過輕為由，提起上訴，因「量刑輕重係屬事實審法院得依職 權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未 逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例 ）」，本件原判決已詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及 犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科 處其刑，經核於法並無不合，是被告與檢察官之上訴固均非 有理由，惟原判決既有前開可議，仍屬無可維持，應將原判 決關於被告部分撤銷改判。
㈣、爰以被告之責任為基礎，審酌被告身為警察官卻未積極與所 屬查緝轄區許義明經營之應召站，更前往該應召站嫖妓，以 違背職務行為方式，收受嫖妓之不正利益，犯罪情狀非輕， 且損及國家機關公務廉正形象及其身為警察官應有之行為表 率，併其犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手 段、生活狀況、品行、智識程度、違反義務之程度、犯罪所 生之危險或損害、犯罪後否認之態度等一切情狀，量處被告 如主文所示第二項之刑，並依貪污治罪條例第17條規定，宣 告禠奪公權；被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96 年7月16日施行，其於96年4月24日前犯貪污治罪條例第4條 第1項第5款之罪，並依同條例第12條規定減輕其刑者，依中 華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款但書、第2條第1 項第3款之規定，減其刑期及禠奪公權二分之一。查貪污治 罪條例第10條規定應予追繳沒收或以其財產抵償之者，係以 被告貪污所得之財物為限，而「不正利益」既無明文規定， 自不能包括在內（74年台上字第1355號判決參照）。被告收 受之不正利益，係嫖妓未實際取得款項，自無依貪污治罪條 例第10條之規定諭知追繳沒收或以其財產抵償之餘地。四、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：㈠、甲○○、吳國賓、林柏年均明知許義明 在渠等任職之桃園分局埔子派出所所轄之桃園市○○路○○號 2樓、88號2樓等處經營應召站，甲○○為埔子派出所所長、 林柏年為該應召站管區、吳國賓亦長期在該處任職，詎其三 人不思嚴加取締、查緝該應召站，反數度親至或帶同及介紹 親友至該應召站內嫖玩費用較為便宜，而資色、服務反較佳 之應召女。甲○○與吳國賓二人於92年間某日飲宴後，吳國 賓因知甲○○性好漁色，乃帶同甲○○至許義明所經營之上 開應召站內，由許義明安排應召女子供2人嫖玩，之後由吳 國賓支付二人嫖妓之代價共4,400元予許義明。㈡、又於93 年3月24日夜間，因甲○○調升桃園分局組長，吳國賓、林 柏年等人為設宴慶祝後，吳國賓及林柏年即一同載送甲○○ 至桃園市天堂鳥汽車旅館第650號房休息，並由林柏年撥打
電話予許義明接聽後，再由吳國賓囑咐許義明安排應召女子 至該汽車旅館內供甲○○嫖玩，許義明為取悅吳國賓、林柏 年、甲○○等官警，隨即聯絡馬伕載送應召女子至該汽車旅 館應召，惟因甲○○酒醉不醒而無法開門，而未為嫖妓。因 認被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪 嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法 第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。㈢、訊據被告否認有上開犯行，辯稱略以：沒有與吳國賓去許義 明那邊嫖妓等語。查吳國賓固曾證稱：「與甲○○去許義明 應召站內嫖妓二次，第一次是喝酒後，與甲○○一起到長春 路82號2樓，當天是許義明安排小姐，與甲○○當天均有嫖 妓...是伊付錢給許義明，一個人新臺幣2,200元。（第2331 號偵卷第168頁）；於原審時證稱：「92年底有跟甲○○一 起去許義明的應召站」（原審卷一第152至153頁）。然此僅 為吳國賓單一證述，吳國賓復未能證述確切時間，以供查核 。而許義明就此部分之陳述不一，並非可取，已說明於前。 是此部分廚吳國賓單一證述外，尚乏無其他必要證據可資證 明。