貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,92年度,4400號
TPHM,92,上訴,4400,20050629,2

所指被告己○○如成立圖利罪時圖利之第三人。則被告丙○ ○、癸○○與被告己○○乃係對向關係，而非共犯間應具有 犯意聯絡之朝同一目標之合同犯意聯絡，是被告丙○○、癸 ○○不能成立圖利罪，要屬甚明。
㈣經查閱監工日報表「廢土處理費」係記載運送處理之土石方 數量，而本件有所不實之處係在於運送土石方之處所並非福 清公司申報之現有公司棄土場，但對於運棄之土石數量並無 證據證明該數量不正確，因此該部分記載並無不實之處，是 以此部分記載應不成立業務登載不實罪，因此向地鐵處提出 該文書即非行使業務登載不實文書。
㈤以上各部分被訴罪嫌，原應為無罪諭知，惟公訴人認此部分 被告癸○○、丙○○之圖利罪嫌、行使監工日報表之業務登 載不實文書罪嫌與前揭有罪之業務上文書登載不實罪具有牽 連犯、連續犯之裁判上一罪關係，是此被訴部分爰均不另為 無罪諭知。
貳、小山丘土方工程：
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告庚○○、甲○○均矢口否認本件犯行，被 告庚○○辯稱：我是營造廠副總經理，我們發包給土方工程 的協力商，所有資料都是工地送到公司來，本件事情的執行 單位是工地主任，我是督導，我沒有理由跟他們共犯；被告 甲○○辯稱：我只是工程人員，不是工地負責人，東西是現 場工地主任交回來給我整理，我沒有寫，案發時我已經離職 ，所以他們才把責任推給我；被告壬○○雖供認本件犯行， 惟辯稱：原審判太重云云。
二、經查：
㈠國雍公司於88年1月19日，以1億5千6百50萬元與地鐵處簽訂 七堵調車場小山丘土方工程土石方開挖、運棄工程合約，此 有88年度南港專案字第004號工程合約影本在卷可憑（ 見調 查卷四第2至20頁 ）。再國雍公司於89年4月8日與竹辰公司 簽訂土方運棄契約，此有工程合約影本在卷（見原審卷㈢第 50至52頁）。
㈡被告壬○○於⒈90年5月11日在調查站供稱： 宜蘭縣政府運 土憑證收執聯，是我透過一位朋友「方仔」介紹綽號「小張 」代為為偽製的，是在台北縣中和市○○路與景平路交叉路 口交付給，時間約在88年底，是信律公司甲○○要求我提供 運土憑證，我才想出這個方法；這些宜蘭縣政府收執聯全部 都是假的，有關驗收人欄劉、游等部分是信律公司甲○○拿 去以後偽製的 ，這些88年12月及89年1月的運土憑證是我將 空白的宜蘭縣政府運土憑證收執聯交由甲○○自行處理；89



年4月及5月的運土憑證收執聯之驗收人欄．．，等是我與國 雍公司七堵調車場施工所一起偽造的。89年4月及5月的運土 憑證收執聯是我請印刷廠偽製的，．．拿國雍公司七堵調車 場的施工所，由本公司許宏一、游村及我三人，會同國雍公 司的五人（四女一男，姓名不詳），都是庚○○叫來的，． ．我們在偽造過程中庚○○皆有在場，上述運土憑證偽填完 成後全部影印，將影本交給庚○○，正本我拿到汐止大同路 全部銷毀。地鐵處88年5月22 日收文之台泥同意書是我偽造 的，同意書上台泥蘇澳廠之章戮是我用紅蘿蔔刻印蓋用，我 將正本在國雍公司小山丘土方工程施工所交給庚○○，因該 正本甚為粗糙，事後庚○○詢問我，我向他表示這是偽造的 （詳見他字第106號卷第42至45頁）。⒉於92年2月27日在原 審供稱：因國雍公司要向地鐵處請款欠缺憑證無法計價，因 此我和庚○○商量既然以前擔任信律公司下包時曾以偽造方 式做過，那就依此方式來做，由我提供前次偽印遺留下來的 運土憑證第三聯，在國雍公司本件七堵施工所偽造，．．我 們要一起偽造運土憑證這些事，庚○○是知情的。我在擔任 國雍公司下包期間所提出之宜蘭縣政府之運土憑證均係偽造 的（詳見原審卷㈤第25頁）。
