臺灣高等法院刑事判決 99年度醫上易字第3號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 黃永忠
蔡維德
共 同
選任辯護人 劉紀翔律師
上列上訴人因被告業務過失重傷害案件，不服臺灣士林地方法院
98年度醫易字第1 號，中華民國99年6 月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵續二字第8 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴暨論告意旨略以：被告黃永忠及蔡維德均係臺北縣淡水 鎮○○路45號馬偕紀念醫院淡水院區（下稱「淡水馬偕醫院 」）急診室醫師，為從事醫療業務之人。緣告訴人魏慶仁於 民國93年8 月21日上午10時36分許，因右側肢體無力之嚴重 腦中風昏迷現象，經送往淡水馬偕醫院急診，經當時擔任急 診室診治醫師之被告黃永忠診治，詎被告黃永忠明知應注意 告訴人之身體狀況，詳加診斷，按其情形又無不能注意之狀 況，竟疏未注意告訴人已有右側肢體無力之腦中風症狀，而 僅以暈眩症之藥物治療，並於93年8 月21日晚間6 時40分許 ，對告訴人施以腦部電腦斷層檢查後，發現告訴人已有左大 腦梗塞型中風現象，被告黃永忠本應注意應馬上會診其他神 經內科醫師，對告訴人施作神經學檢查，竟疏未注意及此， 即逕自下班。嗣於同日晚間8 時許，由被告蔡維德接替被告 黃永忠擔任急診室醫師診治後，亦未及時察覺告訴人於當日 晚間8 時11分許，開始出現無法言語等腦中風症狀，而未即 時會診其他神經內科醫師，對告訴人施作神經學檢查，以預 防告訴人出現再中風之危險，而僅將告訴人置於急診室觀察 並未改變治療方式，迨至翌（22）日上午6 時30分許，始由 淡水馬偕醫院之其他醫師診斷為嚴重腦中風病症，致告訴人 迄今仍未痊癒，且因此受有腦中風併右側偏癱、失語症等重 傷害，經告訴人於94年2 月21日具狀提出告訴，因認被告二 人均涉犯刑法第284 條第2 項後段之業務過失致重傷害罪（ 按告訴人對被告二人提出業務過失傷害罪之告訴，經偵查檢 察官以此罪名提起公訴後，由實行公訴檢察官在原審當庭言 詞變更罪名為業務過失致重傷罪）。
貳、證據能力：
一、關於證人魏乾龍、魏慶政、魏陳美蕊、魏敏莉前於檢察官偵
查中經依法具結所為之證述：
㈠按「刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及 訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪；其於現行刑事訴訟制 度之設計，則以刑事訴訟法第166 條以降規定之交互詰問為 實踐，藉賦予當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見 真實之機會，而辨明供述證據之真偽。此項詰問規定，屬於 人證之調查，與刑事訴訟法第164 條、第165 條規定同屬調 查證據程序之一環。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊 問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當 事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查 中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴 訟法第248 條第1 項前段雖規定『如被告在場者，被告得親 自詰問』，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會 。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權 ，刑事訴訟法第288 條第2 項前段規定『審判長對於準備程 序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告 以要旨代之』，即明斯旨。從而，該未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，係屬有證據 能力，但為未經完足調查之證據。然證人於審判中，若有刑 事訴訟法第159 條之3 所規定無法傳喚或傳喚不到，或到庭 後無法陳述或無正當理由拒絕陳述之法定情形，若仍認上開 於偵查中向檢察官所為之陳述，係未經完成調查之證據，不 僅無助於訴訟之進行，且有礙於真實之發現。於此情形，審 判長如已依刑事訴訟法第165 條之規定進行調查之程序，應 認上開於偵查中向檢察官所為之陳述，屬已完成調查之證據 ，得為本案論罪之基礎。」（最高法院99年度臺上字第5315 號判決意旨參照）。再按「未經被告詰問之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，係屬有證據能力，但 為未經完足調查之證據。惟當事人對於詰問權既有處分之權 能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補 正，而完足未經合法調查之證據。又詰問權雖係被告基本訴 訟防禦權之一種，但基於我國現行刑事訴訟法採用改良式當 事人進行主義之精神，自應許被告自由決定其行使或捨棄。 本件蘇德榮、羅一鳴、李玉梅、黃真鑫、王萬義於偵查中之 證詞，業經具結，復無顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項規定，自有證據能力，而上訴人等於第一 審及原審經提示蘇德榮等人於偵查中之證詞，均表示沒有意
