紀炎華與楊淑鈺不合，紀炎華、廖若彤就離開漢陽公司，他 們2 人之股份都轉讓給楊淑鈺等語（見原審卷( 二) 第 148 頁）。雖然依照證人廖若彤於原審102 年5 月21日審理時結 證稱：我於84年退股出國，同一年回國又回到漢陽空運公司 工作，隔2 、3 年後又成為漢陽空運公司股東等語（見原審 卷( 二) 第157 頁），以及證人王得定於原審102 年5 月21 日審理時結證稱：95年楊淑鈺口頭說要賣她自己之股份5 ％ 給我，當時沒有做章程之更改，直到96年楊淑鈺要我擔任漢 陽公司之董事長，才修改章程將我列為股東等語（見原審卷 (二) 第157 頁），顯見實際之漢陽公司股東名單、持股明 細，與該公司變更登記事項卡變更登記之日期未必全然相符 。然由附表一之記載，顯示漢陽空運公司股東紀炎華、廖若 彤於84年4 月10 日 退股時，被告楊淑鈺原持有股份62％， 劉彥群、蘇永祥則各持有股份14％，其後隨著其他新股東之 加入，被告楊淑鈺與劉彥群、蘇永祥之持股陸續降低，以被 告楊淑鈺、王得定、潘秀美等3 人於如附表三所示以不實會 計科目提領漢陽公司款項前最後一次股權變動為例，96年 1 月15日漢陽公司章程載明楊淑鈺持股60％，劉彥群與蘇永祥 持股各為10％，其餘股東郭志勤、潘秀美、毛家驥、岳景鄉 則各為5 ％，亦即新加入股東毛家驥、岳景鄉之股份係來自 楊淑鈺、劉彥群與蘇永祥之轉讓；其後，96年11月29日該公 司變更負責人為王得定時，新加入股東王得定、廖若彤2 人 ，持股明細變為王得定20％、楊淑鈺35％、劉彥群與蘇永祥 各10％、郭志勤、潘秀美、毛家驥、岳景鄉、廖若彤各5 ％ （新股東），亦即王得定、廖若彤之股份均轉讓自被告楊淑 鈺；嗣後，漢陽公司於98年3 月23日變更登記時，除被告楊 淑鈺、王得定之股權變動，由王得定將15％股份轉讓給楊淑 鈺外，其餘股東之股份均與96年11月29日（漢陽空運公司） 、96年11月27日（漢陽海運公司）變更登記時相同。準此， 由前述漢陽公司歷年股權結構變動之情形，可知除96年11月 間起至98年3 月23日之外，被告楊淑鈺始終為漢陽公司持股 超過50％之大股東，而王得定、潘秀美、郭志勤、毛家驥、 岳景鄉、廖若彤所以加入漢陽公司成為股東，主要係來自楊 淑鈺、蘇永祥、劉彥群等3 人之轉讓持股，則檢察官起訴意 旨指稱：漢陽空運公司、漢陽海運公司均係由被告楊淑鈺、 王得定、潘秀美與案外人郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤 、蘇永祥、劉彥群等9 名股東出資成立，出資比例均各為50 ％、5 ％、5 ％、5 ％、5 ％、5 ％、5 ％、10％、10％等 情，即與事實並非全然相符，應予辨明。
(四)合理的商業判斷法則之信託義務（公司與員工分紅理念）：
１．查96、97年間漢陽公司9 位股東中，除蘇永祥、劉彥群並未 在漢陽公司任職外，包括被告楊淑鈺在內之其餘7 位股東均 任職於漢陽公司，且均擔任經理級以上主管職務之事實，業 據證人郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤、蘇永祥、劉彥群 等人證述屬實，堪以採信。而被告楊淑鈺辯稱劉彥群、蘇永 祥就漢陽空運公司出資額各100 萬元，就漢陽海運公司出資 額各75萬元，其一向秉持照顧員工、與員工共同分享經營效 益之理念，公司經營績效顯著，歷年來皆由其以大股東及負 責人身分，視當年公司營業狀況發放員工獎金後，再分配剩 餘之盈餘給全體股東，自82年起至97年為止，16年來漢陽公 司分配與蘇永祥及劉彥群之股東分紅，共計各已達3,781 萬 餘元等情，亦為劉彥群、蘇永祥於原審審理中證述時所不爭 執（見原審卷( 二) 第149 、152 頁）。又被告王得定業於 102 年5 月21日原審審理時以證人身分具結證稱：其一開始 加入漢陽空運公司、漢陽海運公司擔任之職位為業務，其一 加入上開2 家公司時，不知道經過如何的努力才可以成為公 司股東，就公司有無規定如何才能股東乙節，公司不會把有 加入股東之人這個訊息讓大家知道，公司沒有這樣的規定， 也沒有這樣的訊息。