違反商業會計法等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,97年度,992號
TPHM,97,上訴,992,20080513,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上訴字第992號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　廖婉君律師
　　　　　　吳旭洲律師
　　　　　　余盈鋒律師
上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法
院96年度訴字第506號，中華民國97年1月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第12146號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑貳年貳月。
事 實
一、甲○○自民國（下同）84年間起，擔任佳和生物科技股份有 限公司（址設臺北縣新店市○○街9巷37號5樓，下稱佳和公 司，實收資本額新臺幣九千萬元）董事長，為執行佳和公司 業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自88年 8月16日起至93年4月16日止，在其位於臺北市○○路○段50 巷16號3樓之辦公室內調度資金時，連續多次將設於臺灣銀 行南港分行第000000000000號帳戶內之現金與佳和公司之資 金，總計新臺幣（下同）52,933,048元（起訴書誤為媚婷峰 公司所繳付予佳和公司之股款，總計29, 968,459元，應予 以更正），匯入甲○○自己在國泰世華銀行松山分行所開設 帳號第000000000000號帳戶內（詳細日期與金額如附表一所 示），以自己名義購買股票及期貨，而將其業務上持有之上 開款項侵占入己，嗣後並陸續匯回10,485,288元至佳和公司 臺灣銀行南港分行第000000000000號帳戶（如附表二所示） 。
二、案經佳和公司股東媚婷峰健康事業股份有限公司（起訴書誤 載為媚婷峰美容股份有限公司，應予更正；蓋媚婷峰美容股 份有限公司已於83年間解散，於84年間另行成立媚婷峰健康 事業股份有限公司，址設臺北市○○區○○路1段29號11、1 2樓，下稱媚婷峰公司）具狀告發，由臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述



，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳　　述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當　 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。本判決所引用各該被告以外之人媚婷峰公司 張世昌於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據， 惟被告雖知該證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期 日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未 再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認 前揭證據資料均例外有證據能力。
二、上訴人即被告甲○○於警詢、偵查及原審、本院準備程序坦 承起訴書與原審判決記載之29,968,459元部分事實（附表一 所示，他字第1307號卷第57至63頁、偵字第12146號卷第5至 6頁、第215至216頁、原審卷第53頁反面、第56頁反面）， 於本院97年4月1日第一次審理期日坦承侵占佳和公司設於臺 灣銀行南港分行帳戶內款項，總計52,933,048元，獲利10,4 85,288元有匯回等語，然於97年4月29日第二次審理期日， 則否認犯行，辯解略以：「29,968,459元，不是臺銀南港分 行的資金，是我買賣股票給我的資金，我一開始承認這些帳 目是錯誤的，沒有侵占公司資金，賣給三個股東是股金，把 匯入資金加到報表所以才算出五千多萬元，實際沒有這麼多 」，辯護意旨亦辯解略稱：「被告在偵查、原審認罪是不實 在的，告訴人所說的二千九百萬元資金，銀行並無這部分往 來資金，是被告賣股票的錢，不是侵占的金額，如被告侵占 為何他還要匯入公司一千多萬元」等語，然查：㈠、被告甲○○自84年間起，擔任臺北縣新店市○○街9巷37號5 樓佳和公司（實收資本額新臺幣九千萬元）之董事長，有卷 附佳和公司登記各項資料在卷可查，是被告為執行佳和公司 業務之人。
㈡、前述關於29,968,459元部分之事實，雖據媚婷峰公司具狀陳 述明確，又委由代理人張世昌於警詢陳述綦詳（他字第1307 號卷第1至6頁第52至56頁）。且被告於95年6月8日在選任辯 護人吳宗輝陪同下之偵查程序，坦承：「公司款項我挪用投 資股票虧損，33,609,861元」、「我承認我的錯誤，我因為 告訴人要抽離投資款項，我怕影響公司經營，所以才把公司