見，亦未爭執其等之證據能力，或聲請蘇德榮等人到庭詰問 ，自無侵害上訴人等之對質詰問權，原判決未說明蘇德榮等 人於偵查中證詞如何具有證據能力，固有疏漏；然原判決採 為上訴人等犯罪證據，於法並無不合，核於判決結果不生影 響。上訴意旨㈣所指，尚非適法之上訴第三審理由。」（最 高法院98年度臺上字5856號判決意旨參照）。況按「又未經 被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 規定，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。惟當事 人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不 得於審判中由被告行使以補正，而完足未經合法調查之證據 。原判決另於理由說明證人楊志文、林睦雄、劉盈婉、陳嘉 茂及林隆輝於偵查中經具結之陳述，並無顯有不可信之情況 ；且上訴人等及選任辯護人於第一審及原審均未聲請詰問證 人劉盈婉；而證人楊志文、林睦雄、陳嘉茂及林隆輝於第一 審均以證人身分到庭接受交互詰問，要無侵害上訴人等對於 證人楊志文、林睦雄、陳嘉茂及林隆輝之對質詰問權，依刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，具有證據能力，經核亦 無不合，自無林隆輝上訴意旨㈡、陳衍良上訴意旨㈥所指之 違背證據法則。」（最高法院98年度臺上字4294號判決意旨 參照）。另按「未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項規定，係屬有證據能力，僅為未經完足 調查之證據。基於當事人處分主義，當事人對於詰問權既有 處分之權能，如已捨棄其詰問權之行使，事實審法院就被告 以外之人於偵查中之陳述，仍得作為認定事實之判斷依據。 原判決理由第三段之⑵、⑷已說明，羅秀雯、林信智均經傳 喚而未到庭，上訴人捨棄傳喚羅秀雯，雖仍聲請傳喚林信智 ，然因事證已明，別無再予傳訊必要等詞，原審因而援採羅 秀雯偵查中之證詞，資為論斷之依據，復認本件事實已臻明 瞭，在客觀上亦不具傳喚林信智之必要性，而未為無益之調 查，難謂有採證違誤或未盡調查職責之違法。」（最高法院 97年度臺上字2005號判決意旨參照）。又按「未經被告詰問 之被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，固屬 有證據能力，然為未經完足調查之證據，當事人對於詰問權 既有處分之權能，此項詰問權行使之欠缺，應俟審判中由被 告行使以補正，始完足為經合法調查之證據，方得採為認定 事實之基礎。原判決理由二之㈠援引證人胡慧滿、黃詩藝、 黃聰文及廖甲根於偵訊時之證詞，資為論罪基礎。上開證人
雖於偵查中以證人身分具結作證，但被告等人於審理中既未 捨棄傳喚，第一審及原審法院均未傳喚到庭使被告等及其辯 護人有詰問之機會，乃原判決就此未經完足調查之證據，泛 以上開證人於偵查中具結後之證詞，符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，採為認定被告等犯罪之證據，要屬違法 而有不當。」（最高法院97年度臺上字第5612號判決意旨參 照）。
㈡復按「刑事訴訟法第159 條之1 所稱得為證據之被告以外之 人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之 陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害 人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑 事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之 陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為 ，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；另以 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢 察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而 對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作 為證據之『法律有規定者』之一，為有關證據能力之規定， 係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法 第8 條第1 項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之 正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟 權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當 面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權， 非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力 係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存 在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人， 以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之 人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳 述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或 檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院 審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述 證據，即應依刑事訴訟法第273 條第1 項第5 款、第8 款及 第171 條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人 是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被 告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查 中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘 被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑
事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該被 告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問， 或依同法第163 條第1 項、第167 條之7 規定為詢問之機會 。此即刑事訴訟法第196 條明定『證人已由法官合法訊問， 且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要 者，不得再行傳喚』，以與傳聞法則之理論相符，並與第 159 條之1 規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被 告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官 所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力， 不容許作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為 之陳述，與其先前在另案法官審判外或檢察官偵查中所為之 陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第155 條第2 項 規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述 作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例 外之規定，殊難謂為的論。於法院踐行詰問程序後，綜合該 被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料 ，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷 ，此屬實質證據價值之自由判斷問題，要無所謂其證據價值 自比審判外之陳述為高之可言。本件第一審法院於準備程序 期日針對檢察官所提出作為證據使用之案內共犯蕭羽弘、證 人趙于萱於另案審判外向法官所為之供述筆錄，對上訴人及 其辯護人告以要旨，於訊問對於該證據方法有何意見後，依 上訴人之聲請，於審判期日傳喚證人蕭羽弘、趙于萱到庭具 結陳述，並接受上訴人之辯護人詰問，有第一審準備程序筆 錄及審判筆錄可稽。其所踐行之訴訟程序，於法自無不合。 且原判決係綜合蕭羽弘、趙于萱先後於另案及本案所為之陳 述，斟酌案內其他補強證據，憑以說明其採取蕭羽弘、趙于 萱於另案審判外陳述，作為判斷依據之得心證理由。揆之上 開說明，此乃事實審法院就證據證明力而為之判斷，並無違 背客觀存在之證據法則。上訴意旨指蕭羽弘、趙于萱於另案 審判外向法官所為之陳述，未經其詰問，無證據能力，不得 採為判斷之依據，即屬誤會。」（最高法院95年度臺上字第 6675號判決意旨參照）。
㈢揆諸上開說明，本案證人魏乾龍、魏慶政、魏陳美蕊、魏敏 莉前於檢察官偵查中所為陳述，均經依法具結，亦無違法取 供之情事，並無顯有不可信之情況，當有證據能力，且上開 證人雖未於審理中到場接受被告黃永忠、蔡維德及其辯護人 行使詰問權，然此係被告二人及其辯護人自行放棄對前開證 人之反對詰問權，則基於當事人對於詰問權既有處分之權能 ，被告如已捨棄其詰問權之行使，事實審法院就被告以外之