其所以能成為股東，大概是跑業務的業 績還不錯，在公司表現也不錯。可以說應該是大股東楊淑鈺 對員工的特別照顧等語（見原審卷( 二) 第187-188 頁）。 另證人劉彥群亦於原審審理時結證稱：伊知道後來漢陽空運 公司有加入了任職的幹部當作股東，伊曾勸過楊淑鈺不要如 此，但楊淑鈺不同意，楊淑鈺說這些員工是公司的骨幹，所 以要給他們一點股份，從民國92年開始，伊尚有28％股份， 楊淑鈺覺得伊的股份還是太多，她想要讓伊再退掉，後來伊 又退了8 ％的股份給幹部毛家驥，楊淑鈺還嫌退得不夠多， 所以伊與楊淑鈺的關係就不太好了」等語（見原審卷(二 ) 第148- 149頁）。準此，由前述證人證詞及相關書證，顯見 被告楊淑鈺10餘年來擔任漢陽公司負責人之期間，一向秉持 照顧員工、與員工共同分享經營效益之理念，表現良好之幹 部更可獲邀成為股東，因此加入許多原為公司經理人員之執 行業務股東，然而這種與員工共同分享利潤，不以前述「股 東利益極大化」之要求為其商業判斷原則底下信託義務唯一 衡量基準之較合理經營理念，未必獲得其他股東之同意，尤 其當被告楊淑鈺希望不執行業務之股東劉彥群、蘇永祥逐漸 減少其持股，以俾讓表現良好之幹部成為股東時，勢必減少 這2 人可自漢陽家公司獲得之利潤，3 人彼此間乃因此產生 不愉快。
２．公訴意旨雖謂被告楊淑鈺並未就漢陽公司所有經理級主管們
一體發放如附表三所示之款項，顯見被告楊淑鈺係為避免未 執行業務股東劉彥群、蘇永祥知悉有發放這8筆股東分紅， 始偽造會計科目，即有意圖為自己或第三人不法之所有或利 益之犯意或損害公司利益意圖云云。惟查，在公司以整理經 營效益最大化之考量下，為踐履其商業判斷原則之信託義務 ，並非以股東利益極大化為雖一衡量基準，因為不存在一個 至高無上的利害關係人（即股東），且經營者必須以公平作 為測量基準，並優先考量著特殊性，業如前述，則民間企業 莫不重視績效管理，並採取彈性薪資之管理模式，但「績效 」本身即為抽象概念，考量原因繁多，其關鍵績效指標（ Key Performance Indicators, KPI ）包括員工年資、付出 之勞心勞力、部門獲利、對公司之貢獻度、工作表現等等， 不一而足，此本屬於公司經營決策者裁量、決斷之權限，除 有違反法令或公司章程等之具體情事，否則不執行業務股東 尚難任意指摘其為違法。又被告楊淑鈺業於原審審理時以證 人身分具結證稱：他3808號卷第25頁之97年1 月21日清單內 容，扣除掉系爭所謂的獎金後，97年的年終獎金，伊只有領 到37 萬多元，簡淑梅領了55萬元多，其他6位在職股東實際 領的年終獎金從15萬到22萬元不等，伊發放此次年終獎金之 標準，基本上是以薪水2個月到3個半月不等為計算，簡淑梅 之薪資比伊高很多，簡淑梅係伊從外面挖進來的團隊，伊之 月薪12萬元、簡淑梅是18萬元，伊給簡淑梅是最高之3 個月 或4 個月的最高年終獎金，根據這樣的情形，伊做這樣的年 終獎金發放，關於簡淑梅有無另外領到其他的獎金乙節，在 伊任職的每年5月的員工獎金時，伊都有撥了一筆600萬元給 她，而其本案獎金所以是10倍，而其他6 個人均一樣，其想 法很簡單，因為這些生意都是伊跑來的，伊是其他人的10倍 ，而其他主管都一樣，因為怕他們有糾紛，所以伊就把金額 除以16，在伊擔任公司負責人以及卸任轉交負責人後，除了 起訴書附表一所列8筆外，仍有無發放過相同性質的獎金， 例如業務獎金、部門獎金，伊記得是發放給廖若彤、陳少鋒 業務獎金，金額好像他們二人都一樣，發放這一次給廖若彤 、陳少鋒的業務獎金，會計做帳應該知道，其他同事不知道 ，公司的獎金發放都是由伊一人決定，沒有讓其他同事知道 之必要，伊只是擔心會計那邊會流出來這訊息，讓公司紛紛 擾擾，因伊曾因為會計那邊流出消息，而造成紛爭，因先前 很多人會問會計，說楊淑鈺對何人特別好，楊淑鈺發獎金給 何人等語（見原審卷(二)第189-192 頁），被告楊淑鈺並於 本院審理時供稱：依照附表三所匯款出來的款項，伊所分配 之比例基準，係依照業務上的貢獻、功勞比例來計算，與股
