六、被告辯解不足採信，論述如下：
㈠被告辯稱徐仲祥交付之前開款項，部分係返還78至80年間之 350 萬元借款，其餘則係徐仲祥因其為徐仲祥工作，所為之 分紅或為照顧被告家人而給付云云。惟被告就所稱徐仲祥借 款一情，並未提出事證以佐其實，是否確有被告所稱借款之 事，甚無可疑，況被告於檢察官偵查中及本院審理時供稱： 徐仲祥購買新北市○○區○○路0 段000 號3 樓之1 房屋欲 贈與伊，伊拒絕，被告要伊將房屋出售，伊於出售後得款九 百餘萬元，伊扣除裝潢費用一百餘萬元，欲將餘款交予徐仲 祥，但徐仲祥要伊留下該等款項等語（見他字卷第238 頁背 面至239 頁、本院卷一第52至53頁），再徐仲祥於89年2 月 16日，因買賣而取得新北市○○區○○路0 段000 號3 樓之 1 建物，於同年11月9 日，再因買賣移轉予黃婉玲所有一節 ，有建物謄本在卷可稽（見偵字18126 號卷第117 至118 頁 ），由前開建物移轉情形比對被告所述可知，被告於89年11 月間即因出售前開徐仲祥名下之房屋而得款九百餘萬元，縱 扣除被告所稱裝潢費用一百餘萬元，尚有七百餘萬元，且被 告亦自承其欲交付該七百餘萬元予徐仲祥，可見被告亦認該 七百餘萬元係屬徐仲祥所有，則果徐仲祥積欠被告350 萬元 款項，豈會不以前開遠高於欠款2 倍之款項清償，反於一年 餘後之91年7 月間起始分批清償，被告辯稱徐仲祥交付之款 項係清償借款云云，顯悖情理。又被告自90年底起，即已因 為徐仲祥工作而每月收受徐仲祥交付之10萬元報酬（詳下述 ），則徐仲祥既已固定支付被告工作報酬，縱欲再給付被告 工作酬勞或分紅，大可於交付前開工作酬勞時一併給付，豈 須特意以前開匯款至林月華、彭貴雲帳戶或交付支票方式支 付，故被告所辯此節，亦違事理，自無可採。
㈡依卷附92年6 月3 日及同年月30日錄影內容（即附件所示對 話譯文），被告確向徐仲祥提及「裡面充滿了問題，因為土 地已經割給了人家，賣了一百多個，我還要他們每個人的蓋 章，這才是問題，如果只有幾個人很好談，那沒問題，但那 麼多人，如果跟他們說這是不合法，還要申請. . . 大家都 要跳起來，那不得了。」、「很多問題是我們違反法令規定 ，不是法令沒有辦法，依照法令我們不能這樣做，我們這樣 做了。」等語（見原審卷五第101 頁同第243 頁、第126 頁 同第270 頁）。且被告於101 年6 月15日以書狀陳稱：原審 卷五第94頁以下，有關92年6 月3 日之光碟內容，起因於92 年5 月27日徐仲祥告訴被告，其墓園被議員質詢超挖，要被 告去縣府了解相關情況及申請擴充墓園相關法令規定，被告 去瞭解後，才於92年6 月3 日到徐仲祥辦公室向其說明申請
擴充墓地之相關問題。因徐仲祥告知被告其超挖，被議員質 詢之超挖部分，係指其於82年間所購置，位於頂福陵園公墓 內之農地（保護區）計15筆，面積1.63公頃，經內政部於85 年間公告變更為公墓用地，惟仍須依墳墓設置管理條例規定 辦理擴充墓園手續，核准後，再辦理變更編訂，始得作為埋 葬使用，但是徐仲祥還沒有申請擴充墓園，即作為埋葬使用 ，已做了一百多個墓，因要申請擴充墓園必須要墓主（地主 ）同意申請，徐仲祥每賣一塊墓地都會將土地過戶給墓主， 因此要100 多個墓主同意，由於當初徐仲祥是以合法墓地出 售，如今要墓主同意，如果讓墓主知道買到的是不合法的墓 地，勢必會有糾紛等語（見本院更㈡卷一第61頁及背面）。 由此可見，被告確有向徐仲祥為附件所示對話譯文中表示頂 福陵園超挖等違反法令情形，被告甚且一再向徐仲祥強調該 等違法情形十分嚴重至明。又新北市政府於87年至92年間並 無頂福陵園違規處分紀錄，惟新北市政府曾於91年6 月12日 以北府工建字函通知頂福陵園，因頂福陵園位在林口鄉○○ ○段○○○段000 ○0 號等22筆土地，似涉及未經申請擅自 開發行為疑義，故該府定於同年月21日，議員蔡宗一、吳善 九、該府社會局、環保局、民政局、工務局、新莊地政事務 所、違章建築拆除隊前往頂福陵園上開土地會勘，且會勘後 結論為「有關頂福陵園是否涉及超挖、佔用公有土地之情事 ，請新莊地政事務所於文到兩週內完成鑑界並副知本府工務 局；請本府農業成查證頂福陵園申請範圍內有無依原核發之 水土保持計畫書規定施做，並查明有無違法開發之情事後副 知本府工務局；. . . 