，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
3.至公訴意旨雖認被告簡文瑞之涉案時間亦自99年1 月間某 日起至同年3 月上旬止，然查，被告簡文瑞並非孩子王電 子遊戲場之員工，此經被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭 家成、林崇盟等人於本院審理中陳明在卷（見本院卷第22 3 頁正、反面），故本件得以證明被告簡文瑞涉案之時間 ，僅有其於全國檳榔攤兌換現金予被告陳宏仁、葉吉昌、 李志宏、涂瑞亨等人之99年1 月26日起至99年2 月5 日止 之期間，起訴意旨所指該99年1 月26日起至99年2 月5 日 止以外之時間，既不能證明被告簡文瑞亦有參與前揭賭博 犯行，本應就該部分為其無罪之諭知，然該部分縱屬成立 ，亦與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，故不就該部 分另為無罪之諭知，併此敘明。
（二）被告魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏、涂瑞亨等5 人所 為，皆係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場 所賭博罪。
四、撤銷改判部分：
關於被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟、簡文 瑞、張原祐部分，原審據以論科，固非無見，惟查：（一） 被告張原祐部分，並無明確事證足以證明其為孩子王電子遊 戲場之員工，或與被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、 林崇盟、簡文瑞等人間有犯意聯絡與行為分擔，如後所述， 原審遽為其有罪，且為被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家 成、林崇盟、簡文瑞等人共同正犯之認定，尚有違誤。（二 ）又被告張嘉偉、吳俊興、林崇盟等人受僱於孩子王電子遊 戲場之時間，分據其等於本院準備程序敘明在卷（見本院卷 第103 頁），核與被告黃家明所述相符（見本院卷第224 頁 ），故被告張嘉偉、吳俊興、林崇盟等人參與犯罪之時間， 應自其等分別受僱於該電子遊戲場時起，另被告簡文瑞既無 證據證明為孩子王電子遊戲場之員工，其參與犯罪之時間， 應為其實際與陳宏仁、李志宏、涂瑞亨等人換取現金之時間 ，原判決認其等均自98年1 月中旬起即參與犯行，亦有未洽 。被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟、簡文瑞 等人皆不服原審判決，提起上訴，上訴意旨均略以：警方蒐 證之偵查作為，沒有法源上依據，為非法蒐證，蒐證而得之 照片，自無證據能力，又賭客若果真有換錢，為現行犯，警 方不依法逮捕，反以非法蒐證錄影方式為之，違反警察職權 行使法規定之比例原則，而賭客之警詢陳述，無證據能力， 此外並無查得相關遊戲機賭具、寄分卡、賭金等，蒐證照片 亦無法明確顯示接近者有換錢動作，另證人陳人豪、陳素莉
2 人並非遊戲場員工、賭客，無法證明有交付賭金一事等語 ，否認犯罪。惟查，孩子王電子遊戲場設置電動機具，供賭 客開分把玩，賭客若贏，可以累積分數換取寄分卡等事實， 均為被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟、簡文 瑞、魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏、涂瑞亨等人所陳稱 明確，且互核相符，是本案雖未查扣電動機具、寄分卡等物 ，並無礙於該部分事實之認定；而有關警方蒐證照片等項之 證據能力、如何認定被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成 、林崇盟、簡文瑞等人有前揭賭博、意圖營利供給賭博場所 、聚眾賭博等犯行之犯意聯絡及行為分擔，本院已列舉事證 並說明如前；至警方於蒐證過程中，有無對其他亦涉及賭博 之人於現場立即逮捕之，為警方考量偵查目的而採取之偵查 作為，於被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟、 簡文瑞等人犯罪事實之認定，並無影響；被告黃家明、張嘉 偉、吳俊興、郭家成、林崇盟、簡文瑞等人之上訴，俱無理 由，惟原判決就關於其等部分既有上開可議之處，自應由本 院將此部分撤銷改判，另為適法之判決。