人於偵查中之證述，仍得作為認定被告是否犯罪之判斷依據 。從而，前引證人魏乾龍、魏慶政、魏陳美蕊、魏敏莉前於 檢察官偵查中所為陳述，均經依法具結，自有證據能力，且 原審及本院業已依法對被告提示該等證詞之筆錄並告以要旨 ，而完成調查證據程序，則應認屬於經合法調查之證據，自 得作為本案證據之使用。
二、關於淡水馬偕醫院神經內科主治醫師陳儀敏在偵查中之證述 ：
㈠按「證人係依法院或有權機關之命，對於自己憑據感官知覺 之親身體驗，客觀的出為陳述所見聞過往事實之第三人，因 所觀察之事實類皆過去，並無可代替性，而與鑑定人係由法 院或檢察官之選任，憑藉其特別知識經驗，就現在事實陳述 其判斷之意見，具有代替性者有別。至於刑事訴訟法第二百 十條規定之鑑定證人，乃法院或檢察官所指定，就特別知識 ，得知已往事實，陳述其所知之第三人。鑑定證人，雖具證 人與鑑定人二種身分，然所陳述者，既係以往見聞經過之事 實，且具有不可替代性，自不失為證人，適用關於人證之規 定；惟如所陳述者或併在使依特別知識，就所觀察之現在事 實報告其判斷之意見，仍為鑑定人。於此，應分別情形命具 證人結，或加具鑑定人結。又證人之陳述，如摻雜個人之意 見或為推測之詞，均逸出其見聞之範圍，屬於意見證據，應 予排除；然若證人之意見上或推測上之證言，係根據其自己 直接經驗過之事實所推測出來之事項，因具備一定程度之客 觀性、不可替代性，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，得 容許為證據；證人其中所陳述者，如有涉及專業知識上之意 見，則屬鑑定證人之範疇，依前述第二百十條規定之說明解 決。證人之陳述，求其真實可信，鑑定人之鑑定，重在公正 誠實。因此，刑事訴訟法第一百八十九條第一項、第二百零 二條就兩者具結之法定程序分設規定，不可混淆。如有違反 或不符，概屬欠缺具結之法定要件，不生具結之效力，依同 法第一百五十八條之三規定，其證言或鑑定意見，不得作為 證據。本件原判決理由欄貳、三之㈢，所引證人即農委會漁 業署技士李俊文在偵查中關於上訴人等二次被查獲之漁貨是 否自行捕獲之供述，如若無訛，似係憑藉其特別知識經驗， 就漁貨之產地陳述其判斷之意見，應為鑑定人，而非屬證人 或鑑定證人，亦非以實際經驗為基礎所為之意見陳述。檢察 官竟以證人身分傳喚，諭知證人具結義務及偽證之處罰，命 證人朗讀結文後具結（見偵查卷㈡第五一、五四頁），其所 履踐之程序，即有未合。李俊文在偵查中所為鑑定意見，在 程序上既欠缺法定要件，自難認係合法之證據資料。原判決
採為判斷上訴人等犯罪之依據，自屬判決違背法令。上訴意 旨執為指摘原判決違法，非無理由，應認仍有撤銷發回更審 之原因。」（最高法院99年度臺上字第1237號判決意旨參照 ）。
㈡現行刑事訴訟關於偵查權之行使，其主導權在於檢察官；依 法院組織法第66條之3 第1 項第2 款、第2 項之規定，檢察 事務官受檢察官之指揮，處理「詢問告訴人、告發人、被告 、證人或鑑定人」事務，視為刑事訴訟法第230 條第1 項之 司法警察官。故檢察事務官性質上係直屬於檢察官之司法警 察官，其於偵查中受檢察官之指揮詢問證人，依刑事訴訟法 第196 條之1 第2 項所列有關訊問證人之準據規定，其中同 法第186 條第1 項「證人應命具結」之規定，並不在準用之 列。是證人於檢察事務官詢問時所為陳述，並不生具結之問 題。查淡水馬偕醫院神經內科主治醫師陳儀敏於偵查中以證 人身分接受檢察事務官詢問，依法不生具結之問題，且被告 、辯護人就此審判外陳述之證據能力並無意見，故陳儀敏以 證人（含鑑定證人）身分所為證述，自可作為本案證據。惟 按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人 或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者；經政府機 關委任有鑑定職務者，刑事訴訟法第198 條定有明文；又鑑 定，乃係有特別知識經驗之第三人（含自然人、法人及機構 ），依其特別之專業知識、能力，就客觀存在之事物或現象 ，陳述其判斷之意見，因祇重在專業能力，故無不可替代性 。然其進行鑑定之際，亦有因親歷其境，由感官作用，獲悉 某些毋庸專業、一般人均能知覺之事實者，就此而言，即與 尋常之證人無異，同具不可替代性，學理上稱為鑑定證人， 同法第210 條規定：「訊問依特別知識得知已往事實之人者 ，適用關於人證之規定」即本斯旨，如有具結義務，應依同 法第189 條規定，命其出具證人結文；然若所供偏重於須依 特別知識經驗，報告其判斷意見者，仍為鑑定人，命依同法 第202 條規定提出鑑定人之結文為已足，當予分辨（最高法 院98年度臺上字第5711號判決意旨參照）。查證人陳儀敏於 檢察事務官詢問時依其特別知識得知已往事實部分，因屬鑑 定證人範疇，依前揭說明得為本案證據，然其依特別知識經 驗所為之「判斷意見」，依法已屬鑑定範疇，因其並非審判 長、受命法官或檢察官所選任之鑑定人，此部分並非法定證 據方法，且其亦未簽具鑑定人結文，而無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則所謂法律另有除外規定之適用，縱被告、 辯護人對此部分之證據能力並無意見，此部分之鑑定意見仍 不得作為本案證據。