㈢被告庚○○於調查局時供稱：89年5月底 ，竹辰公司負責人 壬○○攜帶請款所需全部空白石城稽查站管制三聯單至國雍 公司七堵工務所，要求協助填寫，故國雍派了四個人與壬○ ○及其職員二人，依照國雍公司製作之土方管制總表之內容 ，填寫據以向地鐵處請款（詳見他字第106號卷第89頁）。 ㈣被告甲○○於調查站供稱：我於87年進入信律公司擔任工務 部門主管，89年5月1日離職。88年底，我經由朋友介紹，由 竹辰公司壬○○負責承運小山丘土方工程之廢棄土，本公司 與竹辰公司是以每車2千9百元計價。壬○○交給我的宜蘭縣 政府運土憑證大部分皆已填好品名等內容，但是我送到國雍 公司時，庚○○表示數量不夠，再向壬○○拿時，壬○○交 付空白之宜蘭縣政府運土憑證，經由我等施工所人員填妥後 交庚○○取走。89年3、4月日本公司退出後，由竹辰公司壬 ○○接替為國雍公司之協力廠商（ 詳見他字第106號卷第61 頁反面至63頁）。
㈤證人游清松（原名游村松）迭於調查站、原審證述： 89年5 月底時，公司老闆壬○○曾叫我和另一位員工許宏一到國雍 公司之施工所內，會同國雍公司員工約五、六人一起製作填 寫該宜蘭縣政府運土憑證上之空白資料，當時該憑證都是一 本一本，自申請人欄至使用單位、日期欄全部空白，由壬○ ○及庚○○分派我等個別填寫。國雍之土方管制表是庚○○



叫他們公司員工拿出來給大家抄的（ 詳見他字第106號卷第 67至68頁、原審卷第56至58頁）。
㈥證人鄭仁和於調查站證述：我為信律公司負責人 ，89年3月 以前，是本公司承作的，當時本公司工區負責人為甲○○。 4月起本公司即與國雍公司斷絕契約關係，4月起國雍公司另 找自辰公司簽訂契約承作（ 詳見他字第106號卷第73至74頁 ）。
㈦證人辛○○於調查站證述：其為國雍公司董事長，但本件工 程實際負責人為副總經理庚○○（詳見他字第106號卷第103 頁反面）。
㈧證人陳永虔於調查站證述，國雍公司向地鐵處提出之宜蘭縣 政府運土憑證部分號碼之憑證，為其申請使用之憑證，其所 運棄之土石為冬山河綠化美化工程（詳見他字第106號卷第1 06頁）。
㈨證人陳裕峰證述：其為台泥蘇澳廠職員，台泥蘇澳廠並未出 具地鐵處89年5月22日收文之同意書（詳見他字第106號卷第 135頁）。
㈩此外，並有偽造之台泥蘇澳廠同意書（ 地鐵處89年5月22日 收文，見調查卷四第93頁）、偽造之宜蘭縣政府運土憑證、 宜蘭縣政府查核運土憑證核發對象明細表可佐。三、得心證之理由：
㈠依被告壬○○、甲○○上揭供述 ，可見88年底至89年1月間 ，被告甲○○所任職之信律公司為國雍公司承包廠商，被告 壬○○所經營之竹辰公司則係信律公司之承包廠商，而被告 甲○○負責收取被告壬○○交付之運土憑證轉再彙整轉交與 國雍公司之被告庚○○或其職員，且被告壬○○曾逕行提供 空白之運土憑證與甲○○，供其自行填載偽造以便交付國雍 公司向地鐵處請款。按被告甲○○擔任信律公司工務部主管 ，其對於工務所之職員應有指揮權限，且負責交付運土憑證 與國雍公司，其又知悉國雍公司被告庚○○要求提出運土憑 證以補足向地鐵處請款數量，因此被告甲○○縱然未親自填 載該運土憑證而係由其工務所其他職員填載偽造完成，然其 對於該偽造行為亦具有犯意聯絡。足徵被告甲○○所辯，顯 係飾卸之詞。是被告壬○○、甲○○應成立此部分偽造運土 憑證之共犯，堪以認定。
㈡被告壬○○自白其於88年5月間偽造台泥蘇澳廠同意書，並 有證人陳裕峰之證言，及該偽造同意書一紙影本在卷可參， 是被壬○○偽造同意書犯行，亦堪以認定。
㈢89年5月底，被告壬○○、庚○○與許宏一 、游清松（原名 游村松）及其他公司職員共同偽造宜蘭縣政府運土憑證之事



實，迭據被告壬○○於調查站及原審供認不諱，及被告庚○ ○於調查局坦承在卷，並經證人游清松證述綦詳，且有扣案 偽造之宜蘭縣政府運土憑證，及宜蘭縣政府提供之查核運土 憑證核發對象明細表在卷可佐。足徵被告庚○○所辯，亦為 卸責之詞，亦不足採。是被告壬○○、庚○○之犯行均堪認 定。
