臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第1269號
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 李漢鑫律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院91年度
訴字第585號，中華民國95年2月27日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第22303號），提起上訴， 本
院判決如下：
主 文
原判決關於被告己○○部分撤銷。
己○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖利自己及其他私人之不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年；圖利所得新臺幣貳拾萬元，應追繳發還臺北縣石碇鄉鄉民代表會，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事 實
一、己○○、壬○○ (判決後，現上訴最高法院中) 分別係臺北 縣石碇鄉鄉民代表會（下稱：代表會）第15屆主席、副主席 ，癸○○、甲○○、乙○○、子○○、戊○○、辛○○、丙 ○○、庚○○、丁○○ (判決後，現上訴最高法院中) 等則 係第15屆代表會代表，職司石碇鄉代表會之預算審查，並監 督預算之執行，均為依據法令從事公務之人員。二、依據行政院82年11月5日台82外字第38891號函修正頒佈之縣 市以下各級民意代表出國考察審核原則：出國考察訪問事 由應與議事業務，或縣市、鄉鎮縣轄市政建設事項有關； 考察訪問所需費用以各該服務單位年度預算所列經費為限， 不另補助；㈢每人出國考察訪問之費用，應在規定限額內 ，依法核實報銷；又依台灣省政府77年8月6日府民2字第155 286號函規定：考察訪問費用，每位代表每任期以新台幣（ 下同）3萬元以內，編列於各該代表會年度預算內辦理。 石 碇鄉代表會於第15屆任期中， 乃於84年度預算中編列每人3 萬元之「代表出國考察及隨行工作人員旅費」，並報奉臺北 縣政府核定後，於83年12月間分2梯次赴澳洲考察。 惟其中 代表甲○○、乙○○2人， 因故未能參加上揭84年度之澳洲 考察活動，而依臺北縣政府82年7月7日82北府民1字第23876 5號函示：如鄉鎮市民代表組團出國考察， 其出國案報奉省 府核准後，嗣因代表個人因故未能成行，事後自行前往，且 未奉核准，應不得報請補助。詎甲○○、乙○○分別為圖自 己不法利益，於事後向代表會報領上開補助；代表會主席己 ○○亦明知其等未奉核准，與上述規定不合，而仍與甲○○
、乙○○基於圖自己及私人不法利益之犯意聯絡，批示同意 補助，而使甲○○、乙○○各領得3萬元之出國考察經費。三、依預算法第6條第2項、第11條規定，各機關以前年度之結餘 ，視為本年度之歲入，均應編入預算。又依臺灣省各機關單 位預算執行要點第30條規定，各機關之本年度經費有賸餘時 ，應即填具支出收回書繳庫。再者，依臺灣省鄉鎮市會計制 度第99條規定，無預算之開支，應絕對禁止。上開預算編列 使用之相關規定，本即應為職司預算審查之壬○○等人所熟 知。惟：
㈠己○○、壬○○、癸○○、甲○○、乙○○、子○○、戊○ ○、辛○○、丙○○、庚○○、丁○○等，明知其等代表任 期內，已於84年度預算中編列每人3萬元之「 代表出國考察 及隨行工作人員旅費」，並業於83年12月間赴澳洲考察完畢 。詎渠等竟基於圖自己及其他私人不法利益之概括犯意聯絡 ，於84年11月17日召開臨時代表會之中途休息時間，以協商 會議方式，決議以代表會之業務費、事務費開支剩餘款約70 萬元違法支付之方式，通過辦理純屬一般觀光旅遊行程，與 議事業務或鄉政建設事項毫無關連紐西蘭旅遊活動；旋由安 達天下旅行社，以每人團費5萬元承攬上該紐西蘭9日行程， 葉華等11名代表，乃偕同有共同犯意聯絡之秘書林榮村（已 死亡，原審為不受理判決確定），及不知情之組員高楚安、 工友高素瓊合計14人，於同年12月16日至同月24日赴紐西蘭 旅遊，因而獲得免繳出國旅費之不正利益。
㈡庚○○於86年12月30日，在代表會召開第14次臨時大會時， 以臨時動議方式提案「建請舉辦參觀國外水庫管理及環保維 護之專案觀摩活動」，除代表甲○○外，其餘出席代表己○ ○、壬○○、癸○○、乙○○、子○○、戊○○、辛○○、 丙○○、庚○○、丁○○10人，均明知於法不合，且行程內 容僅係一般觀光旅遊行程，並無參觀國外水庫管理及環保維 護之觀摩活動；惟仍基於前開圖自己及其他私人不法利益之 概括犯意聯絡，除主席己○○未參與表決外，全數贊成通過 ；並由安達天下旅行社，以每人團費5萬4千元，承攬荷蘭、 比利時、法國10日行程，除代表甲○○外，其餘代表己○○ 等10人旋於87年2月12日至同月21日組團成行。 至所需團費 54萬元，則挪用代表會之「專案小組旅費」7萬9千2百元 、 「代表觀摩活動經費」5萬5千元、「正、副主席出國考察旅 費」10萬元，並函經鄉公所同意動支「石碇鄉公所87年度社 會運動」27萬4千3百42元補助，合計50萬8千5百42元支應， 不足額部分則由己○○、壬○○分擔。嗣前揭鄉公所補助款 ，經審計單位查悉不合規定，始行追回。