東的持股比例無關，而伊在發放這些獎金的依據，都是以伊 身為最大股東及負責人的身分來決定，至於此之10倍是如何 計算出來，伊是以伊對公司的貢獻度而言，伊的業務量是其 他人的10倍，以公司當時一個月的營業額是1億元左右，70- 80% 都是伊的貢獻，無論是國內或國外的業務，都是伊招攬 的等語明確（見本院卷第160 頁），此節亦與被告王得定於 本院審理時供述：96、97年時，公司之業務量之計算，斯時 公司接到很多大客戶，所以業務量特別多，當時是楊淑鈺跟 廠商談的等語（見本院卷第160 頁），大致相符；而證人蘇 永祥於原審理時亦結證稱：楊淑鈺在位的時候每年都有發10 ％的紅利給簡淑梅，因為簡淑梅是做業務的，公司有賺錢， 楊淑鈺就從公司的盈餘發10％給簡淑梅，後來我擔任負責人 時，簡淑梅也要求我要這樣發放等語（見原審卷(二) 第153 頁）；證人廖若彤亦於原審審理時結證稱：伊96、97年間每 月薪資約7萬多元，漢陽公司在96、97 年間發放這麼多的獎 金，表示業績很好，業績好的主要原因，因為我們有做一些 大廠，如友達、中華映管、奇美、台積電等，這些都是楊淑 鈺的客人，公司的大客戶都是楊淑鈺的客人，雖然可能也有 其他的大客戶是別人的，但大部分都是楊淑鈺的，而楊淑鈺 在97年卸任負責人的職務，是因為股東之間的理念、態度可 能不一樣，包含在職、不在職股東，所以當時楊淑鈺可能就 有一些疲倦的感覺等語（見原審卷(二)第158、161頁）；證 人潘秀美亦於原審審理時結證稱：楊淑鈺對漢陽空運公司的 業務及盈餘之貢獻，是公司裡面最大的，伊認為楊淑鈺對公 司的貢獻超過公司總盈餘的一半以上，96、97年期間，公司 有發員工分紅600 萬元給簡淑梅，又關於蘇永祥到法院作證 有說簡淑梅可以要求公司10％的盈餘獎金乙節，楊淑鈺擔任 負責人期間有發過，但計算基礎伊不清楚等語（見原審卷( 二)第177-179頁）。綜合上述執行業務或未執行業務股東之 證詞，顯見被告楊淑鈺確實採取極為彈性之薪資、獎金政策 ，以延攬人才，才可以每年撥發簡淑梅高達600 萬元的績效 獎金，並提供比自己、其餘執行業務股東還高之薪資予簡淑 梅；而由如附表四之股東分紅明細表，亦可見被告楊淑鈺擔 任漢陽公司負責人10餘年以來，為股東們創造了極大之利潤 ，其中原因固有多種可能，但一向秉持照顧員工、與員工共 同分享經營效益（每年自公司營業利益中撥發高額之員工獎 金，表現良好的幹部，更可獲邀請成為股東）之經營理念， 當為其中重要原因之一。是以，被告楊淑鈺於漢陽公司96、 97年間經營績效大好時，為獎勵包括自己在內等7位擔任經 理級主管職務之人時，秉持向來照顧員工、與員工共同分享
經營效益，及過往一向由自己作決斷之程序慣例（見後述） ，依何人對公司績效之多寡「比例」，以決定發放如附表三 所示款項予7 位擔任經理級主管職務，不僅主觀上難認有何 為自己不法或他人不法所有或利益之意圖，或損害公司之意 圖，客觀上亦難謂有違反合理的商業判斷法則之信託義務可 言。
３．合理的程序保障【該決定是否經過審慎考慮，是否經過徵詢 專業人士的意見，是否有適當的通知之審查】： (1)由如附表一漢陽公司歷年股權結構變動之情形，可知除96年 11月間起至98年3 月23日止之外，被告楊淑鈺始終係漢陽公 司持股超過50％之大股東，而證人即共同被告王得定於原審 審理時證稱實際上僅持有漢陽公司5 ％之股份（見審審卷( 二) 第186 頁），則倘加計被告王得定之持股15％部分（20 ％－5 ％＝15％），截至98年3 月23日為止，被告楊淑鈺仍 係持股達50％之大股東。又直至98年4 月間修正變更章程前 ，依漢陽空運公司、漢陽海運公司章程之規定，第8 條均載 明：「本公司股東每出資新台幣壹仟元整，有一表決權」（ 關於漢陽公司歷年章程之證據所在，詳如附表一所示），亦 即漢陽公司經營決策需付諸表決時，係依持有股份數計算， 而非每一股東有相同之表決權【按即表決權之程序保障】。 