四、按宜蘭縣政府運土憑證上，偽造稽查站人員簽名部分係表達 宜蘭縣政府稽查站公務人員驗收如運土憑證上申請人、品名 、數量、車號、駕駛人所載相符之文意 ，依據刑法第220條 規定為準文書，並此為公務員職務上所製作之文書，該偽造 行為自係犯刑法第211條之偽造公文書罪； 另在宜蘭縣運土 憑證上，偽造台泥蘇澳廠人員簽名部分，係表達台泥蘇澳廠 人員驗收如運土憑證上申請人、品名、數量、車號、駕駛人 所載相符之文意，依據刑法第220條規定為準文書 ，該偽造 行為自係犯同法第210條之偽造私文書罪 。被告壬○○、甲 ○○、庚○○等行使偽造宜蘭縣運土憑證之行為，係犯刑法 第216條之行使同法第210條偽造私文書 、第211條之偽造公 文書罪。其等偽造宜蘭縣政府公印文之低度行為為高度之偽 造公文書行為所吸收；偽造公、私文書之低度行為，又為高 度之行使行為所吸收，均不另論罪。另雖該宜蘭縣運土憑證 未據稽查站及使用單位簽名驗收前，係屬特許證之一種，然 因被告自始目的即在偽造業經稽查站及使用單位驗收完畢之 文書，因此印製運土憑證乃為偽造公、私文書之部分行為， 不另論罪，附此敘明。被告壬○○偽造台泥蘇澳廠之同意書 ，並交付庚○○向地鐵處行使之行為 ，係犯刑法第216條之 行使第210條之偽造私文書罪。 其偽造台泥蘇澳廠印文之低 度行為為高度之偽造私文書行為所吸收不另論罪。被告壬○ ○、甲○○二人就88年12月起至89年1 月間之行使偽造宜蘭 縣運土憑證部分所犯行使偽造公文書、私文書部分犯行；被 告壬○○與被告庚○○就89年5 月間之行使偽造宜蘭縣政府 運土憑證所犯行使偽造公、私文書犯行，分別具有犯意聯絡 及行為分攤，為共同正犯。被告壬○○、庚○○與許宏一、 游清松及其他公司職員共同偽造宜蘭縣政府運土憑證之犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○、庚 ○○就行使偽造宜蘭縣運土憑證部分所犯行使偽造公文書、 私文書多次犯行，被告壬○○行使偽造宜蘭縣運土憑證、偽 造台泥蘇澳廠同意書，所犯行使偽造公、私文書多次犯行， 均時間緊接，犯意概括，所犯構成要件相同，為連續犯，均 依刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。被告壬○○、甲 ○○、庚○○所犯行使偽造公文書罪與私文書罪，係行使同



一紙宜蘭縣政府運土憑證上之行為，乃一行為觸犯數罪名， 屬想像競合，應從一重行使偽造公文書罪處斷。五、原審據以論科，固非無見。惟㈠ 國雍公司係以以1億5千6百 50萬元與地鐵處簽訂七堵調車場小山丘土方工程土石方開挖 、運棄工程合約，原審判決載為1億5千6百萬元 ，自有未合 。㈡本件行使偽造之公、私文書，致生損害於宜蘭縣政府、 台泥蘇澳廠，及地鐵處審核國雍公司是否履行契約之正確性 ，其主文應為足生損害於公眾及他人，原審判決主文僅諭知 足生損害於他人，亦有未合。被告庚○○、甲○○上訴否認 犯行；被告壬○○上訴指摘原審判決量刑太重云云，雖均無 理由。惟原審判決此部分既有上揭可議之處，自無可維持， 應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告庚○○、甲○○、 壬○○等均為順利領取工程款之目的，而擅自偽造公、私文 書，對於發包之地鐵處查核棄土流向產生重大影響，及犯後 態度等一切情狀，分別量處有期徒刑如主文第三項所示之刑 。扣案如附表所示宜蘭縣政府運土憑證共計5248張上之宜蘭 縣政府公印文、稽查站驗收欄內簽名、使用單位驗收欄內簽 名，均係偽造 ，及89年5月22日地鐵處收文之台泥蘇澳廠同 意書上台泥蘇澳廠之印文，均係偽造，不問是否犯人所有均 沒收。
乙、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另略以：被告庚○○、甲○○、壬○○與戊○○共 同基於對於主管事務，直接圖利國雍公司及其協力廠商竹辰 公司、信律公司之不法概括犯意聯絡，在未經棄土場所在地 方政府同意備查之情形下，亦未審核運土憑證正本、真偽及 向棄土場所在地之地方政府查核該運土憑證之真偽及棄土運 棄數量、僅依國雍公司所提出偽造之運土處理憑證影本，各 於88年12月31日，89年1月31日，89年6月31日（起訴書誤載 為5月31日應予更正）核發第2、3、5期工程款1373萬7992元 ，因此認被告庚○○、甲○○、壬○○此部分行為涉嫌貪污 治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。