四、己○○、壬○○明知於85年4月間， 參加台北縣各鄉鎮市民 代表會主席副主席聯誼會舉辦之中南美洲國外旅遊，應自行 負擔開支費用，且該年度並無配合省縣辦理國外考察旅運之 活動，竟與己○○承前開基於圖自己及私人不法利益之犯意 聯絡，由己○○指示林榮村以「主席副主席配合省縣辦理國 外考察旅運費用」之不實名目，辦理國外旅費20萬元之追加 預算，提報代表會第15屆第6次臨時大會， 致代表陷於錯誤 而決議通過該追加預算案；己○○、壬○○則檢具參加前揭 聯誼會舉辦國外旅遊之機票存根及護照影本，請領該追加預 算之國外考察旅運費用20萬元。
五、案經法務部調查局臺北縣調查站報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人林榮村於調查站、偵查中證述部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。 而被 告以外之人於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者 ，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問 程序。此所謂「客觀上不能受詰問」，應係指死亡、因生理 或心理之疾病致記憶喪失無法陳述、所在不明而傳拘無著或 合法行使拒絕證言權等情形而言（最高法院96年度台上字第 3256號判決意旨參照）。是被告以外之人如有死亡、因生理 或心理之疾病致記憶喪失無法陳述、所在不明而傳拘無著或 合法行使拒絕證言權等客觀上不能受詰問之情形，則被告以 外之人於審判外之陳述，依前開說明即有證據能力。本件證 人林榮村於調查局之證述，雖屬審判外之陳述，惟因林榮村 於原審審理過程中死亡，客觀上無法到庭接受詰問，而本院 審酌其於調查局陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力 明顯過低之瑕疵，故認以之作為證據為適當，依諸上開規定 ，上揭證人林榮村於審判外之調查局之陳述，自具有證據能 力。
二、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」； 其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問， 以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證 據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟
法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證 據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭， 案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始 需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至 之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格 。 倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交 互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人 之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行 使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非 基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害 公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外 供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格 ，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成 具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為 引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度 ），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾 證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、 檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成 犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定， 斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等 情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為 認定事實之證據資格，最高法院94年度臺上字第2507號、95 年度臺上字第2515號判決意旨均可資參照。經查：本件證人 高楚安、周文哲經原審於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程 式，直接言詞審理檢視其證詞，故其於調查站詢問及檢察官 偵查中之供述，當然已取得作為證據之資格，相符部分，自 有證據能力，另不符部分，經本院於斟酌其供述作成環境、 外部狀況，認有特別可信之狀況，亦有證據能力。貳、實體方面
一、訊據被告一男對於上揭事實固均不爭執，惟矢口否認有何圖 利自己及他人之犯行。辯稱：對於預算的流程都是秘書在做 ，我們不懂，他（林榮村）跟我們說預算可以留用，我們不 知這樣是違法的，不足的部分還由伊及副主席壬○○來補貼 ，況且有些費用亦係其撙節主席事務費之結餘，伊沒有犯罪 罪云云。
二、經查，
㈠就犯罪事實二部分：
依前台灣省政府77年8月6日以府民二字第155286號函各縣市 政府所揭示：考察訪問費用，每位代表每任期以新台幣（下 同）3萬元以內，編列於各該代表會年度預算內辦理。 再者
，臺北縣政府82年7月7日復以82北府民一字第238765號函各 鄉鎮市民代表會，明白表示：如鄉鎮市民代表組團出國考察 ，其出國案報奉省府核准後，嗣因代表個人因故未能成行， 事後自行前往，且未奉核准，應不得報請補助。且共同被告 林榮村於調查局臺北縣站陳述謂：「（問：是否所有與代表 會有關之新頒法規命令、函釋，你都會在代表會開會時轉達 代表知悉？）如果正好是在開會期間，我會在開會時宣達， 但是如果不在開會期間，我在收到新頒法規命令、函釋時， 都會以函送的方式，將新頒的法規命令、函釋，郵寄給所有 代表知悉」（見89年度他字第3865號卷第92頁反面）等語， 經核與共同被告庚○○所述：「（問：有關臺北縣政府或其 他上級機關函轉或頒發之行政法令或規定，函送或函告石碇 鄉民代表會之文書資料，代表會是如何將上述法規命令轉知 給代表們？）石碇鄉民代表會轉知法規命令給代表的方法有 數種，包括在開會時口頭宣達或現場分送相關資料，其他時 候均以郵寄的方式將文書資料寄給代表。（問：以上你所述 每屆代表出國考察，以1次為限， 每次考察活動每名代表費 補助以3萬元為限等上級政府之規定， 你是否自石碇鄉代表 會分送之上級單位之法規或口頭方式告知？）是的。（問： 石碇鄉其他的代表，對有關出國考察之法規認知是否條自你 前述之類似管道？）石碇鄉代表所知之法規來源均一樣。（ 問：依你前述你所知悉之出國考察之相關法規，其他代表亦 應知悉？）是的」（見同上卷第128頁反面、第129頁）相符 ；被告己○○為代表會第14、15屆主席，共同被告甲○○、 乙○○則係第15屆代表，對此實難諉為不知。況且共同被告 甲○○、乙○○所述渠等係經行政人員高楚安告知始領取款 項云云，核亦與證人高楚安於調查站所述：「在84年4、5月 間，乙○○、甲○○回國後分別主動拿護照向我表示請領出 國考察經費，每人3萬元．． 故我填寫臺北縣石碇鄉代金費 用動支請示單呈予鄉代會主席己○○核章簽名」（見同上卷 第193頁）等情，有所出入，共同被告甲○○、乙○○2人既 屬自行出國，且在回國後主動申請經費，則渠等對於此例外 報請補助之規定當知之甚明，故渠等明知未依法報請核淮出 國，乃屬不得申請經費，仍經有犯意聯絡之被告己○○批示 同意補助，貪污犯意及犯行已甚明確。此外， 並有84年4月 13 日、5月17日臺北縣石碇鄉鄉民代表會費用動支請示單、 憑證編號134及161、領款收據等附在89年度他字第3865號卷 第21、22頁可資佐證，故被告己○○及共同被告甲○○、乙 ○○所辯，應屬事後卸責之詞，諉無可採，此部分被告犯行 明確，堪以認定。
㈡就犯罪事實三部分：
按預算法、前臺灣省鄉鎮市會計制度規定，各機關以前年度 之結餘，視為本年度之歲入，均應編入預算；凡無預算之開 支，應絕對禁止。詎被告己○○與共同被告壬○○、癸○○ 、甲○○、乙○○、子○○、戊○○、辛○○、丙○○、庚 ○○、丁○○等人，明知其等代表任期內，已於84年度預算 中編列每人3萬元之「代表出國考察及隨行工作人員旅費」 ，是任期內其他年度已無從編列代表出國考察費用，渠等明 知此一法令規定，惟為圖自己及他人之不法利益，乃挪用代 表會之業務費、事務費及其他社會運動項下之費用等，以支 付渠等旅費，而取得相當於旅費之不正利益甚明。且查以： ⒈就犯罪事實三㈠部分：
