建佑雖於本院前審結證稱：伊請示的對象是葉能邁，葉輝 沒有對伊下指示云云，然攸關本案之關鍵厥乎被告虛列員 工薪資、獎金之公司決策，與被告有否指示證人郭建佑關 於業務上之事項並無直接關涉，是上開證人此部分證述亦 難為被告有利認定。至被告稱退佣作業均已制度化慣例云 云，且證人林素慧、吳美滿雖於本院審理中亦證稱：退佣 作業流程是公司的例行工作，被告未曾就退佣作業流程有 所指示云云（見本院更二審卷二第104頁、更三審卷二第 110、113頁），然證人吳美滿於本院證稱：伊於七十四年 十一月二十九日進入大信證券公司，當時大信證券公司的 負責人就是被告，而退佣制度在伊進入大信證券公司時就 已存在等語（見本院更三審卷二第114 頁），顯見此退佣 制度係被告擔任大信證券公司負責人時即已訂定實施，而 嗣由其胞弟葉能邁續任該公司董事長職務，亦係秉被告前 開退佣方式施惠予客戶，未有所變迭。是被告於上開擔任 大信證券公司董事期間，乃與同為公司負責人之葉能邁共 同以虛列員工薪資、獎金之非法方式達退佣之目的，故證 人林素慧、吳美滿此部分之證述，亦無足為被告本案犯行 之有利證據。
（八）又被告坦認以員工薪資虛灌之方式，籌措客戶退佣資金之 事實，是證人即大信證券公司員工勞大同、王玉燕、周夏 菁、陳碧華、郭建佑、方貞芳、吳永祥、蘇敏慧、陳美樺 、孫國翔、顏榮正、許銘仁、柯麗評、謝金燕、賴凰娥、 呂育賢、林大偉、王志宏、王琇蓉、陳景文、張運諄、周 紋利、林倖勤、周淑富、游桂芬、邱聰賢、王燈賢、安祥 文、鄞芳美、陳素珍、杜建裕、黃富美、劉源昱、孫春珠 、丁碧霞、林奕寬、施金屏、陳淑慧、楊喜文、何月嬌、 朱素珍、陳雅青、林麗君、王淑惠等人固曾分別於偵、審 中有所證述（見第2468號偵查卷二第14至19頁、第23至28 頁、第178頁、第187至188頁；第13140號偵查卷第25至28 頁、第112頁、第119至120頁、第124至126頁、第130至13 2頁；第15677號偵查卷第70至71頁、第141頁、第148頁； 證物袋第三袋；原審卷二第162至164頁、第169至170頁、 第181至183頁；原審證人卷一第78至80頁、第80至82頁、 第84至86頁、第88至90頁、第92至94頁、第96至98頁、第 100至102頁、第108至111頁、第112至114頁、第116至118 頁、第120至122頁、第124至126頁、第128至130頁、第12 8至160頁、第162至164頁、第166至168頁、第170至172頁 、第174至176頁、第181至183頁、第184至186頁、第196 至198頁；原審證人卷二第108至110頁、第113至115 頁、
第121至122頁、第126至129頁、第135至137頁、第140至 142頁、第144至146頁、第151至153頁、第156至158 頁； 原審證人卷三第65至68頁、第146至148頁、第149至151頁 、第152至154頁），然證人等之各該證述，或因礙於現仍 為在職員工，或因其他理由而未據實陳述，已無再行酌斟 之必要，併此說明。
三、綜上，被告與同案被告葉能邁、吳美滿、林素慧確有共同虛 列員工薪資、獎金之事實，堪予認定。
叁、論罪科刑：
一、新舊法比較：
（一）刑法部分：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第二條第一項定有明文（刑法第二條係規範行為後法律變 更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖 經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較 新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第二條規定以決定 適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等 一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十 五年第八次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法 第三十三條第五款有關罰金之最低數額、第二十八條共同 正犯、第五十六條有關連續犯、第五十五條後段牽連犯、 第五十一條有關數罪併罰之方法等規定，業於九十四年二 月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，茲就比 較情形分述如下：
1.刑法第二十八條有關共犯之規定，修正前第二十八條規定 ：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正 後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯 」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」 犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關 行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」， 是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬 行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟本案被告與 同案被告葉能邁等人係共同犯不實填製會計憑證及記入帳 冊之犯行，不論適用修正前、後之刑法第二十八條規定， 均應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，對被告並 無不利。