㈡按如上所述 ，修正前貪污字罪條例第6條第1項第4款之公務 員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，固不以公務 員圖利自己為限，並包括圖其他私人不法之利益在內。然該 罪係身分犯，無身分者與之共犯，必該身分者與該公務員相 聚合，朝同一目標，共同圖利該公務員，或共同圖利該無身 分者以外之其他第三人，始克相當；倘公務員圖利對象即無 該身分者，兩者係屬對向之關係，該無身分者縱因而得利除 涉犯他罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。 ㈢按被告庚○○、甲○○、壬○○係承攬本件工程公司之負責



人，顯非公務員，不具公務員身分，因此不得單獨成立本件 圖利罪。查依據公訴意旨，認公務員戊○○成立圖利罪所圖 利之對象即為國雍公司、信律公司、竹辰公司，使其領得不 應領取之工程款，被告庚○○為國雍公司之本件工程負責人 ，被告甲○○為信律公司之本件工程負責人，被告壬○○為 竹辰公司負責人，因此被告庚○○、甲○○、壬○○即為公 訴人所指被告戊○○如成立圖利罪時圖利之第三人。則被告 庚○○、甲○○、壬○○與被告戊○○乃係對向關係，而非 共犯間應具有犯意聯絡之朝同一目標之合同犯意聯絡，因此 被告庚○○、甲○○、壬○○不能成立圖利罪，要屬甚明。 是此被訴部分原應為無罪之諭知，然因公訴人認此部分之罪 疑與前揭有罪部分係牽連犯之裁判上一罪關係，故此被訴部 分，爰不另為無罪諭知。
參、無罪部分：
甲、被告己○○部分：
一、公訴意旨略以：被告己○○依據內政部80年度函頒「營建廢 棄土處理方案」及契約規定，棄土運棄前應督促承包商將棄 土資料送棄土地點之地方政府備查，運棄施工中應確實查核 公共工程棄土之清運處理及流向，並督促棄土運往合法棄土 場，以期減少公共工程廢棄土亂倒造成環境大地之污染，一 經發現違法棄土即應確實依合約規定執行扣款，停止估驗等 措施，竟漠視上述規定，與丙○○、癸○○基於圖得私人不 法利益之犯意聯絡，故意不向福清公司申報棄置現有公司所 在地之台中縣政府備查，亦未落實運送憑證之出工區查核規 定，且未於請領工程款時查核運土車輛是否至指定之棄土場 所傾到，更未將承包商之棄土處理紀錄，定期送工程主辦機 關及地方政府備查，明知七堵調車場工程棄土未運往現有公 司之棄土場時，運土憑證係不實填載，竟在其職務上掌管之 公文書監工日報表之「棄土處理費」項上為不實登載而圖利 福清公司，使福清公司估驗計價取得工程款，因認被告己○ ○亦涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌 、刑法 第213條之公文書不實登載罪嫌。
二、公訴人認被告己○○涉嫌貪污治罪條例之圖利罪嫌、公文書 登載不實罪嫌，要以下列證據為依據：㈠證人蔡其富、王錫 堃、鍾秀明、李復興之證言。㈡現有公司空白運輸專用三聯 單2本（王錫堃交付） 、班長公司自行印製現有公司空白運 土憑證2本、丁○○提供運土憑證1本、班長公司請款向福清 公司請款之估驗單及付款支票 、88年南港專案字第008號工 程合約影本、福清公司請領五期工程款資料、福清公司製作 經己○○簽認之監工日報表、承包商提供之運送土石方車輛