⑴被告己○○等係於84年11月17日召開臨時代表會之中途休息 時間，以協商會議方式，決議以代表會之業務費、事務費開 支剩餘款約70萬元違法支付之方式，通過辦理純屬一般觀光 旅遊行程，與議事業務或鄉政建設事項毫無關連紐西蘭旅遊 活動，並由安達天下旅行社， 以每人團費5萬元承攬上該紐 西蘭9日行程等情，此據證人高楚安於調查站陳述：「 當天 （84.11.17）是召開鄉代表臨時會，主席及所有代表均在場 ，在會議休息時所有代表都在休息室召開紐西考察團協商會 議，並就出國考察一事討論及達成共識，再由我在會議後當 場把討論的內容作成臺北縣石碇鄉鄉代會舉辦本會代表、員 工觀摩案協商紀錄後，立即拿給每位代表簽名認可，我再交 由祕書及主席核可簽章．．（問：該次出國之經費來源為何 ？）於前述84.11.17協商會議時，主席及所有代表同意以本 會業務費及事務費支付組團赴紐西考察之經費，後來亦以該 經費支付。（問：84.11.17召開協商會議紀錄內容是你依11 位代表開會所得結論並製作後，再交由所有代表簽名認可的 ？）是的，從協商紀錄出列席人員簽名處可以看出子○○是 最後一位簽名之代表，由於沒有位置，故將其簽名簽在最上 方」（見89年度他字第3865號卷第193頁反面、第194頁）等 語明確，核與其於89年9月29日、90年3月27日偵查中所述一 致（見同上卷第221至222頁、 89年度偵字第22303號卷第40 頁），並經其於原審審判時具結證述明確（ 見95年1月15日 審判筆錄）；且經核證人高楚安上揭所述，除與共同被告林 榮村於90年3月27日偵查中所述：「（問： 高女說這一份紀 錄是大家討論之後，她依據結論製作呈給你認可之後才給出 席人員簽名，是否如此？）是，而且是主席指示這樣做的。 （問：換言之，當天所有出席之代表均知道這一份紀錄記載 之內容？）應該是如此」（ 見89年度偵字第22303號卷第42
頁）情節相符外；並與調查站時，被告甲○○所述：「該次 協商我亦有參與，出列人員有我的簽名．．我想這次協商應 是在代表會開會中間休息時間進行的，可能是在代表們閒聊 下所獲致的共識」（見89年度他字第3865號卷第106、107頁 ），及共同被告乙○○所陳：「其實大家（鄉代表）經過討 論後，作成觀摩案協商紀錄，我也表示同意故在紀錄上簽名 」（見同上卷第114頁）、共同被告庚○○陳述： 「我確實 有出席該次協商會議，該協商會議紀錄上所簽名或所列人員 均有出席該次協商會議」（見同上卷第124頁反面）、 及共 同被告丁○○所述：「84年11月赴紐西蘭考察費用，由代表 會決議鄉代會業務費、事務費項下支應，確實是全體代表所 通過」（見同上卷第147頁）。 核與被告於調查站所供陳： 「該簽文之內容是一依據本會84.11.17代表協商紀錄辦理（ 該協商會係本人主持，有癸○○、甲○○、乙○○、壬○○ 等代表參加）．．所需費用擬撙節業務費、事務費開支剩餘 款項下支應70萬元．．經秘書林榮村簽章，本人批示同意」 （見同上卷第206頁）、被告壬○○陳述：「 當時應該是代 表會決議，才會舉辦出國考察」（見同上卷第214頁） 等情 尚屬一致。此外，並有臺北縣石碇鄉鄉民代表會舉辦本會代 表、員工國外觀摩案協商紀錄附在89年度他字第3865號卷第 27頁可資佐證。
⑵再者，該次行程僅係一般觀光旅遊行程、全與代表會業務無 關，除據證人周文哲於調查站陳述明確（見89年度他字第38 65號卷第4頁）外， 並據被告及共同被告壬○○等於調查站 時自承無誤，且有安達天下旅行社股份有限公司紐西蘭九天 之旅行程表附在同上卷第31頁足憑；至於證人周文哲於原審 審判時雖曾答以：太久了，不記得等語，然其於調查站所為 陳述，距離案發之時較近，記憶當更為清晰，較諸其事後所 答不記得，自更堪採信。另查，該次所有旅費均由代表會業 務費下支應等情，亦有憑證編號70、安達天下旅行社代墊客 戶客項手續費用明細編號012829、012830、臺北縣石碇鄉鄉 民代表會費用動支請示單、84年11月27日簽、有限公司紐西 蘭九天之旅行程表、旅行業代收轉付收據、支票第NA000000 0號明細等， 附在同上卷第25、26、28、31、32、35頁可稽 。被告明知不得編列預算出國考察，又無預算之開支應絕對 禁止，竟為圖得相當於旅費之不正利益，而挪用代表會業務 費之犯行，實屬明確。
⒉就犯罪事實三㈡部分，查該次赴荷、比、法旅遊行程，係共 同被告庚○○於86年12月30日，在代表會召開第十四次臨時 大會時，以臨時動議方式提案「建請舉辦參觀國外水庫管理
