項所稱刑法瀆職罪或偽造文書印文罪之特別規定，自不得引 用陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款或第四款、第二項 ，而因該案之被告為現役軍人，所犯上開貪污治罪條例之罪 ，既非屬陸海空軍刑法或其特別法之罪，似無「軍事審判法 」規定之適用（見本院更㈡審卷第七十頁反面、第七三頁） ，並非謂現役軍人如犯侵占公有財物罪，概無貪污治罪條例 第四條第一項第一款規定之適用，是辯護人此部分所指，亦 有誤會。至原審誤認貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵 占公有財物罪，係陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、 第二項所稱刑法瀆職罪之特別規定，而就本案被告所為，引 用陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項規定，固 有未洽，惟本案被告為現役軍人，所犯刑法第二百十三條之 公文書登載不實罪，既屬陸海空軍刑法第七十六條第一項第 四款之罪，自仍有軍事審判法規定之適用，附此敘明。㈡、被告與柳宗漢間就侵占公有財物、登載不實公文書犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又貪污治罪條例第四條 第一項第一款之侵占公有財物罪，雖係身分犯，然若無身分 者與有此身分之公務員，彼此之間有侵占公有財物之犯意聯 絡及行為分擔，按諸刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條 之規定，即應論以該罪之共同正犯。查郭炳宏固無公務員身 分，然被告與柳宗漢於行為時，係依據陸海空軍軍官士官任 官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服 役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之 公務員，是郭炳宏係無公務員身分之人而與有公務員身分之 被告、柳宗漢共同實施侵占公有財物罪，依刑法第三十一條 第一項前段規定，以共犯論。
㈢、被告與柳宗漢、郭炳宏利用不知情之郭勇均協助搬運廢藥筒 出營，為間接正犯。
㈣、被告與柳宗漢、郭炳宏利用被告、柳宗漢服役期間負責保管 、持有各式廢藥筒之機會，接續侵占庫儲空包裝場（即廢品 場）內之廢藥筒，被告與柳宗漢並接續登載不實之庫儲彈藥 記錄卡，其時間緊密、地點、手段均相同，各舉動之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於 單一犯意接續而為，屬接續犯，應僅成立一侵占公有財物罪 及一公務員登載不實公文書罪。
㈤、被告與柳宗漢係共同基於侵占公有財物之行為決意，以在庫 儲彈藥記錄卡上為不實登載，進而遂行其等侵占廢藥筒之犯 行，為一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之公務 員侵占公有財物罪論處。
㈥、再查本案係謝岳廷察覺被告疑似變賣廢藥筒，而向直坑尾彈
藥分庫少校兵參官王齡瑩報告，再經王齡瑩呈報直坑尾彈藥 分庫庫長李世忠指示王齡瑩查證後，由具犯罪偵查權限之李 世忠依據調查所得事證，約談被告陳鴻昇，被告陳鴻昇始向 李世忠坦認部分犯行，進而供出共犯柳宗漢，嗣經前國防部 聯合後勤司令部監察官劉志宏為行政調查，約談謝岳廷等人 ，掌握相關事證後訪談被告，被告陳鴻昇始坦承不諱等情， 業據證人謝岳廷、王齡瑩、李世忠、劉志宏證述明確，是被 告陳鴻昇雖非自首，但其在偵查中已自白犯行，且因而查獲 共犯柳宗漢，應依貪污治罪條例第八條第二項後段規定，減 輕其刑。
㈦、又犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如 有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，同條例第八 條第二項前段規定甚明。而參諸同條例第十條第三項規定， 犯罪所得之財物，若為金錢以外之物，於無法追繳時，應追 徵其價額。是行為人於偵查中自白犯罪，而欲自動繳交其金 錢以外之犯罪所得財物，惟因無法繳交其原物，而以其價額 代之者，自仍有上開自白減輕其刑規定之適用。本件被告陳 鴻昇所侵占屬公有財物之廢藥筒合計一千七百九十一支，已 遭被告陳鴻昇與共同正犯柳宗漢、郭炳宏共同變賣而不知去 向，若因此無法繳交原物，則被告在自動繳交其犯罪所得時 ，依國防部計算逕以其價額代之，非法所不許。被告陳鴻昇 於偵查中已自白，並自動繳交國防部高等軍事法院認定之犯 罪所得財物新台幣七十三萬九千元（偵卷㈦第二四０至二四 一頁，本院更㈡卷㈠第五二、五三之一頁），自有貪污治罪 條例第八條第二項前段減輕其刑規定之適用，並遞減之。㈧、又辯護人主張本案應有刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之 適用云云。然刑法第五十九條規定，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院五十一年台上字第八九九號 判例意旨參照）。被告為圖一己私利而與郭炳宏共同搬運廢 藥筒變賣得款朋分，顯居於犯罪主導地位，參與犯罪之程度 及情節非輕，且其已有如前所述之減刑事由，於依法減刑後 ，已難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪 憫恕之處，自無適用刑法第五十九條規定酌減其刑之餘地， 併此敘明。