行車執照、司機駕照、照片11張、地鐵處函稿、鍾秀明製作 工地棄土記錄表等證物。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 次按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決 ，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文 。再按 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例 ； 另按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權， 然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛 偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，又認定犯罪 事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實 所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯 罪行為，不能遽為有罪之認定 ，最高法院30年上字第482號 、30年上字第1831號判例可資參照。
四、又按貪污治罪條例第6條第1項第4 款原規定「對於主管或監 督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」，於90年11 月7日修正公布為「對於主管或監督之事務 ，明知違背法令 ，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益 者。」，經比較新舊法規定，新法除增列「明知違背法令」 之要件，並以因而獲得利益之結果發生為必要，經比較結果 ，應以新法構成要件較為嚴格，應以新法之構成要件為認定 被告是否成立圖利罪之標準，方屬適法，合先敘明。五、經查：
㈠就被告己○○未督促承包廠商將棄土資料送棄土地點之地方 政府備查，即令承包廠商開始運棄工程棄土，尚非屬明知違 背法令之圖利行為部分：
⒈訊據被告己○○固不否認未督促承包之福清公司將棄土資料 送棄土地點之台中縣政府備查，然其本人及辯護人之辯解稱 ：當時因地鐵處與福清公司簽約時，並無將營建廢棄土處理 方案充為契約之一部分，因此契約條件中並未規定承包廠商 有此義務，且當時行政慣例上亦均未採取如此作法，因此其 係認為並無需督促福清公司將棄土資料送請台中縣政府備查 ，而非明知有該法令規定，故意違背法令不督促福清公司為 之，以圖利福清公司等語。
⒉查本件工程合約附件中有關「環境保護計畫」4.4五節「廢 棄土處理」規定如下：廢棄土處理參考營建署「營建廢棄土 處理方案」規定之公共工程廢棄土處理方針，有關施工階段 應辦理事項，已規定承包商需定期將棄土處理記錄送地鐵處 及地方政府「備查」，此部分與內政部函頒之營建廢棄土處



理方案規定，工程主辦機關負責督導承包廠商對於棄土之處 理，並送棄土地點之地方政府備查意旨大致相符。準此足徵 被告己○○辯稱契約中無此規定，承包之福清公司無此義務 云云，尚無可採。然因工程契約附件中應遵守之相關行政規 定數量龐雜，被告己○○未依據該所有相關規定執行職務， 是否係屬明知該規定而故意違背之，以圖利承包廠商，自應 加以探究，非可謂契約有此規定即可逕行推認被告己○○未 予執行即具有圖利之直接故意。再查證人劉慶豐即地鐵處松 山施工區主任於原審證述：本件契約簽約之際，並無規定應 將棄土記錄送請地方政府備查（詳見原審卷㈣第54頁）。又 交通部於91年8月19日號函覆原審稱：「 三、查內政部函頒 實施之「營建剩餘土石方處理方案」第參章第二節有關公共 工程剩餘土石處理之規定，並未載明承包廠商將地方政府核 准備查之公文向工程主辦單位提出後，方得開始進行土石運 棄之工程，故本部所屬各機關係本於權責依該方案相關規定 執行 ，惟89年5月間鐵工局辦理南港專案工程發現有地方政 府登載資料與承包廠商所報資料不符之情事，經本部審慎檢 討，為加強其剩餘土方之流向管制，達成互相勾稽之目的， 乃於同年11月15日責成鐵工局（原地鐵處）調整其工程棄土 程序略以：所有棄土作業同意證明文件除應經該局先行審核 外，並應送請地方政府同意備查或地方政府未於一定期限函 覆後，方准予承商進行棄土作業。」等語，此有交通部91年 8月19日交路字第0910045017號函可參（見原審卷㈣第168至 170頁），依此堪認地鐵處在89年5月前，並未明確要求所屬 承辦人員應督促承包廠商將棄土資料送棄土所在地之地方政 府同意備查之程序。