三、又偵查卷附行政院衛生署醫事審議委員會（下稱「醫審會」 ）95年9 月6 日編號0000000 之鑑定（下稱「第一次鑑定」 ）係檢察官於本案偵查時選任之鑑定機關所為鑑定，依法有 證據能力，自不待言；至本院卷附醫審會99年3 月3 日編號 0000000 之鑑定（下稱「第二次鑑定」），核係本案告訴人 對被告二人所提民事訴訟案件中由法院選任之鑑定機關所為 之另案鑑定，且經本院依法提示檢察官、被告以及辯護人並 告以要旨，當屬合法調查之證據，而得作為判決之基礎。四、刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定：「除顯有不可信之情 況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書、證明文書，得為證據」。係因該等文書為從事業務 之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大 部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供 作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文 書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之 必要。醫院病歷及診斷證明書，係病患就診時，醫師就其病 患所為之診斷及治療處置，所製作之紀錄文書及證明文書。 犯罪事件中之被害人因身體所受之傷害前往醫療院所接受治 療，並要求醫師依據診斷結果開立診斷證明書，就被害人之 立場而言，該診斷證明書固然可能供日後訴訟上之證明之特 定目的使用，然就醫師之立場而言，仍屬從事醫療業務之人 ，於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作之病歷 及診斷證明書，自屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製 作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，除顯有不可信之情況外，得為證據。本案卷內相關 病歷、護理紀錄、診斷證明書等，係各該醫院醫師於告訴人 前往就診時，於執行醫療業務中製作之紀錄文書及證明文書 ，並無顯有不可信之情況，依上揭說明自有證據能力，得為 證據。至病歷中所附之檢驗報告單及相關照片影像，係依據 科學方法利用機械及儀器設備，就告訴人就醫時身體狀況所 為之檢驗及影像紀錄，其性質均非屬供述證據，而無傳聞法 則之適用，且經本院以文書證據方式而為合法調查，自得作 為本案證據。
五、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固有 明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為
有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本案其 餘證據資料，經本院於審判程序提示予被告、辯護人，並告 以內容要旨，被告、辯護人均表示同意作為證據，本院審酌 相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭 法條意旨，均得援為本案證據。
叁、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據 本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪 事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確 信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確 信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16 3 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等 判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官 除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任 之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從 而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足 以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故 ，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及 說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161 條第1 項規定 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163 