另證人廖若彤於102 年5 月21日原審審理時結證稱：伊為漢 陽空運公司的股東期間，公司每年都發放員工獎金給員工、 發放股東分紅給股東，公司係由擔任負責人及最大股東的楊 淑鈺決定如何發放員工獎金及股東分紅之金額，像我們是主 管，如果是部門的同事，楊淑鈺會先請我們評估同事的獎金 應該是多少，或是他觀察後問我們主管這樣的獎金是否OK， 如果OK 的 話就發獎金【按即係經過審慎考慮，並徵詢內部 專業主管之意見而為決定】，至於主管的獎金都是由楊淑鈺 直接決定等語（見原審卷( 二) 第157 頁）。又證人王得定 於原審審理時亦結證稱：這些獎金及分紅都由董事長及大股 東楊淑鈺來決定如何發放，基本上發放獎金都是楊淑鈺決定 ，伊雖然擔任董事長，但沒有決定發放獎金的權力，楊淑鈺 決定要發放員工獎金前，通常她都是先知會會計部門【按即 適當之通知】，會計部門要把支票要開出來時，楊淑鈺會通 知伊金額，如果金額是對的話，伊就蓋章等語（見原審卷( 二) 第185 頁）。經核證人廖若彤、王得定之證詞，證人即 共同被告潘秀美於原審審理時證述之情節相符（見原審卷( 二) 第177 、179 頁），而證人劉彥群、蘇永祥於原審審理 時亦均證稱；漢陽公司歷年來在發放獎金及股東分紅時，都 是由被告楊淑鈺一人決定，並未召開過股東會討論等語（見
原審卷( 二) 第146 、152 、155 頁）。至於證人郭志勤雖 於101 年2 月23日檢察事務官以被告身分詢問時供稱：是潘 秀美告知應如何認知這些錢是紅利，她說這些錢是分紅，是 照持股比例算的，發錢是董事長決定，銀行發現有錢進來， 伊才會去問會計等語（見偵1627號卷第16頁），惟潘秀美亦 於當日檢察事務官詢問時供稱：伊從來沒向郭志勤說這是紅 利，他詢問伊，伊就跟他說去問董事長，這不是權限內可以 回答的問題，如果是股東分紅，就必須要簽收，因為有2 個 股東在外面（指劉彥群、蘇永祥）等語（見偵1627號卷第16 頁），且同為執行業務股東之證人毛家驥、岳景鄉、廖若彤 、王得定、潘秀美或於偵訊時（見偵1627號卷第17、18頁） ，或於原審審理時（見原審卷( 二) 第158 、177 、185 頁 ），均證稱在其等認知中，所領取如附表三所示之8 筆款項 性質是獎金，而非股東分紅，且除證人郭志勤外，毛家驥、 岳景鄉、廖若彤、王得定、潘秀美、楊淑鈺等人，於101 年 2 月23日接受檢察事務官詢問之前，均早已補申報所得稅完 畢（見偵1627號卷第18頁），且係以「薪資所得」作為補課 所得稅之基準，此有財政部臺北國稅局中正分局102 年4 月 11日函文檢附漢陽公司補申報96 、97 年薪資所得相關明細 在卷可證（見原審卷( 一) 第293 、296 頁），由上可悉， 證人郭志勤之供述並非實在。
(2)檢察官起訴意旨雖謂被告楊淑鈺自己決定並指示被告王得定 或潘秀美發放如附表三所示之8 筆款項，是按股東身分及股 東之股權比例發放，卻未發放給股東劉彥群、蘇永祥，即有 意圖為自己或第三人不法之所有或利益之主觀犯意，或損害 其等利益之意圖云云。惟查：①檢察官起訴書意旨指稱96年 漢陽空運公司、漢陽海運公司都是由被告楊淑鈺、王得定、 潘秀美與案外人郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤、蘇永祥 、劉彥群等9 名股東出資成立，出資比例均各為50％、5 ％ 、5 ％、5 ％、5 ％、5 ％、5 ％、10％、10％，與事實並 非全然相符等情，業如前述，是檢察官據此推論被告楊淑鈺 決定發放如附表三所示之8 筆獎金時，係按股東身分及股東 之股權比例發放之情，即失其基礎而非有據。②又漢陽公司 章程第15條雖明定：「本公司每年決算如有盈餘應先提繳稅 捐，彌補往年虧損，次提百分之十為法定盈餘公積，其餘除 派付股息外，如尚有盈餘作百分比再分派如下：㈠股東紅利 百分之九十五。㈡員工紅利百分之二。㈢董事酬勞百分之三 」，惟此規定僅為盈餘紅利之分派比例，並非獎金之分派比 例，尚不能因被告楊淑鈺等3 人未按此程序發放如附表三所 示之8筆獎金與包括被告楊淑鈺在內之7位公司主管，遽謂被
