稱：各級議會之市議員係以集體表決方式行使職權，市議 員就任何公務事項，並無個人之單獨權限，更無任何具體 事項為裁量之權限，顯無具體具體特定之職務可資為收賄 之對價關係。被告丁○○於新竹市議會之提案，僅係建議 性質而已，並無任何「職務上行為」之對價，而系爭土地 之徵收決定權在內政部，須經內政部徵收審議委員會審議 通過，由內政部核准徵收，無須經由新竹市議會之議決， 新竹市政府亦無最後決定權，被告丁○○即無對於職務上 行為要求或期約賄賂之可言云云。
①惟查貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行 為要求、期約賄賂罪，祗須所要求、期約之金錢或財物與 其職務有相當對價關係即已成立，且包括假借餽贈等各種 名義之變相要索在內。又是否具有相當對價關係，應就職 務行為之內容、要求者與允諾期約者之關係、賄賂之種類 、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以要求 、期約之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而 無對價關係存在（最高法院84年度台上字第1 號判例參照 ）。
②再貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款賄賂罪中所稱職務上 之行為，係指公務員於其職務範圍內所應為或得為之行為 （最高法院90年度台上字第5764號、92年度台上字第3419 號、94年度台上字第2444號判決同此見解）。申言之，只 要該行為與其職務有關者，即足當之，此由實務上，認市 議員負責調查市地重劃工程追加預算是否合法適當時，該 項調查工作，屬其公務員職務上之行為（最高法院75年度 台上字第6472號判決參照）；縣議員遴用助理，向議會提 報助理人員名冊，憑以給付助理費用，雖非行使地方制度 法第36條之議決縣規章、預算、縣議員提案事項及審議縣 決算之審核報告等之縣議會之職權，仍為由其議員身分所 衍生之職務（最高法院94年度台上字第379 號判決參照） 即明，且不以該行為是否由該公務員具最終決定權為要件 。
③按土地徵收補償之程序，係得由民眾陳情或議會決議案而 啟動進行，經市政府工務局詢問主計單位當年預算是否足 以支應加以審查同意會簽後，最後經市長之核可，再將徵 收清冊、徵收計畫書送內政部審核，業據證人朱美貞、吳 立炫前揭證述綦詳。議員雖無徵收案之審查決定權，然依 上揭新竹市議會組織自治條例第15條規定，議員得於議會 中提案，並參與議決，自屬其職務上之行為，要無疑義， 此亦為被告丁○○於原審、本院審理時對於以上各情所供
認不諱。茲被告丁○○係利用其擔任新竹市議員得在議會 中提出議案及議決之權限，分別向陳色、楊雪清要求、期 約賄賂，且本件確係因被告丁○○之提案，並參與議決， 經議會通過議案送新竹市政府始啟動本案徵收案之進行， 均已詳述如上，自屬被告丁○○之職務上行為。被告丁○ ○之辯護人辯稱：各級議會之市議員係以集體表決方式行 使職權，市議員就任何公務事項，並無個人之單獨權限， 被告丁○○於新竹市議會之提案，僅係建議性質，並非職 務上行為云云。惟被告丁○○非僅為新竹市議員，尚且為 新竹市議會建設審查委員會委員，上揭證人黃家良所為之 蒐證錄音，被告丁○○談話內容提及：「這件事在這節骨 眼，你如果沒有去施壓、去搞，就不會成功……。若沒有 我這樣談，這塊土地不會徵收這麼快。」等語，若非係被 告丁○○之市議員職務身分有關之行為，其何以能「施壓 」、「去搞」？
④被告丁○○之辯護人又以系爭土地之徵收與否決定權在內 政部云云，然貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之職務上 行為乃指公務員於其職務範圍內所應為或得為之行為，前 已敘及，與該公務員是否就該職務有關事項具有決定權， 係屬二事。否則基層公務員承辦公務，其所擬具之簽呈須 經其上級主管核批，若須其有決定權始能構成職務上之行 為，則基層公務員殆無犯該罪之可能。辯護人上開所辯， 顯有誤解。至辯護人所引之最高法院94年度台上字第628 號判決，該案係針對人民向縣（市）議員個人提出陳情， 縣（市）議員因而向政府提出建議，認此建議行為，並非 該縣（市）議員職務上之行為，與本件被告丁○○等係主 動與陳色、楊雪清聯繫，可為渠等提案辦理徵收，並因而 提案，非單純之議員個人向政府建議，其再以市議員職務 身分「施壓」、「去搞」者，顯然不同，自不得比附援引 。
⑤查被告丁○○擔任市議員，有領取薪資、助理補助、研究 費之類之給與，既係受有國家俸祿之人員，豈可就其執行 國家所賦予職權內之行為另行額外漁利，否則日後任何民 意代表或公務人員所為任何「為民服務」之行為，皆可以 毫不避諱公然訂定委託契約向其所服務之對象要索報酬， 如此則國家法紀與公務員官箴均將蕩然無存。被告丁○○ 藉此隨以議員之身分，向陳色要求期約、向楊雪清要求賄 賂，顯然與其職務有相當之對價關係，自屬就職務上之行 為收受賄賂無疑。而被告丙○○雖係新竹市新莊里里長， 但於本件則無「職務上行為」之身分關係，另甲○○、乙