款項挪用去投資，想要填補公司資金的不足，但因為大環境 不佳導致虧損」，該日之偵查程序告訴代理人並未陳述意見 ，且由被告為始末連續性陳述，當時之辯護人亦稱：「我們 將與告訴人協商還款方案」等語，則被告與選任辯護人與本 院97年4月29日第二次審理期日，否認犯行，顯然前後所陳 矛盾，況被告於原審96年4月30日第一次期日陳稱：「（對 於檢察官起訴有何意見？）是我自己陳述的內容，請求認罪 協商」，辯護人亦稱：「請求認罪協商」等語，於96年12月 26日、97年1月14日之程序，亦在辯護人在場下稱：「（對 於檢察官起訴有何意見？）我願意認罪」，且於本院準備程 序坦承起訴書與原審判決記載之29,968,459元部分金額之事 實（他字第1307號卷第57至63頁、偵字第12146號卷第5至6 頁、第215至216頁、原審卷第53頁反面、第56頁反面），而 於本院97年4月1日第一次審理期日亦坦承侵占佳和公司款項 ，總計52,933,048元，獲利10,485,288元有匯回等語，然於 97年4月29日第二次審理期日，則否認犯行，辯解略以：「 29,968,459元，不是台銀南港分行的資金，是我買賣股票給 我的資金，我一開始承認這些帳目是錯誤的，沒有侵占公司 資金，賣給三個股東是股金，把匯入資金加到報表所以才算 出五千多萬元，實際沒有這麼多」，另外，辯護意旨亦辯解 略稱：「被告在偵查、原審認罪是不實在的，告訴人所說的 二千九百萬元資金，銀行並無這部分往來資金，是被告賣股 票的錢，不是侵占的金額，如被告侵占為何他還要匯入公司 一千多萬元」等語，顯然前後所述矛盾，其事後之辯解，並 不可信。
㈢、被告於本院97年4月1日第一次審理期日坦承：「侵占佳和公 司款項，總計52,933,048元，獲利10,485,288元有匯回」等 語，此項自白係審判期日之任意性陳述，自白之基礎係被告 詳細計算本院向臺灣銀行南港分行函查佳和公司全部往來帳 戶，以及被告自己在國泰世華銀行松山分行所開設帳號第00 0000000000號帳戶內，以自己名義購買股票及期貨之帳戶， 併同臺灣證券交易所、臺灣期貨交易所檢附之資料後，所為 之核算，有前述銀行、臺灣證券交易所、臺灣期貨交易所函 與附件在卷可查，並經過核對卷附臺灣銀行南港分行檢覆之 佳和公司全部往來帳戶資料後，97年3月31日具狀陳明略以 ：「檢呈1999年8月7日至2008年1月31日被告甲○○國泰世 華商業銀行松山分行第000000000000號帳戶歷史交易明細表 ，匯入被告帳戶之日期及金額如附件二，即附件四綠色螢光 筆註記部分，匯回佳和公司之日期即金額如附件三，即附件 四粉紅色螢光筆註記部分，被告於上開期間共將佳和公司



52,933,048元匯入被告自己帳戶進行投資，並將投資本金及 獲利10,485,288元匯回佳和公司帳戶」等語，被告所為前述 「佳和公司52,933,048元匯入被告自己帳戶進行投資」之自 白，其中部分核與卷附被告甲○○國泰世華商業銀行松山分 行第000000000000號帳戶歷史交易明細表之記載相符（附表 一），至於被告坦承將「投資本金及獲利10,485,288元匯回 佳和公司帳戶」等情形，經核與卷附佳和公司設於臺灣銀行 南港分行000000000000號帳戶歷史交易明細表之記載相符（ 附表二），且被告投資股票與期貨之紀錄，亦有臺灣證券交 易所、臺灣期貨交易所檢附之資料在卷可查，足見被告所為 之自白與事證相符。
㈣、至於被告辯解出售公司股票予告訴人，經查，出售佳和公司 股票予告訴人部分，共有三人，分別為被告甲○○、劉安立 、劉效琳三人，而告訴人係將購買股票之金額分別匯入甲○ ○、劉安立、劉效琳三人之個人名義帳戶，分別為甲○○ 9,970,020元、劉安立9,969,990元、劉效琳9,969,990元三 人，有匯出匯款回條在卷可查，並非匯入佳和公司設於臺灣 銀行南港分行帳戶，前述金額共計29,910,000元，與起訴書 之記載29,968,459元並不相同，且該29,968,459元係被告於 95年12月26日具狀，核算甲○○自己在國泰世華銀行松山分 行所開設帳號第000000000000號帳戶內部分金額所得（詳細 日期與金額如偵查卷第243頁），是被告辯解係出售佳和公 司股票之款項，顯然與證據不符。而被告意圖為自己不法所 有之概括犯意，自88年8月16日起至93年4月16日止，連續侵 占佳和公司設於臺灣銀行南港分行帳戶內款項，總計52,933 ,048 元（詳細如附表），均用之以購買其個人名義之股票　 或者期貨，有被告甲○○自己在國泰世華銀行松山分行所開 　設帳號第000000000000號帳戶資料與臺灣證券交易所、臺灣　　期貨交易所檢附之資料在卷可查，足見被告確實係連續侵占　 佳和公司之款項。
㈤、本件偵查與原審均未調取佳和公司設於臺灣銀行南港分行帳 戶，且與甲○○在國泰世華銀行松山分行所開設帳號第0000 000000之帳戶併同甲○○買賣股票期貨之證據核對，僅憑被 告甲○○之陳述，是所為之計算即有錯誤，然依據調取之佳 和公司臺灣銀行南港分行第000000000000號帳戶與甲○○國 泰世華銀行松山分行第000000000000號帳戶資料核對整理如 附表一所示，即可明確比對而得知被告自佳和公司臺灣銀行 南港分行第000000000000號帳戶提款，匯款轉帳存入甲○○ 國泰世華銀行松山分行第000000000000號帳戶，且自甲○○ 國泰世華銀行松山分行第000000000000號帳戶語音轉帳提出