是依證人劉慶豐之證言或交通部前揭之 公文，均可認定本件起訴犯罪時間，當時地鐵處之處理土石 運棄流程中，並未命承辦人員應督促承包廠商將棄土資料送 棄土場所在地地方政府備查，因此被告己○○辯稱其當時認 為並無需督促福清公司將棄土資料送地方政府備查方得准予 其開工，尚屬可信。可見被告己○○在收受福清公司之棄土 場出具棄土文件後及同意福清公司開始運棄棄土，並無明知 違背法令而圖利福清公司之犯意。另參以被告己○○處理福 清公司陳報棄土地點公文均一律擬具簽文層報上級主管審核 認可後方據以處理，該處理方式均經被告己○○上級主管審 核認可，益徵該部分處理程序均為被告己○○之上級主管所 認可同意辦理之合法程序，亦難認被告己○○就該部分處理 有明知違背法令之犯意。至於被告己○○當時不知有上揭規 定，致應執行而未予執行，應僅係行政疏失責任而已，自與 故意圖利之要件有間。




㈡被告己○○在估驗計價之前並未明知福清公司未將棄土運往 現有棄土場棄置，且現有棄土場運土憑證係偽填之事，而仍 違法估驗計價之圖利行為部分：
⒈訊據被告己○○堅決否認知悉福清公司並未將棄土運至現有 公司棄土場棄置。
⒉公訴人係以「... 己○○及助理監工經常出入該貨櫃屋目睹 此情自然知曉」云云，而認被告己○○有明知上情。惟證人 鍾秀明、癸○○無論於調查局、偵查、原審均一致陳述無法 確信被告己○○看過其填載現有公司棄土場運土憑證之過程 。是依據證人鍾秀明、癸○○之證言自不能證明被告己○○ 知悉上情。另證人蔡其富、李復興、王錫堃之證言亦未提及 被告己○○，自亦不得為此部分證據。
⒊公訴人另以被告己○○為形式上符合所謂「自主品管」... 竟蓄意包庇，於跟車拍照之前數日預知跟車拍照時間，再由 癸○○調來回頭車二、三輛跟隨地鐵處監工己○○或其所指 定之人、及福清公司工地人員俾供途中拍照等違法情狀云云 。惟證人陳漢堂於原審證述，施工中係通知班長公司鍾秀明 自行拍照提供，並無跟車之狀況（詳見原審卷㈤第134頁 ） 。且證人鍾秀明經閱覽調查局卷內照片後表示乃為工地開工 後沒多我拍的。在工地內挖土是我拍的，後來司機將相機拿 去沿路拍照，拍完後再交給我。是福清公司的人及陳漢堂分 別有告訴我老闆及我說要提供跟拍的資料，所以我就拍了這 些照片提供給福清公司，跟拍時地鐵處並無派人隨車跟等語 （詳見原審卷㈤第129頁）。據此 ，並無被告己○○蓄意包 庇跟拍棄土卡車前往現有公司棄土場拍照之事存在。按既無 證據認定被告知悉現有棄土場並無實際接受棄土之情況，是 其依據程序命下包廠商直接提出棄土照片參考，亦難遽認為 蓄意包庇。
⒋又依據卷內資料所示，本件工程之工區並未設置檢查進入運 送棄土車輛之是否與福清公司申報車輛之資料相符之單位， 且亦無證據足資認定設置該檢查車輛單位屬被告己○○之職 權，是以公訴人指述未管制進入工區之車輛雖可謂為管制上 之漏洞，但該部分漏洞產生原因恐係地鐵處全體於思考監督 棄土流向管制方式時有思慮未盡周延之處，因此亦難認被告 己○○未阻止非申報車輛進入工區有明知違法之犯意。 ⒌被告己○○擔任本件工程監工依法雖應確實監督工區內所有 進行之事項，未能發現承包廠商有上述違反契約之情形，或 有監督不周的過失，但不能僅因其具有監督之權責而逕行推 定其必定知悉該承包廠商有違約情形存在，仍須有積極之證 據足以佐證其確實明確知悉。蓋執行職務之疏失或不當之過



失行為，與明知違法而故違法令之直接故意行為尚屬有間。 ㈢綜上，可見並無積極證據足以認定被告己○○明知福清公司 有違反契約之處，因此其依據職權填載監工日報表自難認定 具有明知不實為予以填載之犯意。亦無證據證明其明知福清 公司有違反契約之處而予以估驗計價，自難認該估驗計價之 行為具有圖利福清公司之犯意。足徵被告己○○並不成立圖 利罪及公文書登載不實罪。是原審諭知被告己○○無罪，依 法並無不合。
乙、被告戊○○部分：