有關鄰近人民口頭陳情農業用地灌溉 渠道遭破壞乙案，請頂福陵園與陳情人協調並依86年12月25 日協議書內容，修復完成後副知本府工務局」等情，有新北 市政府93年7 月27日北府民殯字第0000000000號函及所檢附 附件在卷可考（見原審卷三第63至64頁、第75至88頁）。由 此可知，頂福陵園雖無遭新北市政府違規處分之情形，然頂 福陵園於91年間確有經新北市政府要求會勘以查明有無涉及 擅自開發、超挖、佔用公有地之情事，則縱徐仲祥、劉璟儀 自認頂福陵園並無違法情事，然於經新北市政府前開行文告 知會勘且要求相關單位釐清有無超挖、佔用公有地之舉後， 因而對確認頂福陵園有無違法或違規一節有所疑困惑，尚屬 情理之常。被告辯稱頂福陵園既無不法，其自無可能編造名 目向徐仲祥索款，所謂超挖均係劉璟儀編造云云，顯與前開 事證不符，要無可採。
㈢證人劉秋妍於原審審理時證稱：伊於84年初陪同事至頂福陵 園看塔位時遇到被告，被告稱其陪徐仲祥巡視墓園，介紹伊
與徐仲祥認識，因墓園有業務經理職缺，伊經過徐仲祥與總 經理卓麗秋面試後，於84年9 月1 日起在頂福陵園擔任業務 及公關經理。徐仲祥交代在林口墓園愛區第二排留一塊墓地 贈予被告作為家族墓園，徐仲祥稱墓園以後要交給被告管理 ，若管理人之墓在他人墓園會讓人笑話，徐仲祥跟被告說了 很久，被告才將墓從金寶山移過來。徐仲祥於91年間其90歲 壽宴上，稱其年紀大，想退居幕後，以後公司交予卓麗秋接 棒，希望所有員工能夠在卓麗秋、被告領導之後，讓墓園能 夠永續經營等語（見原審卷六第203 至204 、第208 頁、第 210 頁）。證人謝萬益於原審審理時證稱：伊自87年7 月11 日至92年12月4 日止在頂福陵園擔任總務主任，徐仲祥於90 或91年生日時，稱因年紀大，欲交棒予當時之總經理卓麗秋 與被告，其欲退居幕後等語（見原審卷六第101 至102 頁） 。觀諸前開證人雖均證稱徐仲祥曾表示欲將公司交由被告與 卓麗秋接棒，惟前開證人亦均證稱徐仲祥係因自覺年邁而有 前開交棒考量，由此可知，徐仲祥所稱交棒僅係考量身心狀 況而委由被告與卓麗秋經營、管理，並非表示移轉公司產權 予被告或卓麗秋，否則，若徐仲祥欲將公司易手，豈會又稱 其將退居幕後等語。更進者，證人卓麗秋於原審審理時亦證 稱：「（問：徐仲祥在91年6 月14日90大壽時是否當場宣布 因為他年紀大了，頂福陵園就由卓麗秋與被告接班？）不是 接班，他是說公司的事務由卓麗秋處理，法律上的事情就由 被告處理。」等語（見原審卷二第267 頁）。依證人卓麗秋 所言，益徵徐仲祥僅係委託卓麗秋與被告分別處理公司營運 、法律事務，並非將公司經營權利全數移交被告，更無移轉 公司產權予被告之意。再依證人王建中於原審審理時證稱： 伊為律師，因被告介紹而認識徐仲祥，於88年4 月間為徐仲 祥處理訴訟案件，89年8 月間開始擔任頂福陵園法律顧問， 伊擔任法律顧問期間，與徐仲祥見面約6 次，被告大部分都 在場，會面大部分談論徐仲祥身後財產規劃，伊希望徐仲祥 將財產以信託方式管理，徐仲祥並無特別提到財產如何歸給 繼承人，伊並未聽過徐仲祥提及其與被告關係，亦未提過其 欲照顧被告等語（見原審卷六第135 頁、第137 至140 頁） ，亦顯示徐仲祥並無將其財產交予被告之意。而劉璟儀為徐 仲祥之配偶，對徐仲祥之財產本有繼承權，而被告對徐仲祥 並無法定繼承關係，且徐仲祥死亡前亦未將頂福陵園產權交 予被告，亦無任何移轉財產予被告之意思或舉措，被告對徐 仲祥之財產本即無法主張任何權利，劉璟儀自無排除被告取 得徐仲祥財產之必要，況劉璟儀於徐仲祥死亡後拋棄繼承一 情，有臺灣臺北地方法院家事法庭通知在卷可參（見外放頂
福陵園公司案卷倒數第4 頁），劉璟儀亦無防止被告取得徐 仲祥財產之動機。故被告辯稱徐仲祥於91年6 月14日90歲大 壽時要其接掌頂福陵園，劉璟儀為取得徐仲祥財產及爭取頂 福陵園經營權，不擇手段挑撥其跟徐仲祥感情、捏造事實故 意誣陷云云，顯與事實不符，自無可採。