後，轉入佳和公司臺灣銀行南港分行第000000000000號帳戶 （差額為手續費），並且用之於購買股票、期貨，其所為即 屬於侵占。且按「侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之　　物變易為所有之意思時，即行成立（67年台上字第2662號） 　」、「侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變 易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物 設法歸還，亦無解於罪名之成立（43年台上字第675號）」 、「侵占罪係即成犯，故侵占行為一經完畢，罪即成立，縱 於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯　　罪之責任（30年上字第2902號）」，被告與辯護意旨雖辯解 　匯回佳和公司帳戶10,485,288元（附表二），然依據前述最 高法院之判例，並不影響被告已經成立之侵占罪。至於被告 聲請訊問之證人丁○○、丙○○、乙○○等人，所為證詞與 被告前述侵占犯罪行為，均無關聯性，不足以據為被告有利 之證據。另被告所提出之上證一至上證二七之部分，其中關 於佳和公司與醫院之各項合約或與告訴人之買賣契約、所得 稅申報資料等，均與被告連續將佳和公司設於臺灣銀行南港 分行帳戶內款項與佳和公司資金，總計52,933,048元（如附 表一所示），匯入甲○○自己在國泰世華銀行松山分行所開 設帳號第000000000000號帳戶內，以自己名義購買股票及期 貨，而將其業務上持有之上開款項侵占入己等之事實，均無 關連性，不得為被告有利之證據，至於被告辯解之告訴人要 求移轉專利配方等詞，均與本件被告侵占犯罪行為亦無關， 不足以為被告有利之事證。
㈥、綜上，本案事證明確，被告上開業務侵占犯行，事實證據明 確，其事後所為辯解顯然係卸責而不可採信，其犯行洵堪認 定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告行為後，刑法亦於94年1月7日修正通過、於94年2月2日 公布、於95年7月1日施行，其中刪除刑法第56條，並修正第 2條、第33條、第55條等規定。按行為後法律有變更者，適 用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條 規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯 及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適 用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用 裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予 辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共 犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及



累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與 加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法 院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。嗣 最高法院於95年11月7日95年度第21次刑事庭會議再著有決 議認為，前揭決議係就「刑法94年修正施行後之法律比較適 用決議」，而刑法第2條係規範行為後「法律變更」所生新 舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無 比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，應依一般法律 適用原則，適用裁判時法，例如：修正後刑法第55條就想像 競合犯部分增加但書關於科刑之限制，為法理之明文化，而 修正後刑法第59條則為法院就酌減審認標準見解之明文化， 均非法律變更，其餘為純文字修正者，更應同此。經查：１、刑法第336條第2項業務侵占罪，法定刑得併科銀元3千元以 下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94 年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位 為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條 文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數 額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之 條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5款修正為 ：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百 元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第336條第2項 業務侵占罪所得併科之罰金刑最高額維持不變，最低額則提 高為新臺幣一千元，是比較修正前、後之刑罰法律，自以被 告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。２、刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，是 於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此 刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新 、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論 以連續犯，此亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參 照。
