亦未認定被告有收取該段時間之教材費未入庫之情事，自難 據被告有利之認定。⑵有關附表一、二、三、四中所示之餐 點費及點心費，是否採代收代付，事後憑證核銷方式入庫？ 據該公所函覆稱：「當時除寒溪班外，其他班級餐點費採每 月保育員向家長收取現金，統一交由呂淑芬入庫後，菜商依 單據向公所請款核銷。其因當時寒溪班地處偏遠，並無任何 菜商願意送菜至該園所，改由保育員親自採買後依單據核銷 。」等語，此有該公所100年11月14日函在卷可按(見本院更 三審卷第89、90頁)，是除寒溪班外，其他各班所收取之餐 點費仍須由保育員收取後交由被告呂淑芬辦理入庫手續，辯 護人辯稱：上開餐點費是採代收代付，事後憑證核銷方式入 庫云云，自難憑採。
(八)綜上所述，本件事證明確，被告於本院更二審聲請函大同鄉 公所重新核對被告提出之繳費相關資料云云（見本院更二審 卷第141頁），惟大同鄉公所先前自行核計被告侵占金額之 基礎並非正確，已如前述而不可採，且本院已就被告簽收與 入庫金額重新核對憑證、製作附表，是自無再函大同鄉公所 重新核對之必要，被告犯行堪予認定，應依法論科。三、法律修正後之比較適用
被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日 施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑 法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定 主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法 律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身 雖經修正，但其既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊 法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條之規定，為 「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一 切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月 23 日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：(一)刑法第10條第2項關於公務員定義之規定，由修正前：「稱 公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正為：「稱公 務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公 共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團 體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務 者」。考其修正之目的，在對公務員課予特別之保護及服從 義務，嚴予規範其職權之行使，使其適當行使公權力，並避
免不當擴大刑罰權之適用。故修正後刑法第10條第2項所謂 之「國家、地方自治團體所屬機關」，應係指基於國家公權 力作用，行使國家統治權之公務機關；所稱「法定職務權限 」，乃指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如 ：機關組織法規所明定之職務等；至「公共事務」，則係指 與國家公權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項。再 貪污治罪條例第2條原規定「依據法令從事公務之人員，犯 本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務 之人，犯本條例之罪者，亦同」，亦於95年5月30日配合刑 法之修正而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例 處斷」，同自95年7月1日起施行，與刑法採同一之公務員定 義。經查，被告呂淑芬係於85年7月1日經納編為大同鄉立托 兒所雇員，職稱為類似托兒所教師身分之「保育員」（見上 更(一)字卷第197頁），可見被告係服務於「大同鄉立托兒 所」而非「大同鄉公所」。又依95年12月12日廢止前之台灣 省各縣市立鄉鎮市立托兒所組織準則第1條規定，台灣省各 縣（市）政府鄉（鎮、市）公所為辦理兒童托養，得設立托 兒所，隸屬縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所。是大同鄉立 托兒所僅係大同鄉公所為辦理兒童托養事務而設，並非基於 國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；自非修正後 刑法第10條第2項所稱之「國家、地方自治團體所屬機關」 ，是被告呂淑芬行為後，刑法修正已限縮對於公務員之適用 範圍，依新修正刑法對於公務員之定義，被告呂淑芬應已非 屬公務員。
(二)修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，新法業已刪除，此刪 除非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效 果，自屬法律有變更，應有刑法第2條第1項之適用。本件被 告呂淑芬所犯各罪，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，依 修正前即行為時法之規定，應從一重處斷，惟依修正後之刑 法既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪應依數罪併罰之規定 分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於 被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即 適用修正前刑法第55條後段牽連犯之規定論處。(三)修正前刑法第56條連續犯規定，業修正公布刪除，則被告所 為之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法 結果，以適用行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告 。
(四)新修正刑法第28條將舊法之「實施」修正為「實行」，其中