○○對外以丁○○之私人助理之名行事，非其等職務上之 行為，然渠等與有職務關係之被告丁○○共謀，並互相支 應，相互間具有犯意聯絡及行為分擔，自仍以正犯論。至 於被告丁○○等四人雖與陳色、證人戊○○簽訂切結書， 該契約無非係作為其要求期約賄賂之掩飾而已，被告丁○ ○以本案無涉於職務上之行為而不應成立犯罪云云，無非 卸飾推諉之詞，要無可採。
㈤又上揭證人黃家良於92年11月9 日在其母陳色位於新竹市○ ○街202 號住處錄影之譯文中，陳色於協調時一再指稱：「 那時候我不知道價格多少……賺我們太多了……你們不要賺 我們這麼多……」、「騙1400多萬啦……」、「我是不知道 那麼多錢啦，不知道……」、「沒有啦，他們騙我，全騙我 這樣就不對了，騙我說只有100 百多萬……」等語（原審卷 一第164 頁、第165 頁、第169 頁），似指被告四人就超過 2400萬元金額部分係詐騙陳色。查被告丁○○行使議員職權 ，提案、尋求連署並參與議決「公兒二」公園預定地土地徵 收補償案之進行，固為其職務上之行為，惟土地徵收補償費 金額之核定及發放，則非被告丁○○之職務，且卷內資料亦 無證據得證明被告四人明知系爭土地徵收補償金額為3800餘 萬元，觀之上開原審勘驗證人黃家良提出之錄影譯文，被告 乙○○曾表示「……價格，不過我們說坦白的，這個價格多 少我們也不知道，所以……」一語（原審卷一第169 頁）， 難認被告四人事前明知徵收補償費金額而故意詐騙陳色，此 當係陳色於確知補償金額後心有不甘而有該主觀上之感受。 ㈥綜上所述，本案新竹市政府決定辦理前開土地徵收補償之過 程，雖查無不法情事存在；又新竹市政府及內政部之土地徵 收進行、審核程序，固與被告職務上之行為無直接關係；然 以上均不影響被告丁○○身為議員，應廉潔自持，不應就其 議員職務上之行為而與被告丙○○、甲○○、乙○○共謀， 並互相支應，而對陳色、楊雪清為要求、期約賄賂之行為， 本件事證明確，被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○違反 貪污治罪條例之犯行，已堪認定，應依法予以論科。三、被告等再請求傳喚證人戊○○為證，惟本院已對之傳喚並拘 提無著，於此敘明。
四、論罪：
㈠被告丁○○等四人行為後，貪污治罪條例第2 條於95年5 月 5 日修正，95年7 月1 日施行，另刑法及刑法施行法則於94 年2 月2 日修正公佈，同於95年7 月1 日施行，其中： ⒈按刑法第10條第2 項關於公務員之定義，經修正公布施行 ，貪污治罪條例第2 條亦配合修正公布，原貪污治罪條例
第2 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪 者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯 本條例之罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者 ，依本條例處斷」，將貪污治罪條例規定之「公務員」定 義完全依修正後刑法第10條第2 項規定決定之。此一修正 涉及公務員定義之變更，自屬法律有變更，惟因共同正犯 被告丁○○於民國92年3 月1 日起至95年2 月28日止，擔 任新竹市議會第六屆議員，且為該議會第三次定期會之建 設審查委員會委員，並擔任建審會之召集人，於行為時本 為舊法所定之依據法令從事公務之人員，亦同為修正後刑 法第10條第2 項第1 款所定之依法令服務於國家、地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限者，不論依修正前或 修正後之規定，均屬貪污治罪條例第2 條規定之人（修正 前為第2 條前段），對被告丁○○而言並無有利或不利之 情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前貪污 治罪條例第2 條前段之規定，認被告丁○○為依據法令從 事公務之人員（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照 ）。被告丙○○係新竹市新莊里里長，固屬依據法令從事 於公務之人員，惟其並無於議會提案、決議之職權，渠雖 與被告丁○○共犯，然不該當於貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款「職務上之行為」之身分要件，被告甲○○、乙 ○○非職務公務員，渠等與具有該身分之被告丁○○共犯 貪污治罪條例之罪，依同條例第3 條規定，亦應依該條例 處斷。
⒉參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議意旨， 新刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新 刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較： ①貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之規定並未修正，惟法 定刑中有併科罰金之規定，而修正前刑法第33條第5 款原 規定：「罰金：1 元以上」，修正後規定：「罰金：新臺 幣1 千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額 提高至新臺幣1 千以上，則修正前之規定對於行為人較為 有利。