四、撤銷改判之理由：
原審調查後認被告陳鴻昇罪證明確，予以論罪科刑，固非無 見，惟查：（一）本案並無證據足認郭勇均知情而參與犯行 ，原審認其為共犯，認定事實有誤；（二）被告陳鴻昇係與 柳宗漢、郭炳宏共犯侵占公有財物罪，原審認柳宗漢非共同
正犯，自有未洽；（三）本件被告陳鴻昇尚有公文書登載不 實之犯行，原審關於此部分，以不能證明被告犯罪為由，而 為被告無罪之諭知，亦有未合；（四）被告陳鴻昇於附表所 示之時間侵占公有財物，應論以接續一罪，原審予以分論併 罰，容有未洽；（五）本件軍事檢察官起訴書指被告陳鴻昇 共同侵占職務上持有廢藥筒之數量達二千零九十五支（見起 訴書第二頁第八行列）部分，原判決既認定所侵占之數量僅 為一千七百九十一支，其餘被訴另侵占之三百零四支（二千 零九十五支減去一千七百九十一支），不能證明犯罪，即應 說明如何論究或諭知，原判決未予說明，即有已受請求之事 項未予判決之違法；（六）本案貪污犯罪所得係各類廢藥筒 共計一千七百九十一支，為應諭知追繳之對象，至被告等人 如何變賣、所得價款為何，均係其等事後所為，無礙於應諭 知追繳對象之認定，原審認其等犯罪所得為變賣廢藥筒後所 得財物，亦有違誤。被告陳鴻昇上訴後，於本院審理中已坦 承全部犯行，但以其已繳回犯罪所得未及減刑指摘原判決不 當，依前揭各節說明為有理由，且原判決尚有前揭違誤之處 ，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
五、科刑：
㈠、爰審酌國軍近年來一再宣導廉潔軍風，被告身為國軍士官幹 部，本應恪遵國家法令，明知廢藥筒之處理須先呈報上級單 位鑑定，並於核准標售後，始得通知合約廠商提領，不得私 自處理變賣，竟與郭炳宏共謀策劃侵占、變賣廢藥筒得款數 十萬元，涉案情節非輕，惟犯後初坦承部分犯行，於本院審 理中坦承全部犯行，且配合調查因而查獲共犯，並繳交犯罪 所得，犯罪後態度尚稱良好；又無前科，此有本院被告前案 紀錄表在卷可按，素行尚佳，所侵占之廢藥筒雖具經濟上之 財產價值且數量高達一千七百九十一支，然已不具實際可使 用性，尚不致影響國軍之戰備，兼衡其犯罪之手段、智識程 度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並 依貪污治罪條例第十七條規定，宣告褫奪公權二年。㈡、末按犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物， 應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，同條例第十 條第一項定有明文。被告陳鴻昇與共犯柳宗漢、郭炳宏侵占 廢藥筒共計一千七百九十一支，業如前述，應由其等負連帶 追繳責任，並諭知發還被害人直坑尾彈藥分庫；惟因被告與 柳宗漢、郭炳宏於歷次訊問時均陳稱：所侵占之廢藥筒皆已 變賣與下游回收場而不知去向，爰併依貪污治罪條例第十條 第三項規定，諭知如全部或一部無法追繳時，被告陳鴻昇應 與柳宗漢、郭炳宏連帶追徵其價額。至被告與柳宗漢登載不
實之庫存彈藥紀錄卡，既非屬被告陳鴻昇或柳宗漢所有，自 無從為沒收之宣告，附此敘明。
六、軍事檢察官起訴意旨另謂：被告陳鴻昇與柳宗漢、郭炳宏三 人，共同意圖為自己不法之所有，而基於侵占公有財物之單 一犯意聯絡，接續自九十九年三月二十一日起至一００年五 月八日止，利用例假日營區留守人員較少、戒備較疏鬆之機 會，侵占廢藥筒三百零四支（起訴侵占二千零九十五支，扣 除前揭有罪部分一千七百九十一支，餘三百零四支），將之 搬運上車運出營區變賣，因認被告陳鴻昇此部分犯行，亦涉 貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪嫌。按 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。本 件軍事檢察官認被告陳鴻昇涉犯此部分犯行，無非依直坑尾 彈藥分庫中士補彈士謝岳廷自行製作之「廢品場之廢品應有 數量與短少數統計表」為其主要之論據（見偵卷㈠第九頁反 面），然此部分之計算方式有誤，業如前述。而被告陳鴻昇 實際侵占之廢彈藥筒數量，依證人即負責統計前揭短缺數量 之彈藥補給官韓澤民、陸軍第三地區支援指揮部本部及支援 隊上尉彈藥補給官陳仁政之證詞，彈藥憑單登記簿之內容應 為一千七百九十一支（即短缺數量）；另原審函請聯勤第三 地區支援指揮部北部地區彈藥庫，協助計算本案廢藥筒於九 十九年三月二十一日至一００年五月八日間之短缺數量，亦 確認短缺數量為一千七百九十一支，則起訴書逾此部分之三 百零四支部分，顯不能證明犯罪，依上開法條規定本應就此 部分被訴之犯行為無罪之判決，惟檢察官認此部分若亦有罪 ，與前揭有罪科刑部分為接續犯，有不可分之關係，爰不另 為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，陸海空軍刑法第十三條、第七十六條第一項第四款，貪污治罪條例第二條、第四條第一項第一款、第八條第二項前段、後段、第十條第一項、第三項、第十七條，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第二百十三條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 胡宗淦
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 104 年 6 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第四條