爰審酌被告黃家明 、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟、簡文瑞之素行（其中 被告林崇盟有如事實所示之賭博前科，有本院被告前案紀 錄表在卷可按，素行不佳）、智識程度及其等犯罪之動機、 目的、手段，兼衡被告黃家明為牟一己私利，經營賭博性電 玩場所，助長投機風氣，有害社會秩序，另被告張嘉偉、吳 俊興、郭家成、林崇盟等人為受僱之員工，被告簡文瑞為受 僱與賭客換現金之人，參與時間較短，及各該被告犯罪後之 態度等一切情狀，分別量處如主文第2 至4 項所示之刑，並 均諭知易科罰金之折算標準。再被告黃家明等人用以為本案 犯行之電動賭博機具，均未扣案，且依被告黃家明供稱：孩 子王電子遊戲場於99年4 月5 日已經關店，伊請回收業者將 現場機具、寄分卡、代幣等全部東西載走處理掉等情（見本 院卷第103 頁），足認上開賭博犯行所用之物均已滅失，自 無併予宣告沒收之必要，附此敘明。
五、上訴駁回部分：
關於被告魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏、涂瑞亨等5 人 部分，原審本於同上見解，適用刑法第266 條第1 項前段、 第42條第3 項前段等規定，並審酌被告魏勝忠、陳宏仁、葉 吉昌、李志宏、涂瑞亨等5 人之素行（其中被告魏勝忠、陳 宏仁分別有如事實所示之賭博前科，有本院被告前案紀錄 表在卷可按，素行不佳）、智識程度及犯罪之動機、目的、 手段，及其5 人公然賭博財物，助長投機風氣而有害社會秩 序，及其等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告魏勝忠
、陳宏仁、涂瑞亨3 人各罰金9000元，被告葉吉昌、李志宏 2 人各罰金6000元，並均諭知易服勞役之折算標準，經核認 事用法均無違誤，量刑亦稱允當。被告魏勝忠、陳宏仁、葉 吉昌、李志宏、涂瑞亨均不服原審該部分判決，提起上訴意 旨略以：警方已在全國檳榔攤附近蒐證錄影數天，亦見有人 在兌換現金，卻未上前依現行犯之規定逮捕之，有所違誤， 況並未查獲寄分卡、現金，無法認定其等有賭博犯行，陳人 豪、陳素莉並非遊戲場員工、賭客，無法據其等證詞證明有 交付賭金之事等語，否認犯罪。惟查，本院就如何認定其等 有在公眾得出入之場所賭博之犯行，已依卷存資料說明其理 由如前，至警方經考量偵查目的而決定採取之蒐證方式，於 被告魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏、涂瑞亨等5 人犯行 之認定，並無影響，被告5 人執詞否認，並不可採，其等之 上訴俱無理由，應予駁回。
六、無罪部分
（一）公訴意旨另以：被告張原祐為孩子王電子遊戲場員工，竟 共同意圖營利，基於賭博及聚眾賭博之單一犯意聯絡，自 99年1 月間某日起至同年3 月上旬止，在屬於公眾得出入 場所之電子遊戲場內，利用所擺放之鋼珠類遊戲機臺，接 續與賭客對賭現金，利用賭客之劣勢中獎機率，聚眾賭博 ，從中牟取不法利益，與賭客之賭博方式為：先由賭客以 1 比1 比例在選定機台開分後，隨意下注押分，若中獎可 得下注分數不等倍數之分數，反之下注分數則悉歸店家所 有；若賭客不續玩並表示要兌換現金時，孩子王電子遊戲 場員工即將累積分數登載於積分卡，指示賭客前往全國檳 榔攤附近區域，以便向簡文瑞等人兌換現金，因認被告張 原祐亦涉有賭博犯行等語。
（二）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證 明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第1 項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法 院40年度台上字第86號判例參照。另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度 台上字第4986號判例可資參照。