告楊淑鈺等3人有意圖為自己或第三人不法之所有或利益之 主觀犯意。③另依照公司法之規定，有限公司尚無股東會之 設置，其意思機關為全體股東，故有限公司之意思決定機關 為全體股東，亦即凡依公司法規定須經股東同意之事項，於 股東行使同意權時，毋須以會議方式為之，而得依其他方式 表決。據此，發放主管績效獎金或其他獎金事宜時，其同意 方式並無任何法定形式之要件，得以任何方式為之，而僅須 持有具過半數以上股份之股東之同意即可。而依照證人即於 96、97年參與發放如附表三所示8筆獎金事宜之王得定、潘 秀美於本院審理時之證詞，2人對於被告楊淑鈺所做發放這8 筆獎金之決定，均表示同意之意（見原審卷(二)第177、185 頁），則漢陽公司於96、97年間發放如附表三所示8筆獎金 款項時，其中96年9月26日、11月6日、12月11日這3次之獎 金發放，至少已有被告楊淑鈺及潘秀美合計65％出資額之同 意，業經有過半數股東之同意；就97年1月21日、2月12日、 3月7日、4月25日、6月6日這5次獎金之發放，至少有被告楊 淑鈺、潘秀美及王得定等合計60％出資額之同意，亦有過半 數股東之同意。何況被告楊淑鈺等3人如要以會計登載不實 之方法，掩人耳目為侵占或背信行為，對於未參與該行為之 其他主管郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤等人，因為其等 亦不知悉被告楊淑鈺等3人有以登載不實占有該款項，被告 楊淑鈺等3人又何須將如附表三所示全部8筆款項約四分之一 之金額，分配給這些經理級主管？基此，被告楊淑鈺等3人 發放如附表三所示8筆款項之目的，應係基於上開以公平作 為測量基準、特殊性優先考量、非金融／財務因素的重要性 、沒有一個至高無上的利害關係人、專注於過程等基準之綜 合衡量而為決定，當屬獎勵各經理級主管們辛勞之獎金，實 際上並非按照7位執行業務股東之持股比例發放，且此8筆獎 金之發放，業經取得具過半數以上股份之股東之同意，亦符 合程序保障之要求，不僅主觀上尚難認被告楊淑鈺等3人有 意圖為自己或第三人不法之所有或利益，或損害公司之主觀 犯意，客觀上亦難謂有違反合理的商業判斷法則之信託義務 可言。
(3)檢察官起訴意旨雖以證人劉彥群、蘇永祥之證詞，指稱如附 表三所示8 筆款項確為股東分紅，並非主管獎金，被告楊淑 鈺等3 人未經全體股東之同意，發放這8 筆款項，若非侵占 即屬背信云云。惟查：①被告楊淑鈺等3 人發放此8 筆獎金 ，業經取得具過半數以上股份之股東之同意，已如上述。而 被告楊淑鈺供稱多年來有關漢陽公司事務之經營管理事宜， 均係透過證人劉彥群轉達予蘇永祥，她並未與蘇永祥有所接
觸等情，業據證人蘇永祥於原審審理時證述明確屬實，蘇永 祥並證稱伊亦未就相關事宜與被告王得定、潘秀美有所接觸 ，則證人蘇永祥之相關證述，即與被告楊淑鈺等3 人是否有 此部分犯行並無關聯性，合先敘明。②又被告楊淑鈺所稱曾 將有意編成營業成本之會計科目，發放此8 筆主管獎金之情 告知劉彥群，雖經證人劉彥群於原審審理時予以否認，並表 示曾反對漢陽公司分配員工獎金及股東分紅等語（見原審卷 (二) 第146、193 頁）。然倘果真未接獲告知而不知情， 何以會反對？此於理已有未合，且證人劉彥群於偵訊時亦結 證稱：其曾看過辯護人所庭呈之內帳，伊是買賣時看過，之 前有的時候有看過，但是傳真到我公司來時，傳真並不清楚 等語明確（見偵1627號卷第413 頁）；其後，證人劉彥群於 原審審理時卻結證改稱：伊在檢察官訊問時並未表示曾經透 過傳真看過公司的內帳，伊是看過每個月公司的損益表，伊 是表示當時要看帳的時候，他們叫我找會計師，楊淑鈺在擔 任負責人期間，曾到伊的公司向伊討論，聊聊漢陽空運公司 的營運狀況等語（見原審卷( 二) 第147 頁）；參以證人劉 彥群前所述：楊淑鈺覺得伊的股份還是太多，他想要讓我再 退掉，我與楊淑鈺的關係就不太好了等語，及證人潘秀美於 原審審理時結證稱：伊所提及在96年下半年有傳真公司的內 帳給劉彥群看，所傳真之資料是資產負債表及損益表，這是 因為楊淑鈺要伊傳真的，之後也一直都有傳真，伊傳真後都 會向劉彥群確認是否有收到，劉彥群不曾跟伊反應過有問題 等語（見原審卷(二)第183 頁背面-第184頁）。