３、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議 2則及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之從舊從輕原 則，應適用被告行為時之法律，即修正前商業會計法及刑法 之相關規定，予以論處。
㈡、核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪，被告自88 年8月16日起至93年4月16日止，先後多次侵占佳和公司臺灣 銀行南港分行第000000000000號帳戶內之現金與佳和公司之 資金，總計52,933,048元（詳如附表一所示），起訴書僅記 載總計29,968,459元（起訴書誤記載為媚婷峰公司所繳付予



佳和公司之股款部分，詳如下述），超過29,968,459元之部 分，被告係以連續犯之概括犯罪意思為之，依據刑事訴訟法 第267條規定，為起訴效力所及，被告連續侵占之犯行（如 附表一所示）時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基 於概括犯意而為，均為連續犯，應依修正前刑法第56條規定 ，論以一罪。
㈢、原審予被告以論罪科刑，固非無見，惟查被告連續侵占佳和 公司設於臺灣銀行南港分行帳戶款項與佳和公司資金，總計 52,933,048元，原審未調閱佳和公司臺灣銀行南港分行帳戶 資料核對，誤認侵占金額僅為起訴書之金額29,968,459元， 且被告並不構成違反95年5月24日修正前商業會計法第71 條 第5款之罪嫌，原審判決誤認有罪，以上原審判決疏未詳查 致有誤認，容有未洽，是被告上訴意旨原要求宣告緩刑，嗣 又否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，至於檢察官上訴 以略以量刑過輕，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾 越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例） 」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節 及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，就所認定之 侵占金額在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意 旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭 執，自非適法之上訴理由。惟原判決既有可議，自應將原判 決予以撤銷改判。
㈣、爰審酌被告具有碩士學位（警詢筆錄），為公司經營者，明 知動用公司資金應經董事會或股東會決議，不思正當籌資管 道解決佳和公司財務危機，竟利用保管佳和公司帳戶之機會　　，將佳和公司資金匯入自己帳戶，以自己名義購買股票、基 　金，連續侵占佳和公司設於臺灣銀行南港分行帳戶款項與佳 和公司資金，總計52,933,048元，其犯罪動機、手段、與損 害甚鉅，被告犯罪後雖陸續將10,485,288元匯回佳和公司臺 灣銀行南港分行帳戶 (附表二)，且曾坦承犯行庭訊態度良 好，但被告所提出償債計畫並未實現，雖稱分別給付共一百 五十萬元之支票並提出佳和公司多項營運計畫，然卻事後否 認犯行且為不實辯解，掩飾其個人侵占佳和公司之款項，更 將其本人與佳和公司之財物不分，其雖無犯罪紀錄，有前案 紀錄表附卷可參，且以被告於本院第一次審理程序以前坦承 犯罪之態度，原應斟酌刑法第57條規定適當量刑，然被告於 本院第二次審理程序，卻不顧卷附具體明確之佳和公司臺灣 銀行南港分行第000000000000號帳戶與甲○○國泰世華銀行 松山分行第000000000000號帳戶資料，改為否認犯罪，顯見