一、公訴意旨略以：被告戊○○與庚○○、甲○○、壬○○共同 基於對於主管事務，直接圖利國雍公司及其協力廠商竹辰公 司、信律公司之不法概括犯意聯絡，在未經棄土場所在地方 政府同意備查之情形下，亦未審核運土憑證正本、真偽及向 棄土場所在地之地方政府查核該運土憑證之真偽及棄土運棄 數量、僅依國雍公司所提出偽造之運土處理憑證影本，各於 88年12月31日，89年1月31日，89年6月31日（起訴書誤載為 5月31日應予更正）核發第2、3、5期工程款1373萬7992元， 因認被告戊○○此部分行為涉嫌貪污治罪條例第6條第1項第 4款之圖利罪嫌；及被告戊○○明知國雍公司請領第5期工程 款時，使用不實之宜蘭縣政府運土憑證，而予審認，並簽認 國雍公司所提送之土方管制表之運棄數量，其所為係公務員 明知不實而於所掌公文書為不實登載 ，係犯刑法第213條公 務上登載不實罪嫌。
二、公訴人認被告戊○○涉嫌貪污治罪條例之圖利罪嫌、於公文 書登載不實罪嫌，要以下列證據為依據：㈠被告壬○○供述 ，戊○○知悉宜蘭縣運土憑證為偽造 ，但仍審認核撥第5期 工程款。㈡證人張燦輝、李復興均證述國雍公司並未將棄土 運至大水窟棄土場棄置。㈢證人游青松（原名游村松）證述 ，參與偽造宜蘭縣運土憑證之證言。㈣小山丘土方工程合約 、第1至5期工程款請款單據及往來函件。
三、按貪污治罪條例第6條第1項第4款，如上所述，經比較新舊 法規定，應以新法之構成要件為認定被告是否成立圖利罪之 標準，方屬適法。
四、經查：
㈠就被告戊○○未督促承包廠商將棄土資料送棄土地點之地方 政府備查，即令承包廠商開工，尚非為明知違背法令之圖利 行為部分：
⒈訊據被告戊○○固不否認未督促承包之福清公司將棄土資料 送棄土地點之地方政府備查，然其本人及辯護人之辯解稱： 當時因地鐵處與公司簽約時，並無將營建廢棄土處理方案充



為契約之一部份，因此契約條件中並未規定承包廠商有此義 務，且當時行政慣例上亦均未採取如此作法，因此其係認為 並無需督促福清公司將棄土資料送請台中縣政府備查，而非 明知有該法令規定，故意違背法令不督促國雍公司為之，以 圖利國雍公司等語。
⒉查本件工程合約附件中有關「環境保護計畫 」4.4五節「廢 棄土處理」規定如下：廢棄土處理參考營建署「營建廢棄土 處理方案」規定之公共工程廢棄土處理方針，有關施工階段 應辦理事項，已規定承包商需定期將棄土處理記錄送地鐵處 及地方政府「備查」，此部分與內政部函頒之營建廢棄土處 理方案規定，工程主辦機關負責督導承包廠商對於棄土之處 理，並送棄土地點之地方政府備查意旨大致相符。是被告戊 ○○辯稱契約中無此規定，承包之國雍公司無此義務，自無 可採。惟如上所述，工程契約附件及應遵守之相關行政規定 數量龐雜，工程主辦人員未依據該所有相關規定執行職務， 是否即屬明知該規定而故意違背之，以圖利承包廠商，自應 加以探究，非謂契約有此規定即可逕行推認被告戊○○未予 執行即具有圖利之直接故意。又如上所述依證人劉慶豐上揭 證述暨交通部上開91年8月19 日交路字第0910045017號函文 內容，堪認地鐵處在89年5月前 ，並未明確要求所屬承辦人 員應督促承包廠商將棄土資料送棄土所在地之地方政府同意 備查之程序，因此堪認本件起訴犯罪時間，當時地鐵處之處 理土石運棄流程中，並未命承辦人員應督促承包廠商將棄土 資料送棄土場所在地地方政府備查，方得准許承包廠商開始 運棄棄土。準此被告戊○○辯稱其當時認為並無需督促國雍 公司為上述行為，尚屬可信。可見被告戊○○雖未督促承包 廠商將棄土資料送至棄土所在地之地方政府同意備查，惟尚 難認其有明知違背法令而圖利國雍公司之犯意。另參以被告 戊○○處理國雍公司陳報棄土地點公文均一律擬具簽文層報 上級主管審核認可後方據以處理，該處理方式均經被告戊○ ○上級主管審核認可，益徵該部分處理程序均為被告戊○○ 之上級主管所認可同意辦理之合法程序，亦難認被告戊○○ 就該部分處理有明知違背法令之犯意。至於被告戊○○當時 不知有上揭承包廠商應將棄土資料送棄土所在地之地方政府 同意備查之規定，致應執行而未予執行，應僅係行政疏失責 任而已，自與故意圖利之要件有間。