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
刑法第二百十三條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。附 表：
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│項│廠商進入營區 │載運廠商│載運車號│ 備 註 │
│次│載運廢藥筒時間 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│1 │99年3月21日(星期日) │郭炳宏 │Z6-3178 │陳鴻昇當日│
│ │12時53分至13時25分 │ │ │留守 │
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│2 │99年4月24日(星期六) │郭炳宏 │Z6-3178 │陳鴻昇當日│
│ │12時52分至13時21分 │ │ │休假 │
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│3 │99年5月16日(星期日) │郭炳宏 │Z6-3178 │陳鴻昇當日│
│ │12時58分至13時24分 │ │ │休假 │
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│4 │99年5月23日(星期日) │郭勇均 │Z6-3178 │陳鴻昇當日│
│ │12時49分至13時09分 │ │ │休假 │
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│5 │99年6月12日(星期六) │郭勇均 │Z6-3178 │陳鴻昇當日│
│ │12時54分至13時17分 │ │ │休假 │
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│6 │99年7月3日(星期六) │郭勇均 │Z6-3178 │陳鴻昇當日│
│ │12時50分至13時27分 │ │ │休假 │
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│7 │99年7月10日(星期六) │郭勇均 │Z6-3178 │陳鴻昇當日│
│ │13時至13時27分 │ │ │休假 │
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│8 │99年7月17日(星期六) │郭勇均 │Z6-3178 │陳鴻昇當日│
│ │12時54分至13時17分 │ │ │休假 │
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│9 │99年12月5日(星期日) │郭炳宏 │ 395-VA │陳鴻昇當日│
│ │13時45分至15時00分 │ │ │休假 │
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│10│99年12月25日(星期六)│郭勇均 │ 395-VA │陳鴻昇當日│
│ │12時43分至13時07分 │ │ │留守 │
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│11│100年1月15日(星期六)│郭炳宏 │ 395-VA │陳鴻昇當日│
│ │12時59分至13時14分 │ │ │留守 │
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│12│100年1月16日(星期日)│郭炳宏 │ 395-VA │陳鴻昇當日│
│ │13時11分 │ │ │留守 │
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│13│100年3月5日(星期日) │郭勇均 │ 395-VA │陳鴻昇當日│
│ │12時45分至13時15分 │ │ │休假 │
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│14│100年3月19日(星期六)│郭勇均 │ 395-VA │陳鴻昇當日│
│ │12時52分至13時04分 │ │ │留守 │
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│15│100年3月20日(星期日)│郭勇均 │ 395-VA │陳鴻昇當日│
│ │12時50分至13時40分 │ │ │留守 │
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│16│100年4月16日(星期六)│郭勇均 │ 395-VA │陳鴻昇當日│
│ │13時01分至13時11分 │ │ │留守 │
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│17│100年4月17日(星期日)│郭勇均 │ 395-VA │陳鴻昇當日│
│ │13時02分至13時37分 │ │ │留守 │
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│18│100年5月8日(星期日) │郭勇均 │ 395-VA │陳鴻昇當日│
│ │13時03分至13時21分 │ │ │留守 │
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