其實際上缺乏法律正確觀念以及真正認罪之意思，且不尊重 司法程序更意圖脫罪，並斟酌檢察官之上訴所陳以及第一審 量刑之範圍佳和公司侵害佳和公司股東之權利，違背經營公 司者應有之法定專業倫理與正確觀念等一切情狀，認為應予 以適當之機構式矯治處遇，用以協助其有正確法律觀念，俾 能促使其言行一致，確實學習守法觀念，更實際尊重司法程 序，爰量處有期徒刑貳年貳月。再中華民國96年罪犯減刑條 例於95年7月4日公布，於96年7月16日施行。按犯罪在中華 民國96年4月24日以前者，除中華民國96年罪犯減刑條例另 有規定外，依下列規定減刑：……有期徒刑、拘役或罰金， 減其刑期或金額二分之一；而刑法第336條第2項之罪，經宣 告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑壹年陸月之刑者，不予減刑 ；又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減 其宣告刑，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑， 中華民國96 年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項 第15款、第7條第1項、第2項分別定有明文。被告係於88年8 月16日至93 年4月16日犯連續業務侵占犯行，然經判處有期 徒刑貳年貳月，迄未判決確定，依上開條例規定，就被告本 件所犯之罪，不得減其宣告刑，併此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、本件公訴意旨略以：「甲○○自84年間起擔任佳和生物科技 股份有限公司（下稱佳和公司）之負責人，為執行公司業務 之人，亦為商業會計法所規定之商業負責人，因其本身係財 金碩士，故公司之財務報表亦由其負責製作，於89年間起， 明知公司股款係公司經營之資金來源，不得挪為他用，竟仍 基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自88年8月16日起， 至93年4月16日止，連續多次在臺北市○○路○段50巷16號3 樓之辦公室附近，將佳和公司於臺灣銀行南港分行帳戶內之 現金及股東媚婷峰公司所繳付予佳和公司之股款，總計2996 萬8459元均匯入自己在國泰世華銀行松山分行所開設第000- 00-0000000號帳戶內，購買股票及期貨，嗣於93年年底發現 其所侵占之公司股款，業已因操作股票及期貨失利，無法回 補入公司帳戶時，於94年1月間製作公司資產負債表時，為 隱瞞其侵占虧空之鉅款，明知並未有同業往來及應收帳款之 事實，仍在職務上所掌之資產負產表上同業往來及應收帳款 項下，虛列同業帳款6000萬元，應收帳款1114萬6831元，足 以生損害於佳和公司及公司帳務之正確性，並以此不正當之 方法，使佳和公司之財務報表發生不實之結果，嗣後並將資 產負債表交付予佳和公司之股東，嗣因股東媚婷峰公司發現 應收帳款及同業往來項下之資金，幾乎已達公司實收資本額



（9000萬元）之百分之八十，始發覺有異而察覺上情。案經 佳和公司股東媚婷峰公司告發偵辦」等語。亦即公訴意旨除 認為被告成立前述之連續侵占「佳和公司於臺灣銀行南港分 行帳戶內現金」之罪以外，尚涉犯侵占「股東媚婷峰公司所 繳付予佳和公司之股款」與「在職務上所掌之資產負產表上 同業往來及應收帳款項下，虛列同業帳款6000萬元，應收帳 款1114萬6831元」之犯罪嫌疑，且認被告連續侵占「佳和公 司於臺灣銀行南港分行帳戶內現金」之罪與侵占「股東媚婷 峰公司所繳付予佳和公司之股款」係連續犯，且與「在職務 上所掌之資產負產表上同業往來及應收帳款項下，虛列同業 帳款6000萬元，應收帳款1114萬6831元」之涉犯刑法第216 條行使第210條、第210條、商業會計法第71條第5款之罪嫌 （被告偽造私文書行為為行使偽造私文書行為所吸收，不另 論罪。而被告係一行為同時觸犯刑法第216條、第210條之行 使偽造文書罪及違反商業會計法第71條第5款罪嫌，應從一 重之商業會計法第71條罪處斷）部分，有方法結果之牽連關 係，請論以修正前刑法第55條後段牽連犯，從一重之商業會 計法第71條罪處斷等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告 訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相 符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚 有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基 礎（69年度臺上字第1531號判決參照）。再認定被告有罪之 事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定 事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均 不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時， 尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告 事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字 第4986號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認定被告 犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符 者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被 告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告 之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161 條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責