及環保維護之專案觀摩活動」，有臺北縣石碇鄉鄉民代表會 第十五屆第十四次臨時大會議事錄、臺北縣石碇鄉鄉民代表 會議決案送請執行單附在89年度他字第3865號卷第48至50頁 可按，顯見被告己○○與其餘共同壬○○等（除被告甲○○ 未參與表決、亦未參與本次旅遊行程外）所欲係以專案方式 、以公費辦理出國考察，而非代表們私下自行組團出遊之旅 遊行程，否則豈有在代表會內提出之理，應甚顯明；被告於 90年3月30日偵查中亦明確供述：「 縣政府撥款給石碇鄉公 所辦理到德國傳統與進步之活動，因為我和副主席沒有參加 ，結餘款27萬多，開會時代表提議可否用這個款項」（見89 年度偵字第22303號卷第52頁）等語。 再按各代表會因業務 需要辦理專案出國考察，應考量鄉鎮市財政負擔能力，並本 自治監督機關權責處理；對於議會組團出國考察有關經費， 應由議會自行編列預算辦理，代表會出國考察有關經費，自 應準用上開函示辦理， 有前臺灣省政府85年6月6日85府民2 字第155261號函附在同上卷第74頁、 及臺北縣政府83年6月 16日83北府民一字第206340號函附在89年度他字第3865號卷 第18頁可稽。況且，依上該函文所示，代表會如有專案出國 考察之業務需要，除需考量財政負擔能力外，仍需依法編列 預算，經監督機關通過；被告為代表會的成員，對此規定難 諉為不知。再查，該次赴荷、比、法行程，僅係一般觀光旅 遊行程，全未安排所提專案內容之參觀國外水庫等行程，除 據證人周文哲於調查站陳述明確（見89年度他字第3865號卷 第5頁）外，並為被告與其餘被告所不否認， 且有安達天下 旅行社股份有限公司荷蘭、比利時、法國10日遊之行程表附 在同上卷第56頁足憑，已與所謂因業務需要而專案出國考察 之要求有所不符。再查，被告等就該出國行程，仍未依法編 列預算以支應，而係挪用「專案小組旅費」7萬9千2百元 、 「代表觀摩活動經費」5萬5千元、「正、副主席出國考察旅 費」10萬元，並函經鄉公所同意動支「石碇鄉公所87年度社 會運動」27萬4千3百42元補助，合計50萬8千5百42元，亦有 臺北縣石碇鄉鄉民代表會87年1月19日北縣碇代字第022號函 、憑證編號175、176、旅行業代收轉代收據、臺北縣石碇鄉 鄉民代表會87年1月5日簽、 臺北縣石碇鄉公所87年1月26日 北縣碇民字第01011號函、臺北縣石碇鄉公所支出傳票、 臺 北縣石碇鄉鄉民代表會領收據、臺北縣石碇鄉公所費用動支 請示單等附在同上卷第51至54頁、第61至64頁可按，被告抗 辯不知此舉係屬違法云云，顯屬避重就輕之詞，不可採信， 被告此部分犯行亦堪認定。
㈢就犯罪事實四部分：
經查，被告己○○與共同被告壬○○於85會計年度並無配合 省、縣辦理國外考察， 業據臺北縣政府政風室87年9月22日 政三字第1583號函附在89年度他字第3865號卷第43頁可稽 ；被告壬○○為代表會副主席，對此自難諉為不知。詎其與 共同被告壬○○以上該配合省、縣辦理國外考察之不實名目 ，違法編列主席、副主席配合省、縣辦理國外考察旅運費用 共計20萬元，嗣並向鄉公所申請動支以支付其等參加臺北縣 各鄉鎮、市民代表會主席、副主席聯誼會國外考察之費用， 顯有圖利之犯意。此外，並有臺北縣石碇鄉鄉民代表會87年 5月22日北縣碇代字第198號函、臺北縣石碇鄉總預算第一次 追加預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表、支出傳票第 69號、臺北縣石碇鄉鄉民代表會出納字第32號領款收據、臺 北縣石碇鄉公所費用動支請示單等，附在89年度他字第3865 號卷第44至47頁、第36、37頁可資佐證。被告己○○之犯行 明確，洵堪認定。
三、法律之比較適用：
(一)按被告行為後刑法第10條第2項 關於公務員之定義部分原規 定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，已修 正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家 、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依 法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家 、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有 關之公共事務者。」，刑法上公務員之定義，在新法施行後 ，與修正前並未盡相同，構成要件已有變更，而為配合刑法 之修正，貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務 之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，於95年5月5 日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」， 於同年7月1日同步施行，採與刑法相同之公務員定義，而公 務員定義之變更涉及身分法適用與否之問題即犯罪行為可罰 性要件之變更，自有新舊法比較問題。經查：被告係臺北縣 石碇鄉鄉民代表會（下稱：代表會）第15屆主席，職司石碇 鄉代表會之預算審查，並監督預算之執行，係依據法令從事 公務之人員。無論依修法前後刑法第10條第2項之規定， 或 前開修正前後貪污治罪條例第2條規定，均屬公務員， 新舊 法比較結果，修正後之刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2 條規定，對被告而言並無有利或不利之情形， 依刑法第2條 第1項前段之規定，應仍適用行為時貪污治罪條例之規定。(二)貪污治罪條例第6條第1項法定刑 明定得併科新台幣3千萬元 以下罰金，依修正後刑法第33條第5款規定：「 主刑之種類 如下：五、罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，