據此，可見 證人劉彥群及潘秀美之證述，其最大公約數是：劉彥群有看 過上開2家公司傳真而來之財務報表，並且上開2家公司向來 係透過劉彥群轉達予蘇永祥等情，應堪認定，可知業已依適 當之通知而給予其餘股東合理的程序保障。③另證人劉彥群 之證述不僅自身前後矛盾，更與證人潘秀美之證詞不符，則 證人劉彥群所稱被告楊淑鈺未經其同意發放如附表三所示 8 筆主管獎金乙情，是否可採亦非無疑。何況被告楊淑鈺於漢 陽公司在100年4月7日具狀向臺北地檢署提出告訴後、100年 5月13日第一次接受調查局詢問前，即於100年5月9日主動向 稅捐機關申報並補繳93至98年綜所稅薪資及股利所得，金額 合計高達7099萬9702元，此有財政部臺北市國稅局士林稽徵 所100年5月24日函文檢附綜合所得稅申報書在卷可稽（見偵 1627號卷第315-332 頁），而被告潘秀美、王得定已經補繳 96、97年度的綜合所得稅之情，亦已如前所述，則如被告楊 淑鈺等3 人願意和解私了，被告楊淑鈺僅需將所領得如附表 三所示共計2660萬餘元獎金，各退還266 萬餘元給劉彥群、
蘇永祥（2人持股各10％），亦即總共532萬餘元即可，又何 必主動補繳高達7099萬餘元的稅款。是以，被告楊淑鈺辯稱 劉彥群、蘇永祥為拒付買賣漢陽公司股權的尾款，才提起本 件刑事告訴（劉彥群、蘇永祥與楊淑鈺、王得定、潘秀美、 毛家驥、岳景鄉、廖若彤等人於99年10月間簽訂漢陽公司股 權買賣契約，契約第7條明定2人不得追究楊淑鈺、王得定、 潘秀美之前因執行業務所生相關民、刑事責任，因拒付尾款 ，被告楊淑鈺對之提起民事訴訟後，始提起本件刑事告訴， 此有股份買賣契約、民事起訴狀在卷可參（見偵1627號卷第 280-284、310-314頁），為免迭生困擾，才拒絕和解，並甘 願補繳高額的所得稅等情，尚非全然無據。綜此，證人蘇永 祥長期未參與也未聯繫，對於漢陽公司相關事務並不瞭解， 證人劉彥群則有前後證述不一的情事；而縱認為被告楊淑鈺 等3 人未經未執行業務股東劉彥群、蘇永祥的同意，即行發 放主管獎金，如此發放是否有據、有無逾越負責人的裁量權 限？等等問題，基於對商業判斷法則之尊重，此不僅不在本 院判斷是否被告等3 人有無違反信託義務之範疇內，且亦純 屬於民事爭議，自應以民事訴訟為之，尚不得據此即謂被告 楊淑鈺等3 人有何為自己不法或他人不法所有或利益意圖， 或損害公司之主觀犯意，客觀上亦難謂有違反合理的商業判 斷法則之信託義務可言。
(五)綜上所述，由前述證人證詞及相關書證，顯見10餘年來漢陽 公司有關員工紅利、績效獎金及股東分利等事宜，均係由被 告楊淑鈺基於負責人及最大股東身分依當年度公司營運狀況 決定，雖未經全體股東之同意，但已符合漢陽公司經營決策 係依持有股份數計算表決權（而非每一股東有相同之表決權 ）之程序保障，是被告楊淑鈺歷年來關於上開款項之發放雖 未曾召開股東會，惟是基於身為負責人及最大股東（過半數 表決權）之身分發放獎金、員工及股東紅利等作法，已成為 漢陽公司之程序及慣例，則被告楊淑鈺於96、97年間基於慣 例、全體股東同意或歷年來信任其身為大股東之決定之主觀 認識，基於公司營運獲利甚佳係來自於公司員工功勞之審慎 考慮，並於發放時亦徵詢內部專業主管等人之意見，發放如 附表三所示之8 筆獎金給各部門主管，已盡其合理的程序保 障，雖未能滿足不執行業務股東劉彥群、蘇永祥之股東利益 極大化之期待，惟一如前述，本院所欲究明者，並非被告等 3 人所作出的決定是否正確？或法院將如何作決定？等項， 而係是否被告等3 人為該決定之行使時（即發放上開8 筆款 項），已盡其應有之謹慎態度（注意義務）及真心相信其決 定係置於一個「合理的」基礎上。據此，本院業已判明並給