2.修正前刑法第五十六條原規定：「連續數行為而犯同一罪
名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，修正後之 刑法已刪除上開連續犯之條文規定，則被告多次犯罪行為 ，原則上各次行為分別論罪科刑，再依數罪併罰之規定分 論併罰；修正前第五十六條規定，較有利於被告。 3.關於法定刑罰金之規定，依被告行為時之修正前刑法第三 十三條第五款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：一元 （指銀元）以上。」，惟修正後刑法第三十三條第五款規 定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上， 以百元計算之。」，經比較修正前後關於科處罰金刑之最 低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被 告。
4.關於易科罰金之折算標準，依修正前刑法第四十一條第一 項之規定，應以銀元三百元（即新臺幣九百元）折算一日 ，而修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，應以新臺 幣一千元、二千元或三千元折算一日，二者相較之下，應 以修正前之規定較有利於被告。
5.綜合上述比較，於本案應整體適用被告行為時即修正前之 刑法規定。
（二）商業會計法部分：
查被告行為後，商業會計法業於九十五年五月二十四日修 正公佈，其中第七十一條第一款關於商業負責人填製不實 會計憑證之處罰規定，法定刑由「五年以下有期徒刑、拘 役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」，修正為「五年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金 」，比較修正前、後商業會計法第七十一條第一款之規定 ，依刑法第二條第一項之規定，適用行為時即修正前舊法 之規定，對被告較為有利。至商業會計法雖於八十四年五 月十九日曾將原商業會計法第六十六條有關填製不實會計 憑證併記入帳冊罪移列至第七十一條並提高罰金之數額， 然被告前開連續犯之犯行雖起始於八十四年一月間即前開 商業會計法八十四年五月十九日修正公布前，惟被告前開 填製不實會計憑證碰併記入帳冊罪連續犯行之終了日係在 八十六年四月即前開商業會計法八十四年五月十九日修正 之後，當然適用八十四年五月十九日修正後，九十五年五 月二十四日修正前之法律，是就該次商業會計法之修正， 即不生新、舊法比較之問題，併此說明。
二、核被告所為，係犯修正前商業會計法第七十一條第一款之不 實填製會計憑證併記入帳冊罪。商業會計法第七十一條第一 款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證，原 含有業務上登載不實之本質，與刑法第二百十六條、第二
百十五條行使業務上登載不實文書罪，皆規範處罰同一之登 載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依 特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第七十 一條第一款論處。就如附表一所示（即八十四年二月至八十 六年四月間）虛增薪資、獎金部分，被告與同案被告葉能邁 、吳美滿、林素慧間，具有不實填製會計憑證併記入帳冊之 犯意聯絡及行為分擔，均應依修正前刑法第二十八條之規定 論以共同正犯。被告先後多次不實填製會計憑證併記入帳冊 之犯行，時間緊接，手法相近，而犯罪構成要件相同之罪名 ，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五 十六條規定，以一罪論，並均加重刑。另按自第一審繫屬日 起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者 外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審 判之權利，情節 重大，有予適當救濟之必要者，得酌量 減輕其刑：一、訴訟 程序之延滯，是否係因被告之事由。 二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平 關係。三、其他與迅速審判有關之事項。刑事妥速審判法第 七條定有明文。查本案前係於八十八年九月七日係屬於原審 ，迄本院本案審理時已逾八年未能判決確定，且被告於本院 前審及本次審理中均曾以言詞向本院聲請依刑事妥速審判法 第七條予以減輕其刑（見本院更二審卷三第37頁反面、更三 審卷一第71頁反面、卷二第151頁反面），本院審酌本案並 非因被告之事由而有程序之延滯，且查本案上開事實尚非繁 雜，本院認被告受迅速審判之權利不無被侵害之情形，爰依 妥速審判法第七條減輕其刑，並先加後減之。