然依行為時之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高 倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1 元計算，該罪之罰金刑最低為銀元10元，經依現行法規所定 貨幣單位折算新台幣條例予以折算後，最高額雖仍相同，但 最低額為新台幣30元，修正前刑法對被告有利， 依刑法第2 條第1項但書之規定，應適用修正前刑法之規定。(三)查刑法第28條共同正犯之規定，於94年2月2日修正公布，95 年7月1日施行，於修正施行前之規定為：「二人以上共同實 施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行後之規定則為：「 二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之 修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本 條規定之正犯要件，亦即在剔除完全未參與犯罪相關行為之 「實行」的陰謀共同正犯及預備共同正犯，查關於共同正犯 之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯 ，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍 ，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正， 有新舊法比較適用之問題，應適用修正前刑法第28條。此最 高法院96年度台上字第6427號判決意旨參照。(四)刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被告之數犯罪行為， 於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更 ，新舊法比較之結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律 即舊法論以連續犯。
(五)關於褫奪公權， 修正後刑法第37條第2項將宣告褫奪公權之 有期徒刑宣告刑下限，由6個月提高為1年，但貪污治罪條例 第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者， 並宣告褫奪公權」，則就犯貪污治罪條例之罪，是否應褫奪 公權，自應依上開特別規定， 不再適用刑法第37條第2項之 規定。惟依貪污治罪條例第19條規定適用刑法總則褫奪公權 之期間時，新修正之刑法有關宣告褫奪公權之條件已有限縮 ，對被告有利，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正 後刑法之規定。
四、核被告所為， 係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於監 督之事務直接圖利罪。被告與共同被告甲○○、乙○○間就 犯罪事實二；被告與共同被告壬○○、癸○○、甲○○、乙 ○○、子○○、戊○○、辛○○、丙○○、庚○○、丁○○ 、秘書林榮村間就犯罪事實三㈠；被告與共同被告壬○○、 癸○○、乙○○、子○○、戊○○、辛○○、丙○○、庚○ ○、丁○○就犯罪事實三㈡；被告與共同被告壬○○、秘書 林榮村就犯罪事實四間分別有犯意聯絡，行為分擔，應各論
以共同正犯。被告就犯罪事實二、三㈠、㈡、四，先後所犯 圖利犯行，各手法相同，並觸犯構成要件相同之罪名，顯係 基於概括犯意連續為之，分別依修正前刑法第56條連續犯規 定論以一罪，並各加重其刑。 被告行為後貪污治罪條例第6 條第1項第4款分別於85年10月23日修正、同月25日生效：法 定刑由原本之5年以上有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金， 修正為5年以上有期徒，得併科3千萬元以下罰金；被告既經 本院認定為連續犯，本應以最後行為（即犯罪事實三㈡）時 之新法為應適用之法律；惟被告行為後，該法又於90年11月 7日修正、同月9日生效，其中第6條第1項第4款之圖利罪 ， 其犯罪構成要件從「對於主管或監督之事務，直接或間接圖 私人不法之利益者」，修正為「對於主管或監督之事務，明 知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因 而獲得利益者」，然該法條修正前與修正後之法定刑則為相 同，是依刑法第2條第1項後段規定，應適用裁判時之法律。 再者，檢察官起訴書就犯罪事實二部分，未指訴被告甲○○ 、乙○○為圖利罪之共犯，惟嗣業經原審蒞庭檢察官追加在 案，本院自應就此部分一併審理，附予敘明。