㈣觀諸附件所示92年6 月30日譯文中，徐仲祥質疑頂福陵園有 何違法之處時，被告雖稱並無違法，但提及「其他單位就不 要跟其他單位簽、沒關係、這我來處理，我們還好、你看金 寶山一個案子花了一千多萬」，徐仲祥回稱「這個不一樣」 ，然被告卻稱「又被退回去，重複又再來一遍，搞的這樣， 焦頭爛額」，徐仲祥則追問「蘇貞昌知道嗎？蘇貞昌不知道 這些屬下做官的人怎麼在做官的」，被告回稱「蘇貞昌，哼 ，上面那些人也都是再看這個份上」、「宜城公墓變更地目 也是花了1000、2000萬，把他搞下來. . . 」（見原審卷五 第268 至269 頁）。由被告告知徐仲祥渠等恐遭單位不簽等 刁難，進而提及金寶山、宜城均花費金錢始得達成所欲，甚 且於徐仲祥以渠等情形與金寶山不同及蘇貞昌何以坐視官員 索賄此等顯示不欲苟同交付金錢時，被告持續告以文件若屢 遭退回十分不便等情，顯為鋪陳徐仲祥交付金錢予官員以解 決其所稱頂福陵園面臨之問題。更進者，被告緊接提及其與 林慶華見面，林慶華發現頂福陵園資料有疑義，其遭林慶華 責難，劉璟儀因而出言：「那他不是說要打點嗎？」，被告 則一再告以頂福陵園確有違法，但其拜託於行文相關單位時 不要指出問題，並稱「現在涉及各單位，幾個單位，端午節 從來都沒有送過，我就花了6000元送他們3 個，買了蘋果」 、「我們以前只送中秋節，端午節沒有送，我就去買一份 2000元，送給他們」，徐仲祥遂稱：「打點一下」，被告亦 稱：「當然要打點」，而徐仲祥、劉璟儀提及交付農業局長 20萬元有無作用時，被告答稱「他們都有幫忙不然這個事情 早就出去」（見原審卷五第269 至272 頁）。整體觀之，被 告先鋪陳需對官員誘之以利始可順利解決頂福陵園違失不法 之處，而後再向徐仲祥、劉璟儀宣稱其亦有贈禮之舉，甚至 於徐仲祥、劉璟儀追問關於交付農業局長款項時，其亦回覆 對方很幫忙等語，肯認交付金錢產生作用之情，再再顯示被 告遊說鼓動徐仲祥交付金錢予相關公務人員，以使相關單位 護航頂福陵園違法之處。被告辯稱92年6 月3 日及同年月30 日錄影內容顯示其並無意擺平頂福陵園超挖等違法情事，反 係徐仲祥、劉璟儀要其打點關說云云，顯與前開客觀事證不 符，自非信實，要無可信。
㈤被告辯稱徐仲祥於92年6 月3 日錄影內容8 分43秒時稱「林
光銘到現在為止20幾年了，我都主動照顧他，非常自動的照 顧他，不管買房子. . . 通通都我自動的. . . 林光銘從來 沒有跟我開過口，要東西」（見原審卷五第261 頁），及於 92年6 月30日錄影內容54分36秒時稱「不是啦，你要是貪污 的話老早不像樣了，老早進去了」（見原審卷五第285 頁） ，由徐仲祥前開所言，顯示其為清白云云。惟比對被告所稱 徐仲祥於92年6 月3 日錄影內容8 分43秒時所言「林光銘從 來沒有跟我開過口，要東西」一語，於告訴人94年7 月8 刑 事陳報狀檢附之前開譯文中並無該等言語，而被告及辯護人 於原審勘驗92年6 月3 日及同年月30日錄影內容時，同意除 原審勘驗確認部分外，以告訴人94年7 月8 刑事陳報狀檢附 之譯文為據，而原審勘驗確認部分並無被告所稱徐仲祥於92 年6 月3 日錄影內容8 分43秒時所言「林光銘從來沒有跟我 開過口，要東西」等情，有原審95年4 月28日勘驗筆錄、告 訴人94年7 月8 刑事陳報狀檢附之譯文在卷可參（見原審卷 五第116 至119 頁、原審卷七第232 至285 頁），可見徐仲 祥於92年6 月3 日錄影內容8 分43秒所言內容應以告訴人陳 報之譯文為據，故被告辯稱徐仲祥出言「林光銘從來沒有跟 我開過口，要東西」一節，即屬無據。況縱徐仲祥有被告所 稱該等言語，然徐仲祥此際係在陳述其照顧被告、買房等舉 措，均係其自願所為，要與本案被告假借欲解決消費糾紛或 頂福陵園超挖、侵占等違法情事而向徐仲祥索款，顯屬二事 ，尚難以徐仲祥前開所言為被告有利之認定。至徐仲祥於92 年6 月30日錄影內容54分36秒時雖稱「不是啦，你要是貪污 的話老早不像樣了，老早進去了」，然於徐仲祥前開言語係 源於同日38分30秒起，徐仲祥、劉璟儀向被告抱怨林慶華拿 錢，但仍不斷找渠等麻煩，被告解釋稱因有議會介入，徐仲 祥仍有不滿，而後徐仲祥前去如廁，被告與劉璟儀繼續談論 前開情事，而徐仲祥返回後，先向被告稱「你本性向來很好 ，我希望你規規矩矩做人，正正當當做事. . . 你要小心啊 !那我就祝福你. . . 」，被告回稱「董事長，我到目前為 止，唯一自豪的就是，我規規矩矩做事，正正當當做人」， 徐仲祥稱「那我祝福你」，被告再稱「董事長，如果我們沒 有這幾年的交情，我也不會去求人家拜託人家，你如果不信 ，我沒有任何理由，我也不會這樣去加害別人. . . 」，徐 仲祥因而回應「不是啦，你要是貪污的話老早不像樣了，老 早進去了」（見原審卷五第278 至285 頁）。由此可見，徐 仲祥前開言語並非針對或釐清被告特定行為所為結論，徐仲 祥僅於告誡被告端正行事後，因被告自稱其品行端正，而順 應所言之社交之詞，實遽認徐仲祥前開所言有為被告釐清罪