「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內， 其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之 行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍已有不同，是新修正 刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行 為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊 法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法律 有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題( 最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照)。經比較修 正前後之規定，以修正後之新法較有利於被告，惟因被告另 適用舊法即行為時法之牽連犯之規定對其最為有利（詳如上 述），綜其全部之結果而為比較，不宜割裂，是被告呂淑芬 就上開犯行，仍應適用舊法即行為時法之刑法第28條規定論 以共同正犯。
(五)新修正刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰 金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1 條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法 分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正 時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑 法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26 日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三 倍」。該規定與修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規 定將刑法分則法定罰金刑提高十倍，再由銀元換算為新台幣 後，就罰金刑最高額度相同；被告所犯刑法第336條2項、第 215條之罪有罰金刑規定，就罰金刑最低額度方面，修正後 刑法第33條第5款規定，經比較修正前、後關於科處罰金刑 之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於 被告。
(六)修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役 之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由 ，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科 罰金」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例 第2條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即被 告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以 下之數額折算一日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣300元 以上900元以下折算一日。惟95年7月1日施行刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之 罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣 一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，於同日並 廢除罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，亦即係以新台幣
1000元、2000元或3000元折算一日。易科罰金規定，經比較 後，依刑法第2條第1項規定，應適用行為時法。四、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、刑法第 216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。被告依新修 正刑法第10條第2項之規定，已非屬刑法上之公務員，已如 前述，公訴人起訴認被告係犯貪污治罪條例第6條第1項第3 款之公務員侵占職務上持有之非公用私有財物罪嫌，容有未 洽，惟基於事實同一性，爰變更起訴法條。又被告分別與李 淑慧、林美玉、顏秀蘭、孫晉嫺、蘇美珍等各班托兒所保育 員，基於犯意聯絡，由李淑慧、林美玉、顏秀蘭、孫晉嫺、 蘇美珍於其等業務上所做成之「幼童繳費收據」、「兒童出 席暨經費收支月報表」、「繳費收據使用形月表」上，虛偽 登載不實之幼童人數、繳交金額、繳交時間，並由被告將上 開不實之「幼童繳費收據」、「兒童出席暨經費收支月報表 」、「繳費收據使用形月表」交予大同鄉立托兒所、大同鄉 公所而行使，雖被告並非從事該業務之人，然依修正前刑法 第31條第1項之規定，被告之所為亦應論以刑法第216條、第 215條之行使業務上登載不實文書罪，檢察官認被告所犯係 刑法第213條之罪，亦有未合，惟其基本事實既同一，亦應 變更起訴法條。被告偽造業務上不實文書後，復持以行使， 其偽造之低度行為，應為行使之高度行為吸收，不另論罪。 至關於被告行使業務上登載不實文書罪部分，雖未經起訴， 但與已起訴部分既有裁判上一罪之關係，依刑事訴訟法第 267條規定「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全 部」，自應併予審究。又被告與共犯李淑慧、林美玉、顏秀 蘭、孫晉嫺、蘇美珍間，就上開行使業務上登載不實文書罪 犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告先 後多次侵占幼童托育費用、多次行使業務上登載不實文書之 犯行，均時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪 名，顯均係基於概括犯意反覆為之，應分別依修正前刑法第 56條連續犯之規定，均論以一罪，並均依法加重其刑。再被 告所犯上開連續業務上侵占罪、連續行使業務上登載不實文 書罪2罪間，有方法行為、目的行為之牽連關係，應依修正 前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之業務上侵占罪處斷。五、原審就被告呂淑芬部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠ 被告依新修正刑法第10條第2項規定，已非屬刑法上之公務 員身分，如前所述，原審仍論以貪污治罪條例第6條第1項第 3款之公務員侵占職務上持有之非公用私有財物罪，容有違 誤；㈡原審雖認被告以「竄改」繳交金額、幼童人數、繳交 時間之方式，分別由保育員李淑慧等人於其業務上所做成之