條第1 項及修 正後刑事訴訟法第163 條第2 項關於法院調查證據之規定， 乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循 刑事訴訟法第164 條以下關於證據調查之程序及方法而為調 查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知 ，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三 者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係， 衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯 罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立 客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1 號判決謂：「按法 院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟 法第379 條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查 之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以 審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據， 即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、
調查。」，暨92年度臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法 第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知。」洵屬的論，可供參考。
二、公訴暨論告意旨認被告黃永忠、蔡維德涉犯業務過失致重傷 害罪，無非係依告訴人之指訴，認告訴人送往淡水馬偕醫院 急診室就診時，已有右側肢體無力之腦中風現象，而值班看 診醫師即被告黃永忠卻疏未注意而僅以暈眩症藥物治療，迨 同日晚間進行第一次腦部電腦斷層掃瞄後，被告黃永忠與接 替值班之醫師即被告蔡維德均未發現告訴人已出現右側肢體 無力之腦中風現象，且未及時要求神經內科醫師會診，僅以 留院觀察方式消極治療，致使告訴人因此受有腦中風併右側 偏癱、失語症等重傷害，而認被告二人均涉有業務上過失致 重傷罪。
三、訊據被告黃永忠、蔡維德堅決否認涉有上開犯行，被告黃永 忠辯稱：告訴人送進急診室由伊檢查時，對於問答尚有溝通 能力，有說手腳麻，但並無右邊肢體無力情形，而四肢無力 與手腳麻不同，手腳麻並非中風症狀，且急診時告訴人並無 高血壓情形，後來告訴人病情發生變化，出現意識模糊、不 能說話情形，就立刻安排腦部電腦斷層掃瞄檢查，雖發現告 訴人有腦部缺血現象，因為當時已下班，與被告蔡維德交班 時有告知此一現象，請被告蔡維德特別注意，足認伊並無任 何醫療業務上過失；被告蔡維德則辯稱：交班時告訴人並無 右側肢體無力之症狀，伊看過腦部電腦斷層掃描後，晚間8 時許曾對告訴人進行檢查，評估告訴人手腳並無問題，且急 診時告訴人血壓很穩定，並無典型中風現象，故認為沒有會 診神經內科醫師之必要，告訴人於翌日清晨5 、6 時出現一 邊肢體無力之症狀，伊立刻進行肌力檢查並且安排第二次腦 部電腦斷層掃描，處置上並無任何疏失等語。另被告二人均 一致辯稱告訴人第一次腦部電腦斷層掃瞄雖顯示有缺血性變 化，因無法判斷是多久之前開始，但至少已超過24小時，所 以無法施打血栓溶解劑，因為血栓溶解劑必須在症狀出現後 3 小時內施打，否則病人會腦部、腸胃出血，因此對告訴人 不能給予積極性治療，只能給予消極性治療以防止病情惡化 ，故告訴人一再質疑被告未及時施打血栓溶解劑，容有醫學 上之誤解等語。
四、經查：
㈠有關告訴人於93年8 月21日上午10時許，在臺北縣淡水鎮○ ○路32巷93號5 樓住處因感身體不適，經其父通報119 由臺 北縣政府消防局派遣救護車前往救援，救護人員蕭銀潭、高 峻德抵達時，告訴人主訴「暈厥、頭暈、呼吸困難、肢體無 力」，嗣於同日上午10時36至37分許送至淡水馬偕醫院急診 室，由急診室護士馬錦秀負責檢傷（檢傷結果為三級），當 時告訴人主訴「昨晚開始喘，現覺得呼吸困難、手腳麻、頭 暈」、「最近有幾次頭暈現象（英文中譯）」，而由值班醫 師即被告黃永忠負責診治，經被告黃永忠施以理學檢查，告 訴人意識清楚，瞳孔大小2 毫米，對光均有反射，眼球有震 顫，四肢有麻木現象，肢體可自由運動，初步診斷為急性前 庭病變暈眩症，給予藥物治療並留急診室觀察，同日晚間7 時30分（起訴書誤載為晚間8 時許）則交由接班醫師即被告 蔡維德負責等情，業經被告二人供述在卷，核與告訴人、證 人蕭銀潭、高峻德、馬錦秀於偵查中之證述內容相符，並有 馬偕醫院急診病歷、急診護理紀錄、臺北縣政府消防局救護 紀錄表（第三聯）在卷可參（以上均為影本，附於第4267號 偵查卷第99頁以下、偵續卷第13頁，原本扣案外放），應堪 認定屬實。