任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法 修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任 ，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如 檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的 舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說 服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指 出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之 關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法 院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢 察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後 第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭 櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調 查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項） ；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性， 必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發 見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應 踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重 當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。三、公訴意旨認被告有侵占「股東媚婷峰公司所繳付予佳和公司 之股款」與「在職務上所掌之資產負債表上同業往來及應收 帳款項下，虛列同業帳款6000萬元，應收帳款1114萬6831元 」之涉犯刑法第336條第2項、第216條行使第210條、行使偽　　造私文書及刑法第216條、第210條之行使偽造文書罪及違反 　商業會計法第71條第5款罪嫌，無非以：「被告甲○○自白 、告發人媚婷峰公司指訴。被告甲○○為佳和公司之負責人　　，係執行公司業務之人。被告自白、告發人媚婷峰公司指訴　 、被告95年12月26日陳報狀、網路列印之帳戶交易明細表、 大華證券股份有限公司合併買賣報告書暨交割憑單、訪談紀　　錄摘要。被告甲○○侵占其職務上所持有之公司資金2996萬　 8459元，用以購買股票之事實。被告自白、被告書立之經營 記要書。被告本人負責編列、印行佳和公司之資產負債表等　　財務報表之事實。被告自白、佳和公司93年度之資產負債表　 影本。被告在佳和公司93年度之資產負債表上為不實之登載 ，虛列應收帳款114萬6831元及同業往來6000萬元之事實」 等為論據。
四、被告於本院審理程序否認起訴書之犯嫌，其辯護意旨略以為 係受誤導，並無補強證據證明等語。
五、經查，公訴意旨認為被告侵占「股東媚婷峰公司所繳付予佳 和公司之股款」部分，告訴人購買佳和公司之股票，係分別 　向佳和公司甲○○、劉安立、劉效琳等三位東購買，且告訴



人媚婷峰公司係將購買佳和公司之股票金額分別匯入甲○○ 、劉安立、劉效琳三人之個人名義帳戶，各為為甲○○9,97 0,020元、劉安立9,969,990元、劉效琳9,969,990元三人， 有匯出匯款回條在卷可查，並非匯入佳和公司設於臺灣銀行 南港分行帳戶，且前述金額共計29,910,000元，並非公訴意 旨所認之29,968,459元，且前述金額共計29,910,000元均非 屬於佳和公司所有，被告無從侵占前述告訴人即「股東媚婷 峰公司所繳付予佳和公司之股款」，此部分公訴意旨應有未 洽。
六、次查，公訴意旨認為被告「在職務上所掌之資產負產表上同 業往來及應收帳款項下，虛列同業帳款6000萬元，應收帳款 1114萬6831元」部分：此部分雖有佳和公司93年度資產負債　　表、94年8月25日晉華商務法律事務所函及回證、94年9月2 　日佳和公司函、94年9月14日訪談紀錄摘要、大華證券公司 合併買賣報告書暨交割憑單、被告簽署之經營記要書、佳和 公司91年度、92年度、93年度營利事業所得稅結算申報書及 94年度、93年度、92年度、91年度、90年度、89年度、88年 度、87 年度資產負債表、損益表等證據附卷可查（他字第 1307號卷第20至49頁、偵字第1307號卷第219至234頁），但 對於起訴書所記載之犯罪事實：「於93年年底發現其所侵占 之公司股款，業已因操作股票及期貨失利，無法回補入公司 帳戶時，於94年1月間製作公司資產負債表時，為隱瞞其侵 占虧空之鉅款，明知並未有同業往來及應收帳款之事實，仍 在職務上所掌之資產負產表上同業往來及應收帳款項下，虛 列同業帳款6000萬元，應收帳款1114萬6831元，足以生損害 於佳和公司及公司帳務之正確性，並以此不正當之方法，使 佳和公司之財務報表發生不實之結果」，其中之「同業帳款 6000萬元，應收帳款1114萬6831元」，僅有被告自白「虛列 」，以及佳和公司之「資產負債表」，在卷可查，但檢察官 並未調取佳和公司公司之帳冊，確實核對「同業帳款6000萬 元，應收帳款1114萬6831元」之記載，是否不實，是並未盡 舉證責任，且於上訴書內就被告此部分犯罪嫌疑亦未再舉證 以及爭執。