五、原審對於被告予以論罪科刑，固非無據，惟查，被告與同案 被告林榮村於犯罪事實三 (一)、四部分 與其餘共同被告間 有犯意聯絡及行為分擔，俱屬共同正犯，原審於理由中疏於 論及，尚有未合，又原審未及為新舊法之比較亦屬未洽。上 訴人即被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當 ，請求撤銷改判，雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議 之處，自應由本院予撤銷改判。爰審酌被告身為民意代表， 竟不知為人民謀福利，反以納稅人所繳稅款挪供其等赴國外 旅遊旅費，而圖得一己私利，被告身為代表會主席，而違法 編列、執行預算，另並考量被告之犯行次數、所得財物或其 他不法利益之數額、智識程度暨犯後態度等一切情狀，量處 如主文所示之刑， 併依90年11月9日生效之貪污治罪條例第 17條（該條係於85年10月23日修正、同月25日生效，嗣90年 11月7日未就該條文修正，應連同主刑併適用裁判時法） 規 定，宣告褫奪公權。對於㈠犯罪事實二部分，被告此部分犯 罪事實，本身並無所得，亦尚無從對之追繳財物。㈡犯罪事 實三㈠、㈡部分，被告所圖得之利益係免繳交出國旅費之不 法利益，並非財物，尚無依上揭規定追繳財物之適用餘地。 ㈢犯罪事實四部分，被告並無配合省、縣辦理國外考察，其 以護照上其他出國行程，共同領得20萬元， 應依90年11月7 日修正、 同月9日生效之貪污治罪條例第10條規定併予追繳 發還被害人石碇鄉代表會，如全部或一部無法追繳時，以其
財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段， 81年7月19日生效之貪污治罪條例第6條第1項第4款、90年11月9日生效之貪污治罪條例第6條第1項第4款、 81年7月19日生效之貪污治罪條例第9條、90年11月9日生效之貪污治罪條例第10條、81年7月19日生效之貪污治罪條例第16條、 90年11月9日生效之貪污治罪條例第17條、81年7月19日生效之貪污治罪條例第17條、90年11月9日生效之貪污治罪條例第19條， 刑法第11條、第2條第1項、第37條第2項，修正前刑法第28條、 第56條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 19 日 刑事第４庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 鄭水銓
法 官 周煙平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭麗珍
中 華 民 國 97 年 6 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
81年7月19日生效之貪污治罪條例第6條第1項第4款有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。
90年11月9日生效之貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或
身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
81年7月19日生效之貪污治罪條例第9條
犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
90年11月9日生效之貪污治罪條例第10條犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
為保全前二項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。
81年7月19日生效之貪污治罪條例第16條本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。90年11月9日生效之貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。81年7月19日生效之貪污治罪條例第17條本條例未規定者，適用其他法律之規定。
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