②刑法第28條業經修正，修正後刑法第28條規定：「二人以 上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，與修正前同條 規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」 不同，但在本件中，修正後之規定並無較有利於被告等四 人之情形，依修正後刑法第2 條第1 項從舊從輕原則，應 依修正前刑法第28條規定論處。
③刑法第56條連續犯之規定新法業已刪除，此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自 屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法 結果，仍應應適用最有利於被告等四人之行為時法律即修 正前刑法第56條連續犯之規定（參照最高法院95年第8 次 刑事庭會議決議）。
④關於褫奪公權，修正後刑法第37條第2 項將宣告褫奪公權 之有期徒刑宣告刑下限，由6 個月提高為1 年，但貪污治 罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上 之刑者，並宣告褫奪公權」，則就犯貪污治罪條例之罪， 是否應褫奪公權，自應依上開特別規定，不再適用刑法第 37條第2 項之規定。惟依貪污治罪條例第19條規定適用刑 法總則褫奪公權之期間時，因修正前後刑法第37條第2 項 均規定褫奪期間為1 年以上10年以下，亦即適用修正前後 之規定並無不同，依修正後刑法第2 條第1 項從舊從輕原 則，且褫奪公權屬從刑之科刑規範事項，應隨同主刑適用 行為時即修正前刑法第37條第2 項規定。
㈡被告丁○○為依據法令從事公務之人員，對於議員職務上之 提案、議決行為，先向陳色要求、期約超過2400萬元徵收補 償費之賄賂，又向楊雪清要求超過650 萬元徵收補償費之賄 賂，核其所為，分別係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款 （行為時法，92年2 月6 日修正）之公務員對於職務上之行 為，期約賄賂罪及公務員對於職務上之行為，要求賄賂罪。 ㈢被告丁○○雖有對職務上之行為要求、期約之行為，然而期 約賄賂行為，為賄賂罪之高度行為吸收低度行為之原則，其 要求賄賂之低度行為，已為期約賄賂之高度行為所吸收，應 依期約賄賂罪論處。被告丁○○係基於就職務上行為要求賄 賂之單一犯意，由被告丙○○分別以超過250萬元、450萬元 、520 萬元、610 萬元及650 萬元等金額，接續向楊雪清要 求賄賂，只論以一罪。
㈣被告丙○○、甲○○、乙○○等三人（被告丙○○固屬依據 法令從事於公務之人員，惟其並無於議會提案、決議之職權 ，渠雖與被告丁○○共犯此罪，然不該當於貪污治罪條例第 5 條第1 項第3 款「職務上之行為」之身分要件，前已敘及 ），分別與被告丁○○間就上開貪污罪，有犯意之聯絡及行 為分擔，為共同正犯，依貪污治罪條例第3 條規定，亦應依 貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款處斷。被告丁○○等四人 各先後恃被告丁○○職務上之行為，向陳色期約賄賂及向楊 雪清要求賄賂所犯以上貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之 對於職務上之行為期約、要求賄賂罪；其2 次犯行，時間緊
接，犯罪構成要件相同之罪，係基於概括犯意反覆為之，應 各依修正前第56條連續犯之規定論以公務員對職務上之行為 期約賄賂一罪，並依法加重其刑。
㈤被告行為後，刑法第31條第1 項修正增列「得減輕其刑」之 但書規定。經比較新舊法，以新法有利於被告丙○○、甲○ ○、乙○○，故被告丙○○等三人亦應適用修正後之刑法第 31條第1 項規定，且併依該條規定減輕其刑，並先加後減之 。至最高法院89年度台上字第3786號判決固謂：「無公務員 身分者，與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪 者，依該條例第3 條規定，亦依本條例處斷，此為刑法第31 條第1 項之特別規定。原判決既已引用該特別規定，資為依 貪污治罪條例論罪之依據；乃理由卻又說明，雖無公務員身 分，但與依據法令從事公務之湯奇岳共同犯罪，依刑法第31 條第1 項規定，應論以共同正犯，並引用該條文，自屬贅餘 」等語。惟觀諸刑法第31條修正理由略以：「現行法對共同 實行、教唆或幫助者，雖無身分或其他特定關係，一律論以 共犯，較有些國家之僅承認無身分或其他特定關係之教唆犯 或幫助犯構成共犯者為嚴格。衡情而論，無身分或特定關係 之共同正犯、教唆犯或幫助犯，其可罰性應較具有身分或特 定關係者為輕，不宜同罰，再衡以第2 項於對無身分關係或 特定關係者之刑較對有身分或特定關係者之刑為輕時，對無 特定關係之人科以輕刑之規定，益徵對無特定關係之正犯或 共犯宜設減刑規定；是增設但書規定得減輕其刑，以利實務 上之靈活運用」等情，顯見刑法第31條第1 項修正重點在於 增列對無身分關係者刑罰之均衡，是此條文對應於貪污治罪 條例第3 條規定，顯「已非贅餘」，而係貪污治罪條例之特 別規定，自得併予引用及據以減輕其刑，附此說明。另被告 丙○○、甲○○及乙○○之間，對前開貪污罪，亦有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。