㈡被告戊○○並無在估驗計價之前已明知國雍公司提出之台泥 蘇澳廠同意書為偽造，並知悉將棄土並未運往台泥蘇澳廠回 收或大水窟棄土場棄置，且宜蘭縣政府運土憑證係偽造之事 ，而仍違法估驗計價之圖利行為部分：




⒈訊據被告戊○○堅決否認知悉台泥蘇澳廠同意書為偽造及本 件工區棄土並未運至台泥蘇澳廠回收或大水窟棄土場棄置， 有偽造宜蘭縣政府運土憑證之事。
⒉公訴人所舉證人張燦輝、李復興僅係供述國雍公司未將棄土 運至大水窟棄土場棄置，並未提及被告戊○○知悉上述情節 ；證人游青松於證述亦未提及被告戊○○知悉其等偽造運土 憑證之過程，因此依據前述證人之證言尚無法遽以認定被告 戊○○知悉宜蘭縣政府運土憑證為偽造之事實。 ⒊被告壬○○僅雖於90年5月11日在調查局供稱：「 台泥蘇澳 廠同意書係其偽造，庚○○事後也知道，該工地主任子○○ 約於一個月後曾問我說戊○○懷疑這份同意書是假的，問我 是否假的，我沒有給他答覆。」；「約一個星期後（指第二 次提出台泥蘇澳廠合約書後），庚○○要求我陪他到七堵調 車場地下鐵辦公室向戊○○解釋，戊○○質疑這份合約書是 假的，我與他起爭執後離去。」（ 詳見他字第106號卷第43 頁）；另於90年6月12日在調查局供述：「 我將第一份合約 書（竹辰與台泥訂立）前後二頁影印冒充第二次四萬立方公 尺之合約書，戊○○曾質疑並與庚○○研究後當場要我立切 結書。」；「我會同庚○○拿合約書正本給戊○○時，該合 約書上之「載運地點七堵吊車場小山丘工程」等浮貼字樣我 已經撕掉，戊○○說我拿去的正本是假的，我與戊○○起爭 執後即離去。」等語（詳見他字第106號卷第191至192頁 ） 。惟依被告壬○○上揭供述，僅足認定被告戊○○對於其提 出之台泥蘇澳廠同意書及合約書真偽有所懷疑，然被告壬○ ○並未因此告知被告戊○○向地鐵處提出之同意書係偽造， 契約書乃係以舊契約影印而假稱另有續定新契約之情況，甚 至與被告戊○○發生爭執或另外立下切結書保證為真。是依 被告壬○○之陳述，僅足認被告戊○○本於職責對於承包廠 商提出之文件真實性詳加詢問，並未如公訴人所稱被告壬○ ○曾供述被告戊○○確知同意書、契約書或宜蘭縣政府運土 憑證均為偽造之情形。
⒋被告戊○○就台泥蘇澳廠同意書及契約書之真實性詳加詢問 被告壬○○外，並於收到國雍公司提出台泥蘇澳廠同意書後 ，即於89年5月29日以89地鐵松字第890003525號函通知國雍 公司收到同意書，並將副本通知台泥蘇澳廠；又於89年6月7 日以地鐵松字第890003922號函、89年7月13日以地鐵松字第 890004508 號函發文給台泥蘇澳廠明白陳述下包廠商國雍公 司陳報欲將棄土運往該廠之詳細情況；且經原審發函詢問台 泥蘇澳廠是否曾收受該查詢之公文，經該廠於91年7月22 日 以蘇（民）料字第0838號函覆稱，確實收到過前述公文，但



均未答覆，是被告戊○○顯已盡查證之義務，但台泥蘇澳廠 未予回覆（見原審卷㈣第119頁 ）。按台泥蘇澳廠接獲上揭 三張函文卻均未函覆，衡情自易使人產生台泥蘇澳廠對函文 內容之記載事項均認為正確之認知，被告戊○○因而自會相 信被告劉翰所提出之台泥蘇澳廠同意書、契約均屬真正；況 被告壬○○亦另提出切結書為保證，是被告戊○○對於接續 提出之宜蘭縣政府運土憑證因而認定為真實而予以估驗計價 ，自無悖離常理。足徵被告戊○○辯稱其不知宜蘭縣政府運 土憑證為偽造等語，應屬可信，則其依據當時認定為真實之 運土憑證估驗計價與國雍公司，顯與圖利罪之主觀犯意及客 觀行為均不合致。
⒌被告戊○○擔任本件工程監工依法雖應確實監督工區內所有 進行之事項，未能發現承包廠商有上述違反契約之情形，或 有監督不周的過失，但不能僅因其具有監督之權責而逕行推 定其必定知悉該承包廠商有違約情形存在，仍須有積極之證 據足以佐證其確實明確知悉。蓋執行職務之疏失或不當之過 失行為，與明知違法而故違法令之直接故意行為尚屬有間。 ㈢基此，顯無證據足以認定被告戊○○明知國雍福清公司有違 反契約之處，因此其依據職權填載監工日報表要難認定具有 明知不實為予以填載之犯意；且既無證據證明其明知國雍公