乙、不另為無罪諭知部分
壹、公訴意旨略以：被告與同案被告葉能邁、吳美滿等人自八十 四年一月間起至八十八年五月間止，以發放業績獎金之名義 ，因虛列員工薪資、獎金計三億五千萬元（按實為三億零三 十四萬六千二百七十六元之誤），而侵占大信證券公司之資 金三億五千萬元（實為三億零三十四萬六千二百七十六元） ，認被告另涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪； 及認被告就八十六年五月至八十八年五月間之虛列員工薪資 、獎金部分，與同案被告葉能邁、吳美滿等人共同涉犯商業 會計法第七十一條第一款及刑法二百十六條、第二百十五條 等罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第 一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑 事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有
犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事 實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最 高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號 分別著有判例可資參照。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定；檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，即應由法院為諭知被告無罪之 判決，亦經最高法院著有七十六年台上字第四九八六號、九 十二年台上字第一二八號判例可參。
叁、訊據被告堅決否認有上開業務侵占犯行，並辯稱：因先前退 手續費（即退佣）為法所不許，故公司負責人要以虛增之方 式將款項作為退佣之用，而公司亦確有退佣予客戶，該款均 用於退佣，伊無侵占之故意，又伊於八十五年間大信證券公 司股票完成上櫃後，僅掛名大信證券公司「顧問」，未參與 公司任何業務、財務及行政工作等語。
肆、公訴人認被告涉有前揭業務侵占等犯嫌，無非以被告坦承有 虛增薪資、獎金、紅利，並匯入員工帳戶後提領之事實，及 如附表一部分員工之證述、帳冊等為論據。
伍、然查：
（一）大信證券公司確有退佣之事，業經本院認定如前，且公訴 人亦未舉證證明，被告有將如附表一之虛增薪資、獎金款 項，抑留未發之情，是被告為籌措「退佣」之資金，虛列 前開薪資及獎金，則被告就此在主觀上即無侵占該等款項 之犯意，核與侵占罪之構成要件不符。
（二）又九十五年五月二十四日修正前、後之商業會計法第七十 一條第一款之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業 負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計 事務之人員，係屬因身分或特定關係始能成立之犯罪；不 具備上開身分者，並非該罪處罰之對象，須與具有該身分 者共同犯上開之罪，始有適用該法論處之餘地。另修正前 商業會計法第四條規定「本法所稱商業負責人依公司法第 八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定。」（九 十五年五月二十四日修正為「本法所定商業負責人之範圍 ，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。」），
而公司法第八條所稱之公司負責人，在無限公司、兩合公 司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限 公司為董事；另公司之經理人或清算人，股份有限公司之 發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行 職務範圍內，亦為公司負責人。故公司負責人，並不包含 所謂「實際負責人」在內。經依卷附大信證券公司變更登 記事項卡所示（見本院更二審卷二第218至227頁），被告 於八十三年六月八日起至八十六年四月十七日擔任該公司 董事，而自八十六年四月十八日以後即未再擔任大信證券 公司任何職務，是被告自上開日期之後，已非商業會計法 所規範之商業負責人。且依證人林素慧、吳美滿於本院審 理中證稱：退佣作業流程是公司的例行工作，被告未曾就 退佣作業流程有所指示等語（見本院更二審卷二第104頁 、更三審卷二第110、113頁），而公訴人復未提出事證足 資證明被告未擔任大信證券公司負責人後之八十六年五月 至八十八年五月間，仍就上開以虛增員工薪資、獎金之退 佣方式有何指示吳美滿或林素慧之行為，自難僅以被告坦 認大信證券公司存有退佣制度，遽認被告就八十六年五月 至八十八年五月間之虛增員工薪資、獎金部分，與同案被 告葉能邁、吳美滿彼此間有犯意聯絡及行為分擔之事實。陸、此外，復查無何積極證據足資證明被告有何公訴人前揭所指 之業務侵占及違反商業會計法第七十一條第一款等犯行，此 部分被告之犯罪為不能證明。惟公訴人指此部分與上開有罪 部分有牽連犯及連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知。