責、擔保被告清白之意。故被告此部分所辯，尚無可取。 ㈥再觀諸卷附「茲證明本人與被告自65年9 月認識至今，相知 、相惜，情誼甚篤，2 人之間如有任何金錢往來，或其他任 何關係，乃純屬私人情誼，相互照顧，與被告所任公職之職 權或職務豪無關係，亦無涉及任何職務上之行為，唯恐他日 遭人誣陷，羅織罪名，特立此書為證。證明人：頂福陵園負 責人：徐仲祥。見證人：劉璟儀、洪兆禎、吳碧蓮、沈問」 字據（下稱證明書，見他字卷第137 頁），其上雖有徐仲祥 之簽名，惟證人徐仲祥於原審審理時證稱：伊未看清楚其上 內容，亦無這個意思等語（見原審卷二第108至109頁），故 前開徐仲祥具名之證明書形式或可認係證人徐仲祥書面所為 之陳述，然證人徐仲祥後於原審審理時證述前開書面陳述非 其真意，此無異證人徐仲祥推翻之前所為陳述，亦即證人徐 仲祥前後所述不一，故尚難逕以前開書據所載內容為據。而 依證人劉璟儀於調查局詢問時證稱（此部分係彈劾證據）「 所以那天我先生就是很不爽，被他脅迫下簽的，簽的很不高 興，他本來給他放在旁邊，然後他又把他督到前面來，他說 ㄟ、ㄟ、ㄟ，這個你要簽一下，什麼、什麼，我先生說，為 什麼要簽這一個? 他說ㄟ、不是啊，我要預防啊，以後你媳 婦會不會出來告我啊，什麼，我拿你那麼多東西」、「然後 ，給他簽完以後，然後，他的意思就是說，ㄟ、你這個東西 不簽，我沒辦法幫你辦事啦，怎樣、怎樣，然後脅迫他簽完 以後，就過一會，督到我這邊來了，說叫我也要簽...」（ 見本院上訴卷三第285 頁背面、第153至154頁），可知被告 曾告知徐仲祥要求簽署證明書係為日後若遭訴訟供作有利證 明，由此堪認證人徐仲祥應可推知證明書所載意旨。再徐仲 祥雖知證明書意旨，然依證人劉璟儀於原審審理時證述：被 告至辦公室找徐仲祥，伊亦在場，被告先閒話家常，然後將 證明書放在徐仲祥桌上，徐仲祥詢問何意，被告要求徐仲祥 簽署，否則以後無法幫忙擺平有關超挖、水土保持等事宜， 且若前開事宜未妥善處理，可能面臨停工2 年無法營業，徐 仲祥很害怕，看都沒看便簽署，被告於徐仲祥簽完後，便要 伊簽署，伊有看一下證明書內容，伊知道徐仲祥有苦衷，且 害怕若不簽證明書，徐仲祥會面臨被告所稱墓園遭找麻煩、 停工2 年等情形，因而簽名，伊並非自願簽名等語（見原審 卷二第199至200頁）。可知徐仲祥係因迫於被告以前開事由 要脅以致簽署證明書，此節與證人徐仲祥於原審審理時證述 其無證明書所載之意相符，可佐證人徐仲祥此部分所言為實 。更進者，證人沈問於原審審理時證述：被告要伊在證明書 上簽名，伊向被告稱伊係司機，簽證明書沒有意義，被告稱
「我叫你簽你就簽」，伊不好意思拒絕便簽名，當時僅有伊 與被告在場，徐仲祥、劉璟儀、吳碧蓮並不在場，但證明書 上已有徐仲祥、劉璟儀、吳碧蓮之簽名，伊並未見聞徐仲祥 、劉璟儀、吳碧蓮簽名情形等語（見原審卷三第103至106頁 、第113 頁），證人吳碧蓮於原審審理時證述：伊有看一下 證明書內容，伊並無見證證明書內容之意，但被告要伊在證 明書上簽名，伊遂簽名等語（見原審卷二第175至176頁）。 由證人劉璟儀、沈問、吳碧蓮前開證述可知，係被告持證明 書要求渠等簽名其上，且依證人劉璟儀所述，其與徐仲祥簽 署證明書，並無他人在場見證，此節與證人沈問證述其並未 見證徐仲祥、劉璟儀、吳碧蓮簽署證明書一節相符，可見證 明書係被告主導要求徐仲祥、劉璟儀、吳碧蓮、沈問親名其 上，並無劉璟儀、吳碧蓮、沈問見證徐仲祥出具證明書之事 ，故證明書所載劉璟儀、吳碧蓮、沈問見證一節，顯非屬實 。是由前各節可知，證明書所載徐仲祥與被告金錢往來係因 私人情誼，與被告公職無關等語，並非徐仲祥所為聲明，而 於其上簽署見證者亦未見證徐仲祥為前開聲明，實難認證明 書所載為實。況苟徐仲祥有意為前開聲明，當由徐仲祥書立 所欲聲明之內容，邀集他人到場見證，豈會由被告出具證明 書，且由被告分別要求吳碧蓮、沈問形式簽名其上，由此益 徵證明書應係被告嗣後用以脫免罪責之手段，自無法據此證 明書內容為有利被告之認定。
㈦本院雖未以證人劉璟儀於調查局證述作為認定被告有罪之證 據，惟被告欲以證人劉璟儀於調查局接受詢問及證述過程內 容為彈劾證據，本院就此論述如下：