予肯定答案，顯見被告等3 人並未違反信託義務，無背信罪 嫌可言，而因為無證據證明被告等3 人有何為自己不法或他 人不法所有或利益意圖，或損害公司之主觀犯意，均難謂被 告等3人有何侵占或背信行為可言。
(六)檢察官起訴意旨雖以如附表二所示漢陽公司96、97年間正常 發放獎金、紅利之傳票紀錄，其轉帳傳票之會計科目大都載 明為「累積盈虧」或「獎金準備金」或「職工福利」，名目 （摘要）欄位載明為「股東分紅」、「年終獎金」、「員工 分紅」、「端午獎金」、「中秋獎金」，卻以不實會計憑證 發放如附表三所示8 筆款項，顯見被告楊淑鈺是為避免未執 行業務股東劉彥群、蘇永祥知悉有發放這8 筆股東分紅，才 偽造會計科目，即有意圖為自己或第三人不法之所有或利益 ，或損害公司利益之主觀犯意云云。又檢察官上訴意旨再以 被告等3人所發放之上開8筆款項中，其中5 筆款項固有配合 其他名義而發放（似亦認為此5筆不構成侵占或背信罪）， 惟其中有3筆，即96年2月12、3月7日、4 月25日，其前後並 無任何名義發放，足見被告等3人所發放之此8筆款項之用途 ，不全然是主管獎金云云。惟查，被告楊淑鈺等3 人明知如 附表三所示8 筆款項之發放，真正用途為發放主管獎金，卻 虛列會計科目為「應付帳款」、名目為「AGENT」 而填製轉 帳傳票，所為違反商業會計法第71條第1 款之登載不實會計 憑證罪，業經本院認定有罪等情，業如前述，惟並非意味被 告楊淑鈺等3 人該當登載不實會計憑證罪，即同時有意圖為 自己或第三人不法之所有或利益，或損害公司利益之主觀犯 意。綜此，被告楊淑鈺等3 人於決定發放獎金時，如因一時 「便宜行事」於會計科目記載不實而誤蹈商業會計法、登載 不實罪，應進一步視該獎金發放之合法性及是否有不法所有 意圖，不應即將會計科目記載不實之犯行，與侵占或背信犯 行直接劃上等號，不可不辨。又關於附表三所示8 筆獎金， 發放前後是否均搭配節慶或者股東分紅乙節，實則，上開公 司所發給主管之績效獎金，並非股東分紅，業如前述，衡情 理應搭配公司之績效營收為度，與節慶或股東分紅本無必然 關係，倘恰與節慶或股東分紅之時間點接近，不過係有較好 的藉口及增添節慶歡樂氣氛而已，且被告楊淑鈺於本院亦已 供明：本案之8 筆獎金發放前後，不一定要搭配節慶或者股 東分紅，伊是依照公司之資金狀況來發放，沒有必要搭配節 慶或者是股東分紅等語甚明（見本院卷第161 頁正面），故 以上開3 筆款項之發放前後並無任何其他名義發放之款項為 詞，檢察官空泛指稱被告3 人可能構成業務侵占或背信罪嫌 云云，純屬臆測，委無足採。
五、不另為無罪諭知：
綜上，被告等3人已合理證明上開8筆款項係激勵獎金性質之 有利事實可能存在，已動搖本院因檢察官之舉證對被告所形 成之不利心證，惟反觀檢察官之舉證尚未達到使本院形成「 無合理可疑」之心證程度，致使本院無從形成被告等 3人此 部分為有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」及「無罪 推定原則」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，在此 項舉證未足之情形下，應由檢察官蒙受不利之訴訟結果（按 即結果責任），此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負 擔，即實質舉證責任之具體顯現。故被告等3 人此部分行為 ，應不構成業務侵占或背信罪，此外，本院復查無其他積極 證據足以認定被告楊淑鈺等3 人有上開檢察官指訴之侵占或 背信犯行，應該認為就這部分不能證明被告楊淑鈺等3 人犯 罪，惟因檢察官認為此部分倘構成犯罪，與前述論處被告楊 淑鈺等3人罪刑之行為具有想像競合犯之裁判上一罪關係， 爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