丙、撤銷改判之理由
一、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一 ）附表一所虛列之薪資之用途係在供大信證券公司辦理「退 佣」之用，已如前述，且無證據證明被告有業務侵占前開款 項，原審未予詳查，遽為論處，自有未洽。（二）按稅捐稽 徵法第四十七條第一款之規定，係將納稅義務人之公司之責 任，基於刑事政策之考慮，於其應處徒刑範圍內，轉嫁於公 司之負責人，故此情形而受罰之公司法規定之公司負責人， 乃屬於「代罰」之性質，其既非逃漏稅捐之納稅義務人，當 無所謂基於概括犯意逃漏稅捐，亦無所謂與他人有逃漏稅捐 之犯意聯絡及行為分擔之可言。又修正前刑法第五十五條後 段所謂牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係， 始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一 罪之結果行為犯他罪，方得成立牽連關係，公司負責人既非 逃漏稅捐之納稅義務人，其僅係代罰而已，公司以不正當方
法逃漏稅捐，縱由該公司負責人或其他有權代表公司之自然 人代表公司為之，究非屬於公司負責人本身之犯罪行為，自 與該公司負責人之其他犯罪行為間，無方法結果之牽連關係 可言。而公司為法人，既不具有犯罪能力，自無犯意，其於 稅捐稽徵法充其量僅係受罰主體，尤無所謂概括犯意與犯意 聯絡之存在，故公司以不正當方法逃漏稅捐，當不可能成立 連續犯與共犯，該公司負責人因而代罰，亦不應成立連續犯 與同案，公司逃漏稅捐多次，其負責人應成立多次罪刑，併 合處罰之（最高法院八十四年度台上字第五三九一號判決意 旨參照），原審認定被告所犯稅捐稽徵法第四十七條第一款 、第四十一條之公司負責人逃漏稅捐部分，並未據公訴人起 訴，依上所述，此部分與已起訴部分間，亦無裁判上一罪之 關係，原判決遽予論處，自有未當。又被告旨在使大信證券 公司取得「退佣」之資金，已如前述，當然並無幫助大信證 券公司逃漏稅捐之主觀犯意，原判決認為被告亦成立稅捐稽 徵法第四十三條之幫助逃漏稅捐，即有未當。（三）原判決 定被告未擔任大信證券公司負責人後之八十六年五月至八十 八年五月間之虛增員工薪資、獎金部分，亦成立商業會計法 第七十一條第一款之犯嫌，於法未合。（四）另刑事妥速審 判法業於原審判決後之九十九年五月十九日公布，於九十九 年九月一日施行，原審未及適用審酌，亦有未洽。（五）又 中華民國九十六年罪犯減刑條例已於九十六年七月十六日施 行，被告所犯上開之罪，犯罪時間在九十六年四月二十四日 以前，悉合於減刑條例，原審未及審酌上開條例之施行予以 減刑，亦有未當。被告就填製不實會計憑證併記入帳冊部分 ，上訴意旨仍執前詞否認犯罪，任意指摘原判決不當，雖為 無理由；惟被告就被訴業務侵占及八十六年五月至八十八年 五月間被訴違反商業會計法第七十一條第一款罪嫌部分，則 為有理由，即應由本院將原判決關於被告違反商業會計法第 七十一條第一款之不實填製會計憑證併記入帳冊部分暨定執 行刑部分撤銷。
二、爰審酌被告曾有違反證券交易法之前案紀錄，素行非佳，有 本院被告前案紀錄表可憑，其為籌措公司「退佣」之資金， 與同案被告葉能邁、吳美滿等為不實會計憑證等之製作，嚴 重影響投資大眾權益、危害社會金融秩序，及以被告犯罪不 法動機、目的、手段、參與犯罪之程度及犯後態度等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑；查被告所犯上開之罪，犯 罪時間均在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十 六年罪犯減刑條例之減刑條件，應依該條例第二條第一項第 三款之規定，減其刑期至二分之一，並依修正前刑法第四十
一條第一項之規定，諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前（即八四年五月十九日修正公布）商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，妥速審判法第七條，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 林海祥
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林初枝
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文。
商業會計法第71條（修正前）
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
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