1.調查員於92年6 月19日詢問劉璟儀時提及「適用的法條、適 用的法條，他現在是消保官，基本上，我們主任昨天就比喻 ，主要構成詐欺，你知道，詐欺罪要算不算，要是他現在如 果在社會局，臺北縣政府社會局，馬上就是貪瀆. . . 」一 情，有本院前審勘驗筆錄、前開訊問譯文在卷可參（見本院 上訴卷三第285 頁背面、第96至97、第187 頁）。惟調查員 上開陳述僅係表達被告所為視其身份而構成不同罪名，被告 據此辯稱調查局秦主任稱用詐欺取財罪名，全案均係調查局 北部地區機動工作組及劉璟儀所構陷云云，顯係曲解前情之 不實辯解，並非適論。
2.調查員於92年6 月19日詢問劉璟儀時雖曾稱「對，就打點。 」一語，然此係因劉璟儀陳述「林林碎碎那不定期的」一語 ，調查員遂詢問「就是他，如果他只有應酬，他就」，劉璟 儀即稱「不是，他就說他去打點嘛」，調查員始重複稱「對 ，就打點」一情，有本院前審勘驗筆錄、前開訊問譯文在卷
可參（見本院上訴卷第285頁背面、第96至97頁、第149頁） ，可見調查員於此所稱「打點」一語，僅係重複劉璟儀所言 ，被告辯稱「打點」係調查員捏造云云，顯非事實。至被告 空言辯稱劉璟儀裝設針孔攝影係為誣陷，並非係為保全，且 係受北機組吳熙中調查員教導云云，要屬被告空言臆測之詞 ，不足為其有利之認定。
㈧證人即被告弟林光正雖於原審審理時證稱：被告稱徐仲祥經 濟上有困難，故渠等兄弟決定將伊母親過世時之奠儀及留下 之財產約一百二十餘萬元借予徐仲祥等語（見原審卷六第96 頁）。惟證人林光正證稱出借予徐仲祥之數額一百二十餘萬 與被告所辯出借予徐仲祥金額350 萬元不符，此節自無法為 被告所辯之佐證。再證人洪兆禎於原審審理時證稱：公司尾 牙、生日宴桌次均係伊安排，被告及其妻、女均被安排在主 桌，徐仲祥開心時會誇獎很多人，包括被告等語（見原審卷 六第164 頁），證人即被告女林之蘊於原審審理時證稱：伊 曾參加徐仲祥公司尾牙，坐在主桌，與伊父親即被告陪同徐 仲祥至香港、澳門，被告常至林口幫徐仲祥忙，徐仲祥曾送 很多東西，如高爾夫球具、手機、西裝、健康食品、內衣褲 、睡衣等予被告等語（見原審卷六第194 至201 頁）。證人 洪兆禎、林之蘊前開證述內容，僅可見被告與徐仲祥關係非 惡，而此節與被告有無向以其欲處理頂福陵園超挖等違法情 事而向徐仲祥索取金錢一節，並無關聯，前開證人證言，尚 不足為被告有利之認定。
七、至被告及辯護人聲請傳訊證人劉璟儀、羅彩紅、沈問欲證明 ㈠92年6 月3 日及同年月30日錄影內容，與徐仲祥於91、92 年間交付之710 萬元並無「處理打點頂福陵園墓園產權不清 超挖山坡地，恐遭臺北縣政府農業局調查或刁難、處理糾紛 等」之相關連對話。㈡證人劉璟儀證稱被告常向徐仲祥稱墓 園有地目不符、超挖、水土保持之問題，有縣議會議員注意 此事，被告以前開名目要徐仲祥交付金錢讓其擺平等情，證 人羅彩紅證稱其聽過被告向徐仲祥稱頂福陵園墓地有超挖使 用不符之情形，並提到係農業局主管，要跟農業局處理，其 記得被告好像稱會去處理等語，證人沈問證稱其駕車同時載 送徐仲祥與被告時，曾聽聞被告向徐仲祥表示頂福陵園工地 有些問題，社會局、環保局來找麻煩，被告可找朋友處理等 語，前開證人證述內容均與91、92年間徐仲祥交付710 萬元 一事無關云云。惟前開㈠所稱之錄影內容，業經原審勘驗並 經檢察官、被告及辯護人確認，論述如前，此部分內容業已 完整呈現，自無再行傳喚前開證人證述該等錄影內容之必要 。另㈡所稱證人劉璟儀、羅彩紅、沈問證述內容，係前開證
人於原審審理時到庭為證，經檢察官與被告及辯護人進行交 互詰問後所為之證言，自無重複詰問之必要，而被告所稱前 開證人證述內容與本案徐仲祥交付款項無關一節，要係被告 個人針對前開證人證述之意見，自無再行傳喚前開證人就此 調查之必要，故被告及辯護人此部分調查證據之聲請均予駁 回。
八、綜上所述，本件事證明確，被告所辯，要無可採，被告犯行 堪以認定，自應依法論科。
參、論罪：
一、新舊法比較
㈠貪污治罪條例部分：
1.被告行為後，貪污治罪條例第2 條於95年5 月30日修正公布 ，並自同年7 月1 日生效施行，修正前貪污治罪條例第2 條 規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本 條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪 者，亦同。」修正後貪污治罪條例第2 條則規定：「公務員 犯本條例之罪者，依本條例處斷。」其立法理由係配合修正 後刑法第10條第2 項關於公務員定義所為之修正，而被告於 本案發生時為行政院消保會之消保官，依刑法第10條修正前 、後之規定均為公務員，非屬法律有變更，不生新舊法比較 適用之問題。