另告訴人於案發前之93年8 月5 日曾前往臺北榮 民總醫院（下稱「臺北榮總」）神經內科門診，當時主訴頭 暈，且有高血壓，經開立藥物及外用藥膏之事實，有卷存該 院94年5 月24日北總企字第0940033456號函暨病歷可佐（第 4267號偵查卷第64至68頁參照），未見告訴意旨所稱告訴人 前往臺北榮總就醫當時已有右側肢體無力短暫中風之情形。 至告訴人援引之淡水馬偕醫院病歷中「Admission Note（入 院病歷摘要）」雖有「約三星期前發作一次右側肢體（上、 下肢）無力情形，持續幾分鐘，前去榮總」（英文中譯）等 語之記載（同上卷第104 頁參照），然此為淡水馬偕醫院神 經內科住院醫師依病患或其家屬片面陳述所為之記載，業經 證人吳栢瑞在原審證述明確（原審98年6 月16日審判筆錄參 照），並非臺北榮總醫師之診斷結果，實無從據以認定告訴 人於案發前三週即有短暫中風之情形，應先敘明。 ㈡公訴意旨雖認告訴人經救護車送至淡水馬偕醫院急診室時已 有右側肢體無力之腦中風症狀，然此為被告黃永忠所否認， 辯稱告訴人到院急診時經診察後並無肢體無力或其他典型腦 中風症狀，並援引急診病歷中主訴（Chief Complaint ）欄 部分僅記載「昨晚開始喘，現覺得呼吸困難、手腳麻、頭暈 」、「最近有幾次頭暈現象」等語為憑（第4267號偵查卷第 99 、100頁參照），則告訴人於送醫急診時是否已有右側肢
體無力現象，即應視檢察官所提出之具體事證而定。經查： ⒈告訴人雖否認在急診室有親口對檢傷護士、看診醫師口述 症狀，然依證人馬錦秀於偵查中之證述，告訴人被送進急 診室後本人表示昨天開始喘、呼吸困難、手腳麻，後來由 被告黃永忠診察時，告訴人又提到會頭昏，曾因昡暈症在 臺北榮總看診，所以才在主訴部分加上「頭暈」，病史則 記載「昡暈症」，告訴人當時還提到自己在某大學任教等 語（偵續卷第49、50頁參照）；參以被告黃永忠亦供稱「 我有問病患本人，病患說四肢都麻」（偵續一卷第46頁參 照），且證人蕭銀潭證稱告訴人送醫當時清醒，會自己描 述病情（同上卷第50頁參照）；本院認告訴人在急診室所 為之相關主訴係其本人所為無誤，則被告黃永忠辯稱告訴 人於急診當時並未主訴肢體無力乙節，即非無據。 ⒉依卷內臺北縣政府消防局救護紀錄表「病患主訴」欄雖勾 選「呼吸困難」、「肢體無力」，「文字補述」欄則以手 寫記載「患者呼吸困難、肢體無力」，另告訴人病歷中「 Admission Note（入院病歷摘要）」「主訴」（Chief Complaint ）欄亦有「Acute onset of right weakness and slurred speech in 1030 am of 00000000 」（中譯 為：病患於93年8 月21日上午10時30分，出現突發性右側 無力及言語不清）等記載，檢察官並援此主張告訴人於急 診送醫時已有右側肢體無力之腦中風症狀。然查，上開紀 錄均係救護人員或住院後之負責醫師根據告訴人或其家屬 之片面陳述而為記載，並非醫師診察之結果，此經救護人 員蕭銀潭、高峻德以及醫師吳栢瑞、劉光中證述在卷，其 中證人吳栢瑞在原審證稱前揭「Admission Note」之主訴 部分應該是根據病患本人或家屬之陳述而為記載，不會特 別確認病患本身之症狀（原審98年6 月16日審判筆錄參照 ）；證人劉光中則證稱該部分文字由負責醫師吳栢瑞登載 ，根據醫療常規會詢問病患或家屬意見後登載，但有時症 狀會在入院時消失，至於入院後症狀則會記載在身體檢查 部分（原審99年6 月10日審判筆錄參照），並無積極證據 顯示告訴人曾於急診時對被告黃永忠主訴有肢體無力之情 形；且依醫審會第二次鑑定之意見：「依急診室病歷記載 ，病人於93年8 月21日10：40就診時，主訴為喘、頭暈及 四肢麻木，並無意識障礙、無法言語或或肢體無力等情形 ，血壓亦顯示正常（收縮壓139 毫米汞柱，舒張壓72毫米 汞柱），病人雖有高血壓病史，但未告知最近曾出現過短 暫右側肢體無力之情形，如以上述臨床表現，實難以臆斷 為急性腦中風」（原審卷第87頁參照），公訴意旨認告訴
人於急診當時已有右側肢體無力之腦中風症狀，即無所據 ，則被告黃永忠於急診當時依臨床症狀及檢查結果判斷告 訴人並非腦中風，尚難謂有何醫療業務上之過失。 ⒊至出院病歷摘要（外放扣案病歷第11頁參照）之病史部分 雖載有「Then he was sent to our ER where right side weakness and unable to talk were noted 」，然 依登載人即淡水馬偕醫院復健科醫師林璇怡之證述，該部 分文字係直接根據「Admission Note」所為之紀錄，並未 實際詢問病人，也未經急診醫師確認（偵續一卷第150 頁 參照），另「Admission Note」病史欄之原始記載醫師吳 栢瑞亦在原審證稱不記得當時如何記載該段內容之狀況（ 原審卷第41頁參照），自難僅憑上開文字記載逕認告訴人 於急診時業經確診有右側肢體無力、無法言語等症狀。 ㈢被告黃永忠雖於偵查中自承急診當時並未替告訴人施以肌力 檢查，然辯稱告訴人急診時只有說手腳麻，並未發現肢體無 力情形。參以，證人即急診室護理師潘夙娟證稱93年8 月21 日中午時告訴人不在病床上，現場友人表示告訴人去上廁所 ，而於急診護理紀錄記載「12：30頭暈緩解，下床活動無礙 」、「14：00呼吸順、精神及活動力可、頭暈緩解」（偵續 卷第67頁、第4267號偵查卷第101 頁參照），並未見告訴人