司印章之 來源，不一而足，並查無證據證明該虛偽之雅虎公司之印 章係被告二人所偽造，自無從併予審究，附此敘明。（三）查被告二人行為後，刑法於九十四年一月七日修正通過、 於九十四年二月二日公布，訂於九十五年七月一日施行， 其中修正第二十八條共犯之規定，於九十四年二月二日修 正公布前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者， 皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實 行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為 釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合 乎本條規定之正犯要件。而本案被告戊○○、丙○○共同 行使偽造私文書之犯行，既均屬實行犯罪行為之正犯，則 適用修正施行前之刑法第二十八條規定論擬，並無不利於 被告二人。而被告二人就行使偽造私文書犯行部分，有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丙○○係居中
介紹並協助締約，並自被告戊○○處取得報酬，是其主觀 上應僅係幫助被告戊○○尋得委任人，顯係以幫助之意思 為之，且其所為又非經營期貨經理事業之構成要件行為， 故屬幫助犯，公訴人認被告丙○○與被告戊○○為共同正 犯，尚有未合，惟基本之社會事實同一，爰變更公訴人所 引應適用之法條（最高法院三十年上字第一五七四號判例 意旨參照）。
（四）被告行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十 五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽 連犯之規定。被告二人所犯上開二罪間，應有方法結果之 牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應分別從一重 之未經許可擅自經營期貨經理事業罪、幫助未經許可擅自 經營期貨經理事業罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連 犯之規定，則犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。 比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依 刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修 正前刑法第55條牽連犯之規定，應分別從一重之未經許可 擅自經營期貨經理事業罪、幫助未經許可擅自經營期貨經 理事業罪處斷。
（五）被告丙○○以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為 幫助犯，爰依刑法第三十條第二項之規定，減輕其刑。（ 被告行為後，刑法第三十條雖經修正，於九十五年二月二 日經總統公布，並自九十五年七月一日起施行。然觀諸修 正前後幫助犯之規定，僅有文字之修正，無關成立幫助犯 內容之實質之變更，對被告並無有利或不利，適用行為時 之刑法，併此敘明）。
三、維持原判決之理由：
原審認被告戊○○、丙○○罪證明確，並適用刑事訴訟法第 第二百九十九條第一項前段、第三百條，期貨交易法第一百 十二條第五款，刑法第十一條前段、第二百十六條、第二百 十條、（修正前）刑法第五十五條、（修正前）第三十一條 第一項、第二項、第二百十九條、（修正前）第三十八條第 一項第二款、（原判決漏引刑法第二十八條）之規定，分別 審酌被告二人並未取得期貨事業之執照，幫助或擅自經營期 貨經理事業牟利之犯罪動機、目的、手段及被告二人之智識 程度、生活狀況、犯罪後否認犯行，並無悔意之態度等一切 情狀，分別對被告戊○○量處有徒刑八月、被告丙○○量處 有期徒刑三月，並說明偽造之委任書一式二份，其中一份於 證人甲○○簽署後已經由被告丙○○持返被告戊○○等情， 業經證人甲○○於原審審理中、被告丙○○於偵查中陳述明
確，是係屬被告戊○○所有，供被告二人犯行使偽造私文書 罪所用之物，雖未扣案，但無證據證明業已滅失，爰依刑法 第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之，因委任書既已沒 收，其上偽造之雅虎公司印文即在其內，無需另為沒收之諭 知（而刑法第三十八條關於沒收之規定，業於九十四年二月 二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，惟僅係將沒收 對象由舊法之「犯人」修正為「犯罪行為人」，對於本件宣 告沒收之認定並無影響，尚不生新舊法比較之問題，併予敘 明）；至另一份委任書於證人甲○○簽署後留存一節，亦據 證人甲○○於原審審理中證屬實，是已非屬被告二人所有， 惟其上偽造之雅虎公司印文一枚，則應依刑法第二百十九條 規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。另偽造之雅虎公司印 章一枚，雖無證據證明係被告二人所偽造，惟與本案犯罪有 關，亦無證據證明已經滅失，亦應依刑法第二百十九條規定 ，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。原審認事用法均無違誤 ，量刑亦稱妥適，被告戊○○、被告丙○○上訴猶執前詞否 認犯罪，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，均無理由，應予駁 回。
四、被告丙○○緩刑之理由：
查被告丙○○於行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布
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