2.被告行為後，貪污治罪條例第10條於98年4 月22日修正公布 ，修正後增列第10條犯罪所得財物沒收規定，增列第2 項之 規定，其餘項次僅略做文字修正，另貪污治罪條例第5 條於 100 年6 月29日修正公布，此修正就第1 項第2 款之利用職 務詐欺取財罪之構成要件、法定刑度及罰金額度均未修正， 僅調整文字，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之 問題。
3.故上開修正均不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原 則，適用裁判時法。
㈡刑法部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 ，刑法第2 條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪 刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本 身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法 修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕
暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年 度第8 次刑庭會議決議可資參照）。又行為後刑法條文經修 正，若僅為條文修正、實務見解明文化之修正，非法律變更 ，無有利、不利情形，應適用裁判時法（參照最高法院95年 11月7 日95年度第21次刑庭會議決議）。經查，被告行為後 ，刑法於94年2 月2 日修正公布，而於95年7 月1 日生效實 施，茲比較如下：
1.修正前刑法第10條第2 項原規定：「稱公務員者，謂依法令 從事於公務之人員。」修正後則規定：「稱公務員者，謂下 列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具 有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依 法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。被告於 本案發生時為行政院消保會之消保官，屬依法令從事於公共 事務，且具有法定職務權限。故依修正前、後之規定，被告 均為公務員，修正後之規定並未較有利於被告。 2.修正前刑法第33條第5 款原規定：「罰金：1 元以上」，修 正後則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之 」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1,000 以上，修正 前之規定顯對於被告較為有利。
3.修正後刑法第56條連續犯之規定亦經刪除，此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律有變更。修正前被告所犯前開數次犯行，均係基於概括 犯意為之，於修正前論以連續犯一罪，僅得加重其刑，而於 修正後，因已刪除連續犯之規定，則須分論併罰，形式觀之 ，修正後數罪併罰之刑度顯較修正前以一罪論之刑度為重， 比較新舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告。 4.綜合上述各條文修正前、後之比較，修正前刑法關於罰金刑 之最低金額之規定，對於被告並無不利，且依修正前、後刑 法及貪污治罪條例之規定，被告均屬公務員，再修正前連續 犯之規定對被告較為有利，故應適用被告行為時即修正前之 法律。至刑法第37條第2 項有關褫奪公權之規定，亦於94年 2 月2 日修正公佈，95年7 月1 日施行，修正前規定：「宣 告6 個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必 要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」，修正後規定「宣 告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要 者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」，客觀而言，修正後 之規定固較有利，但本案被告所涉貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之法定刑為7 年以上有期徒刑，被告若成罪，其宣