五、撤銷改判及科刑之理由：
原審據以論罪科刑，固非無據，惟㈠按所謂賄賂，指金錢或 可以金錢計算之財物而言，所謂不正利益，指賄賂以外足以 供人需要或滿人慾望一切有形無形之利益而言（最高法院21 年上字第369 號判例參照）。本案所要求或期約者為金錢， 自為賄賂，原判決理由及事實欄未詳與區分，有時稱賄賂， 有時稱不正當利益，顯有可指。㈡被告丁○○係依據法令從 事公務之人員，而被告甲○○、乙○○並非依據法令從事公 務之人員，亦非受公務機關委託承公務之人，被告丙○○雖 係里長，但於本件其並無貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款 「職務上之行為」之身分要件，渠等共犯連續依據法令從事
公務之人員，對於職務上之行為，宣示主文應為「共同連續 與依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂 」，以符貪污治罪條例第3 條之規定，原審就被告丙○○、 甲○○、乙○○主文宣示「共同連續依據法令從事公務之人 員，對於職務上之行為，期約賄賂」，不無可議。檢察官上 訴意旨以：被告丁○○、丙○○身為民意代表，理應為民謀 福，竟反藉身分連續索賄，未果復用盡手段表明「報復」之 心態，致黃姓家族一家暫避走大陸地區，若非證人黃家良本 人因已長期遷居大陸地區，料想人身安全無虞，始願回台作 證揭發被告犯行，如何能將被告等繩之以法。且被告等於偵 審中均矢口否認犯行，並設詞狡辯，犯後態度惡劣，原審僅 判12年、10年、10年、7 年6 月，顯屬過輕云云，對於事實 審法院量刑之職權行使，濫予指摘，固無理由，被告四人上 訴否認犯行，亦無理由，惟原判決關於被告丁○○、丙○○ 、甲○○、乙○○被訴違反貪污治罪條例部份之判決既有可 議，自應將渠等被訴違反貪污治罪條例部份撤銷改判。爰審 酌除被告丁○○前於86年間，因賭博案，經本院於87年5 月 14日以87年度上易字第1163號判決有期徒刑5 月，得易科罰 金，嗣於87年8 月28日易科罰金執行完畢，雖不構成累犯， 但足徵素行難謂良好外，其餘被告丙○○、甲○○、乙○○ 等三人並無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可考，其 中被告丁○○身為議員，被告丙○○則為里長，均為地方公 職人員，被告丙○○與楊雪清有戚誼關係，竟辜負選民付託 ，違反公務員服務法及就職宣誓誓約應謹守廉潔問政，不得 營求私利、假借權力以圖利益等法令，渠等利用被告丁○○ 議員身分，共謀圖利，影響社會視聽，情節非輕，被告丁○ ○等人犯罪後猶飾詞否認犯罪，而被告丙○○於偵訊時尚曾 坦認部分犯行，併參酌其犯罪之動機、目的、手段所生損害 及被告之素行、智識程度，另檢察官對被告丁○○具體求處 有期徒刑12年10月，對被告丙○○具體求處有期徒刑8 年10 月，對被告甲○○具體求處有期徒刑11年，對被告乙○○具 體求處有期徒刑11年8 月，均稍嫌過重等一切情狀，各量處 如主文第2 至5 項所示之徒刑及褫奪公權期間。六、最高法院發回更審指摘之：㈠就被告丙○○部分，本院已認 定其雖為里長，但於本件並無貪污治罪條例第5 條第1 項第 3 款「職務上之行為」之身分要件，故於主文諭知其係與依 據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂；㈡ 就被告等四人要求取得超過2400萬元之徵收補償費部分，本 院仍認定係屬賄賂而非陳色被詐騙之金額，並敘明理由；㈢ 就被告請求傳喚證人戊○○部分，為保障被告對證人之詰問
權，本院已傳喚證人，並經拘提仍無著，在此敘明。參、適用法律：
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款、第3 條、第17條、第19條，刑法第2 條第1 項、第31條第1 項、修正前刑法第28條、第56條、37條第2 項，判決如主文。本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 13 日 刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 蘇隆惠
法 官 李正紀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄭信昱
中 華 民 國 97 年 3 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。