又依據吳國賓與許義明之前數通聯紀錄可知，吳國賓自 己或帶友人至許義明之應召站嫖妓前，會先與許義明連繫約 定地點及人數，由許義明處理（即叫小姐），但卷附吳國賓 或許義明之通聯紀錄，並無92年底吳國賓與許義明有關相互 連繫所在地點或處理應召小姐之事，此部分除吳國賓之上開 證詞外，無其他證據可供佐證。雖許義明曾證稱：「吳國賓 常會來跟伊叫小姐，大概92年11月、12月左右至93年8、9月 ，每隔一個月就會來找伊，有時召妓、有時泡茶，召妓的次 數大概三、四次...每節交易價錢2,200元...另一次是吳國 賓扶甲○○到伊長春路應召站，說這是「我董仔」，要伊安 排大陸女子與他從事性服務...因為吳國賓說是他們董仔， 所以伊判斷就是他的所長甲○○等語（第16240號偵卷二第 48、49頁）。然依上開證詞可知，許義明僅能證述吳國賓與 友人嫖妓大概時間，且僅能得知許義明推測吳國賓所帶的人 即為被告，實無法以許義明臆測之詞，遽認於92年年底某日 ，是被告與吳國賓一起前往嫖妓。被告、吳國賓均坦承有於 93年3月24日夜間前往聚餐之事不諱，被告雖稱當天晚上係 桃園分局六組同仁調升聚餐，因為那天是值日官，所以離開 聚餐後就回到桃園分局值勤，都沒有離開分局，不可能前往 天堂鳥汽車旅館等情，並有證人詹雲開、劉漢文等人於原審
理中證述甲○○當晚聚餐後回到桃園分局值日的情形（原審 卷二第229至238頁）；而吳國賓轉於偵查及原審中固均證稱 ：當天餐會結束後，跟林柏年有載甲○○去天堂鳥汽車旅館 650號房間休息，並有打電話請許義明安排一名應召女子過 來供甲○○嫖玩，但因為甲○○已經醉了，人送過去，房門 打不開，所以就回去了等語明確（原審卷二第73至75、80至 83頁），且證人許義明於原審中亦證稱：吳國賓替甲○○召 妓送到天堂鳥賓館之事伊有印象，但是送過去時沒人應門就 走了，雞頭問伊怎麼辦，伊說載回去等語（原審卷一第299 頁），與吳國賓所證情形相合；又自93年3月25日許義明與 吳國賓、許義明與林柏年及許義明與不詳姓名之馬伕通話內 容觀之，吳國賓確實有使用林柏年之電話請許義明送應召女 子至天堂鳥汽車旅館650號房，惟之後650號房門並未有人應 門等情，有93年3月25日通訊監察內容光碟及譯文在卷可按 （第2398號偵卷第59、101至103頁），顯見吳國賓於93年3 月24日確實有為被告召妓至天堂鳥賓館供其嫖玩，惟因甲○ ○酒醉不醒人事，遂未實際嫖妓等情至為明確。而證人詹雲 開、劉漢文於原審中證述被告當晚在桃園分局值日等情，固 難採信。惟按貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受 不正利益罪要件，係以行為人之違背職務行為因而使自己或 其他私人獲得不法利益為要件。查92年底某日，除吳國賓之 證詞外，並無其他證據可供佐證；另93年3月25日當天既因 被告甲○○酒醉未予嫖妓，且吳國賓亦證稱當天被告事前亦 不知悉有為其召妓之事，故難認被告有違背職務收受不正利 益之情形，均難以該罪名相繩。以上部分依刑事訴訟法第15 6條第2項規定，在無其他補強證據前提下，無從擔保吳國賓 證詞之真實性，原應為無罪之諭知，然與被告前開所犯貪污 治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受不正利益罪，有連 續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段、第300條，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第7條、第12條第1項、第17條、第19條，刑法第2條第1項、第11條、第37條第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第7條、第14條，判決如主文。本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 7 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 朱瑞娟
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊雯棋
中 華 民 國 101 年 12 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條第1項第5款
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。