告刑為7 年以上，故前開修正對被告而言並無差別。且按「 犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權 」，貪污治罪條例第17條定有明文，此為強制規定，為刑法 第37條第2 項之特別規定，自應優先適用該規定諭知褫奪公 權，則本案褫奪公權宣告之基礎既非刑法第37條第2 項，而 僅適用其期間之規定，且褫奪公權從刑之規定應附隨於主刑 ，是此部分應適用修正前刑法之規定。
二、按貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款所指藉端或藉勢勒索罪 ，係指行為人憑藉其本人或他人之權勢或以某種事由為藉口 ，施行恫嚇，以索取財物為構成要件，不以所藉權勢事由在 其職務範圍內，或與其職務有直接關係為必要。又其方式固 不限於以言詞、文字或動作，但必使人畏怖生懼始克相當（ 參照最高法院92年度臺上字第1296號判決意旨）。至於貪污 治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪 ，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會 ，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固 無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以 職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第 339 條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之 主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事 機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（ 參照最高法院94年度臺上字第5373號判決意旨）。故同為貪 污治罪條例規定之犯罪，第4 條第1 項第2 款之藉勢藉端勒 索財物罪與第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物罪 ，二罪最主要差別：⑴行為人實行之行為，是否與其公務員 職務直接（或間接）有關；如與其職務直接、間接相關，應 依勒索財物罪論處，如行為人僅係利用「機會」而未必關係 其職務，至多論以詐取財物罪。⑵勒索行為後應令被害人心 生畏懼，換言之，被害人交付財物非出於本願。查被告於行 為時係行政院消保會之消保官，為有法定職務權限之公務員 ，又行政院消保會雖非為受理消費爭議申訴案件之主管機關 ，惟行政院消保會具有研擬、審議及監督協調各部會局署與 地方政府之權，且若消費者因購買墓位、塔位衍生糾紛而向 行政院消保會申訴，該會有轉請主管機關內政部或爭議發生 地之直轄市、縣市政府處理之權限，被告即利用其具行政院 消保會消保官身分，進而衍生徐仲祥對於行政院消保會之執 掌權限認識不清，而誤信其有所稱處理消費糾紛之權，及其 曾任職社會局，與農業局、工務局熟識，且現為行政院消保 會消保官掌有監督、協調各部會局署與地方政府之權，可就 頂福陵園遭議員關注之超挖、地目不符等事項向農業局、工