「幼童繳費收據」、「兒童出席暨經費收支月報表」、「繳 費收據使用形月表」上，虛偽登載不實之幼童人數、繳交金 額、繳交時間。然就所謂「竄改」，究係「竄改」之前已繳 交鄉公所之前開報表文書，而應構成變造文書罪，抑或僅係 「重製」不實之報表，而僅應構成業務上登載不實罪，原判 決未詳予釐清認定；㈢原判決附件一就寒溪班部分認定被告 侵占16500元，與證據資料不符（詳後述）；㈣原審認定被 告自88年1月間至88年11月22日間亦有侵占犯行，惟觀附表 一松羅班、附表四四季班被告簽收與入庫金額，於此期間均 相符合，並無短缺情事，原審遽認被告於此期間之侵占犯行 ，自有未洽；㈤原判決認定被告與保育員李鄔秋菊、林春蓮 共犯業務登載不實部分，因李鄔秋菊、林春蓮分別為寒溪班 、南山班之駐班保育員，寒溪班與南山班既無證據可資認定 被告有侵占犯行，則李鄔秋菊、林春蓮縱有事後修改「幼童 繳費收據」、「兒童出席暨經費收支月報表」、「繳費收據 使用形月表」之情形，亦無證據可資認定修改內容與事實不 符，自不得遽認被告有此部分行使業務上登載不實文書罪（ 詳後述）；㈥原判決附件二松羅班部分，將專繳書第48頁入 庫之點心費11200元列於發送日期89年9月25日被告簽收學費 42000元一欄，惟被告此部分簽收之學費不含餐點費（參見 附表一編號14），是自不得將專繳書第48頁之餐點費用列於 被告入庫金額內；㈦原判決附件四樂水班部分，認定出納91 年8月6日、91年6月20日收到之1800元、2500元（專繳書第 160頁、第148頁），乃被告入庫之款項（見原判決附件四倒 數二筆款項），惟對照外放遞送簿第58頁、第57頁，及專繳 書第160頁、第148頁，此二筆款項均為李雅庭簽收並先後入 庫14300元、10800元款項中之一部分，自不得列計為被告入 庫之款項；㈧原判決附件四樂水班部分，重複列計專繳書第 120頁餐費、點心費1800元，應予更正，以上各點均有未洽 。被告上訴意旨，雖執前詞否認犯罪，固無可取，惟原判決 此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判 決關於被告呂淑芬部分撤銷改判。爰審酌被告之素行、知識 程度；犯罪之動機、目的、手段、身為公務人員，不知奉公 守法，竟連續侵占業務上所持有之幼兒托育費達156,200 元 ，復為掩飾犯行，製作不實之業務上文書並持以行使，且犯 後猶飾詞否認犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 。又被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月16日公布施行，被告犯罪時間在96年4月24日前，爰依法 減為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。六、公訴意旨另以：被告自88年1月間起至92年5月16日止，意圖
為自己不法之所有，將職務上經手持有之大同鄉公所寒溪、 四季、松羅、樂水、英士、南山六班部分之幼童托育費用（ 含保育費、教材費、活動費、餐點費、雜費、平安保險費） ，扣除前經認定有罪部分即88年11月23日起至91 年5月31日 止所侵占156,200元外，另有侵占873,640元，並為掩飾侵占 職務上持有財物犯行，與寒溪班駐班保育員李鄔秋菊、南山 班駐班保育員林春蓮，基於共同犯意，而於91年1、2月間， 在被告宿舍，以竄改繳交金額及幼童上課人數之方式，重新 製作不實之「幼童繳費收據」、「兒童出席暨經費收支月報 表」、「繳費收據使用形月表」，並將原製作之上開資料予 以銷毀，被告與李鄔秋菊、林春蓮等公務員，明知為不實事 項，而登載於職務上所掌之上開公文書，足以損害於宜蘭縣 大同鄉立托兒所、大同鄉公所、學童家長等。因認被告此部 分亦涉犯貪污治罪條例第6第1項第3款、刑法第213條等罪嫌 云云。惟查：依據附表一、二、三、四所示，被告入庫金額 與簽收金額不符之起始時間為附表四編號2被告簽收之88年 11月23日，而被告於91年6月1日起即調離本件辦理托兒行政 業務之職，而被指派至寒溪班擔任幼教工作，有宜蘭縣大同 鄉公所91年5 月28日大鄉人字第0910004780號函在卷可核（ 見上更㈠卷第210頁），是自88年1月間至88年11月22日止， 及91年6 月1日後，縱有發生侵占托育費用之事，亦與被告 無涉。另公訴人指訴被告於88年11月23日收取之「郊遊家長 費」10500元及90年4月18日收取之「運動服30套費」7200元 ，合計17700元，涉有侵占乙節，惟據大同鄉公所函覆稱： 「該費用並無相關之繳款書，故該款項並未以代收代付方式 入庫，其實際核銷情形，無從查證。」等語(見同上該公所 100年11月14日函，本院更三審卷第89頁)，即無從認定被告 確有收取上開費用未入庫亦未支付而有侵占情事。又據附表 五所示，寒溪班並未發生被告簽收金額入庫短缺情形，而南 山班則無被告簽收紀錄，是此二班級既無證據認定被告有侵 占情事，自不得遽認被告犯行。又寒溪班駐班保育員李鄔秋 菊、南山班駐班保育員林春蓮雖於原審自承應被告要求有修 改寒溪班與南山班「幼童繳費收據」、「兒童出席暨經費收 支月報表」、「繳費收據使用形月表」之情，惟寒溪班與南 山班既無證據可資認定被告有侵占犯行，則李鄔秋梅、林春 蓮縱有事後修改「幼童繳費收據」、「兒童出席暨經費收支 月報表」、「繳費收據使用形月表」之情形，亦無證據可資 認定修改內容與事實不符，自不得遽認被告有此部分業務上 登載不實文書罪。是此部分之犯罪即屬不能證明，惟公訴人 認此部分與前揭經論罪科刑部分，有連續犯、牽連犯裁判上
一罪之關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第336條第2項、第216條、第215條、修正前刑法第31條第1項、第28條、第55條後段、第56條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項、第9條，中華民國現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 王梅英
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」；被告不得上訴。
書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。