肆、未經起訴而不在本院審判範圍部分：
一、法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有 明文，此即不告不理原則，為確保司法之中立性、正確性與 拘束性，同時保障刑事被告之訴訟防禦權，除有實質上或裁 判上一罪關係而必須依法審判者外，法院自不得就檢察官未 經起訴之犯罪事實予以審判，乃屬當然。
二、查本件檢察官偵查後，就被告王得定所涉如附表三編號3 所 示違反商業會計法等罪嫌，認為當時漢陽公司負責人為被告 楊淑鈺，就此犯行被告王得定並未參與亦不知情，遂予以不 起訴處分（此有不起訴處分書在卷可查），而僅起訴被告王 得定涉犯如附表三編號4-8 所示之犯行。惟經本院審理後， 查得漢陽公司於96年11月29日已變更負責人為被告王得定， 而被告王得定亦供稱係按照被告楊淑鈺之指示，在如附表三 編號3 所示之轉帳傳票上蓋用印章，則被告王得定涉有如附 表三編號3 所示之違反商業會計法犯行，堪已認定。惟此部 分既未經檢察官起訴，基於上開不告不理原則，本院自不得 就此部分之犯罪事實予以審判，附此敘明。
伍、上訴駁回之理由：
原審以被告楊淑鈺、王得定、潘秀美等3 人罪證明確，而適 用商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項但書、第11 條 前段、第28條、第31條第1項前段、第51條第5款、第6款（ 原判決漏引第6 款，惟因不影響判決結論，由本院在此補正 說明）、第41條第1項前段、第8項、第74條第1項第1款、第 2項第4款之規定論罪科刑，併審酌被告楊淑鈺等3 人之智識
程度、品行與生活狀況、犯罪動機、目之與手段、違反義務 之程度、所生危害、犯後態度、前科資料、犯罪情節、經濟 狀況及其他一情狀，就被告3 人所犯各罪，分別量處被告楊 淑鈺共8罪，各處有期徒刑3月及合併應執行有期徒刑1年6月 與均得易科罰金之折算標準，緩刑2年，並應於判決確定後4 個月內，給付國庫新台幣100萬元；被告王得定共5罪，各處 拘役50日及合併應執行拘役120 日與均得易科罰金之折算標 準，緩刑2年；被告潘秀美共8 罪，各處有期徒刑2月及合併 應執行有期徒刑1年2 月與均得易科罰金之折算標準，緩刑2 年，並應於判決確定後4 個月內，給付國庫新台幣20萬元。 另詳細論證說明被告3 人不構成業務侵占或背信罪嫌之理由 ，而以犯罪不足以證明為由，不另為無罪之諭知等語，經核 原判決認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，雖 原審判決就不另為無罪諭知部分之理由漏未論列違背信託義 務各節，且理由中就上開公司銀行帳戶之「存款」轉存入被 告及第3 人帳戶，認為存款僅屬無形權利而非侵占罪之客體 乙節，其認定存有瑕疵，應予更正，但顯然對於全案判決本 旨無影響，爰認無執以撤銷之必要。檢察官上訴意旨仍就原 審對證據之取捨及心證裁量再為爭執，僅憑空臆測被告3 人 所發放之上開8筆款項中，其中5筆款項固有配合其他名義而 發放（似亦認為此5筆不構成侵占或背信罪），惟其中有3筆 ，即96年2月12、3月7日、4月25日，其前後並無任何名義發 放，而空泛指稱被告3 人可能構成業務侵占或背信罪嫌，原 審認事用法與經驗法則及論理法則相違悖云云，委無足採， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智
法 官 何燕蓉
法 官 邱忠義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 林立柏
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
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