務局人員說項，而使徐仲祥誤信為真，陸續交付710 萬元予 被告，論述如前，然並無證據足資證明徐仲祥有何心生畏懼 之情，是核被告所為係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款 之利用職務上衍生之機會詐取財物罪。起訴書認被告上開行 為，係犯該條例第4 條第1 項第2 款之藉勢藉端勒索財物罪 ，容有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，起訴法條應予變 更。再被告自91年7 月至92年3 月間，先後多次利用其職務 上衍生之機會，向徐仲祥詐取財物之犯行，時間緊接，所犯 為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意所為，為連續犯 ，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。三、刑事妥速審判法第7 條規定：自第一審繫屬日起已逾8 年未 能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職 權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之 權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑： 1.訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。2.案件在法律及 事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。3.其他與迅 速審判有關之事項。又該第7 條第1 款所稱「訴訟程序之延 滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而 遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意 圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬 被告個人事由所造成案件之延滯而言，因此項延滯所生之不 利益，不應由國家承受，妥速審判法立法理由、法院適用刑 事妥速審判法應行注意事項第7 點均有明定。查本案係於93 年1 月20日繫屬於第一審法院，有原審法院收文戳記存卷可 稽（見原審卷一第1 頁），故自第一審繫屬日起迄本院審理 終結，案件繫屬已滿8 年，本院審酌本案訴訟程序之延滯， 由於法律適用及事實認定等情致遭發回審理，非可歸責於被 告，及本案案情複雜、證據繁多、被告罪名之輕重、所承受 經濟上、心理上之負擔等事項，認侵害被告受迅速審判之權 利情節重大，有予適當救濟之必要，是依刑事妥速審判法第 7 條規定減輕其刑。且被告併有刑之加重及減輕事由，應先 加後減之。
肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告基於前揭概括犯意，自88年起，假借其 身為消保官之執掌權責，利用權勢或假借事端勒索徐仲祥， 使徐仲祥陸續交付金錢或其他財物，其情節分敘如下： ㈠88年間，被告以頂福陵園從事之土地開發及銷售塔位均有不 法，如要避免消保會調查，則必須給予其金錢打點為由，假 借其身為消保官之權勢勒索徐仲祥，使徐仲祥迫於無奈，自 88年間起，每月交付10萬元，均由被告前往台北市○○路00
號9 樓徐仲祥之辦公室內索取；被告更要求徐仲祥提供臺灣 大哥大股份有限公司行動電話門號0000000000號供其使用， 自88年間起每月帳單約2,000 元，均由頂福陵園支付被告之 電話費用。
㈡被告復於90年5 月18日，利用職務上之權勢向徐仲祥強索頂 福陵園平面墓位，徐仲祥迫於無奈下，將新北市○○區○○ ○○○區○○○○號墓位，於91年1 月28日無償過戶至被告 名下；又被告與劉秋妍基於犯意之聯絡，於91年端午節左右 ，向徐仲祥強索240 萬元（起訴書誤為230 萬元），徐仲祥 即遣會計經理吳碧蓮將款項交予劉秋妍，劉秋妍即用以償還 土城市農會之貸款。
㈢頂福陵園公司於91年12月19日正式成立時，被告利用職務上 之權勢向徐仲祥要求無償入股，徐仲祥於受迫下應允後，被 告為掩飾隱匿該不法利益，商得不知情之其妻姐彭貴雲同意 後，徐仲祥即依被告指示將50萬元股權轉讓至彭貴雲名下。 因認被告此部分所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1 項第2 款之藉勢藉端勒索財物罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再刑事訴訟法第
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