按認定被告是否虛列不實之「同業帳款6000萬元 ，應收帳款1114萬6831元」等情，原應調取具體證據（帳冊 資料）核對，用以補強被告自白之真實性，而被告於辯護狀 已經陳明917納莉水災公司倉庫淹掉（卷內稅捐機關函）， 則其原始帳冊資料是否仍存在尚非無疑，即尚難逕以被告自 白「虛列」之詞，在無任何補強證據之前提下，即逕認被告 之自白屬實。
七、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；



又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且刑事訴訟法第 161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（92 年台上字第128號），此外，復查無其他積極證據足以證明 被告犯罪，原應諭知被告此部分犯嫌無罪，原審疏未詳察遽 對被告此部分犯嫌論罪，併同侵占部分科刑，尚有未洽，本 件被告上訴意旨否認犯罪，辯稱係受誤導而自白，以僅自白 ，別無證據指摘原判決此部分不當，尚非無理由，則原判決 此部分既有未洽，即應予以撤銷改判，另為無罪之諭知，惟 檢察官起訴書認為被告此部分之犯嫌與前述論罪科刑之業務 侵占部分，分別有連續犯與牽連犯之關係，是爰不另為無罪 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，刑法第336條第2項、第56條（修正前）、刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5　 　月　　13　　日 　　　　　 刑事第十二庭 審判長法　官　 蔡永昌 法　官　 陳榮和
法　官　 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 顧哲瑜
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5　 　月　　14　　日附表一：以卷附甲○○國泰世華銀行松山分行第000000000000號 帳戶資料為基準，比對佳和公司臺灣銀行南港分行第0000 00000000號帳戶資料，所得甲○○侵占佳和公司臺灣銀行 南港分行第000000000000號帳戶款項與資金比對表附註：「佳和公司臺灣南港帳戶」，指佳和公司臺灣銀行南港分　　　行第000000000000號帳戶。「甲○○帳戶」，指甲○○國 　　泰世華銀行松山分行第000000000000號帳戶。┌──┬────┬─────┬──────┬──────┬──────────┐




│編號│日期 │摘要說明 │偵查時提出，│本院時提出，│ 備 註 │
│ │ │ │自佳和公司台│自佳和公司台│ │
│ │ │ │銀南港帳戶轉│銀南港帳戶轉│ │
│ │ │ │帳入甲○○帳│帳入甲○○帳│ │
│ │ │ │戶 │戶 │ │
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│１ │880816 │匯款轉入 │2,880,000 │ 2,880,000 │ │
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│２ │880818 │匯款轉入 │300,000 │ 300,000 │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼──────────┤
│３ │880927 │ │350,000 │ 350,000 │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼──────────┤
│４ │880927 │匯款轉入 │150,000 │ 150,000 │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼──────────┤
│５ │881015 │匯款轉入 │276,000 │ 276,000 │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼──────────┤
│６ │881118 │匯款轉入 │70,000 │ 70,000 │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼──────────┤
│７ │881118 │匯款轉入 │250,000 │ 250,000 │由臺銀南港分行轉入 │
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