（三）訊據被告張原祐固不否認曾前往全國檳榔攤之事實，惟堅 決否認有何賭博犯行，辯稱：伊並未在前開遊戲場工作， 伊係在全國檳榔攤學作檳榔，偶爾幫檳榔攤送檳榔予客人 ，因此曾幫檳榔攤送檳榔至上開孩子王電子遊戲場等語。 公訴意旨認被告張原祐亦涉有賭博犯行，無非係以被告張 原祐承認曾經去過前開電子遊戲場、賭客魏勝忠、陳宏仁 、葉吉昌、李志宏等人於警詢時之陳述及其等警詢之錄影 及錄音光碟之勘驗筆錄、證人陳人豪之陳述、員警陳福瑞 製作之職務報告書、現場（即檳榔攤、張原祐騎車行經地 點）蒐證畫面之翻拍照片等，為其論據，然查： 1.觀之賭客即被告魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏等人於 警詢時之陳述及其等警詢之錄影及錄音光碟之勘驗筆錄， 均係敘述其等本身於孩子王電子遊戲場把玩電動機具、在 全國檳榔攤向被告簡文瑞或另一不詳姓名男子兌換現金之 經過，並無任何有關被告張原祐之陳述；另警方對於檳榔 攤蒐證畫面之翻拍照片，並無被告張原祐在該處與賭客接 觸之情形，該等證據資料均與被告張原祐無關聯性。 2.查被告張原祐並非孩子王電子遊戲場之員工，此經被告黃 家明於本院審理中陳稱：其不認識張原祐等語，其餘受僱 於孩子王電子遊戲場工作之被告張嘉偉、吳俊興、郭家成 、林崇盟等人，亦均陳稱張原祐沒有在該遊戲場工作等語 （均見本院卷第223 頁），參諸被告黃家明、張嘉偉、吳 俊興、郭家成、林崇盟等人自警詢以來之陳述，均未述及 張原祐亦受僱於該遊戲場，並無證據可認被告張原祐有於 孩子王電子遊戲場工作。又一般人會前往該遊戲場之原因 非一，被告張原祐固於警詢中坦承曾去過孩子王電子遊戲 場，惟其亦說明係幫全國檳榔攤老闆送檳榔給遊戲場的員 工等語，另經證人陳人豪於原審審理中證稱：張原祐向伊 學包檳榔，偶爾會幫忙送檳榔等語（見原審卷第165 頁） ；及證人即全國檳榔攤之員工陳素莉於原審審理中證稱： 老闆陳人豪有叫伊教張原祐包檳榔，張原祐會幫伊拿東西 給客人等語（見原審卷第167 頁反面至168 頁），堪足佐 證被告張原祐所辯其前往孩子王電子遊戲場之原因，已足 構成對其被訴事實之合理懷疑。
3.員警陳福瑞製作之職務報告書固述及99年1 月26日發現每 半小時即有一男性員工自店內走出，將不明物品放在停車 場收費停旁之小桌內，張原祐隨後即至該處取走該物，送 往全國檳榔攤交給簡文瑞等人，之後有賭客陸續至該處與 簡文瑞兌換現金等情，並佐以被告張原祐騎車行經地點之 蒐證畫面翻拍照片；惟查，該職務報告書為警方於本案移
送書所附之案情陳述報告，屬移送書之一部分，自不得引 為證明被告犯罪之積極證據；另被告張原祐騎車行經地點 之蒐證畫面翻拍照片，僅足證明被告張原祐曾前往該等處 所，及曾於全國檳榔攤內與被告簡文瑞接觸，警方亦於各 該照片註記為拿取、交付不明物品，並無任何卷證資料可 資顯示被告張原祐係為賭金之傳遞。
4.綜上，經逐一剖析公訴人所提出之證據及卷內訴訟資料， 參互審酌，對於被告張原祐被訴部分，實仍存有合理之懷 疑，無從獲得其亦成立賭博罪之確切心證，無法形成被告 張原祐有罪之確信，此外復查無其他積極證據足認被告張 原祐有檢察官所指之賭博犯行，揆諸上揭說明，即應就該 部分為無罪之諭知。
（四）原審未查，就被告張原祐被訴部分，亦遽為有罪之判決， 尚有違誤。被告張原祐上訴意旨否認犯罪，為有理由，自 應由本院將原判決關於被告張原祐部分撤銷，另諭知其無 罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項後段、第268 條、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪
法 官 彭幸鳴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266 條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰 金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人 與否，沒收之。
刑法第268 條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑 ，得併科3000元以下罰金。