碼00-0000號自用小客車，並於領回單上倒填日期為96 年 5月4日，惟被告未歸還該自用小客車，其因該自用小客車 未能為其所管領使用，唯恐日後仍須承擔該小客車所衍生 之責任，遂接受被告之提議，再於簽立前揭領回單後一至 二週間某日，與葉爾彬簽立中古汽車買賣合約書，並於該 買賣合約書上倒填日期為96年5月26日等重要情節，並無 歧異，倘非其親身經歷，豈能前後鉅細靡遺證述上開攸關 被告侵占職務上持有上開自小客車等重要情節，再參以在 被告上開住處所扣車號載為Q5-2888號之臺北市停車繳費 通知單3紙，停車時間均載為96年5月21日（見96年度偵字 第7443號卷一第168頁），被告亦供認其確有駕駛上開小 客車停車，因而有上開繳費通知單之情（見本院卷第46頁 正、反面），足見被告確有使用該自小客車，並徵諸卷附 雷揚華與葉爾彬所簽立中古汽車買賣合約書，確有註明： 「本車5月11日修理費3500元，更電池4200元，本車於停 放修車廠期間均未使用，由買主負責」等語（見96年度偵 字第7443號卷二第20頁證物袋），此俱與證人雷揚華上開 所證其於領回單上倒填日期為96年5月4日，惟被告仍未歸 還上開自用小客車，及被告為讓其放心，遂介紹修車廠買 車，買賣合約上並註明該車在修車廠期間，均由修車廠負 責等節相合，凡此足徵證人雷揚華所證被告因恐本案遭調 查，要求其於領回單上簽名並倒填日期，嗣並接受被告之 提議，而與葉爾彬簽立中古汽車買賣合約書並倒填日期， 且其因認收取價金不妥，故未向葉爾彬收取價金等情，應 堪採信，自不能認雷揚華於96年5月4日已從被告處領回車 號00-0000號自小客車之車身，亦不能謂雷揚華於96年5月 26日即已將該車出賣他人，上開倒填日期之領回單及中古 汽車買賣合約書，核屬被告為本件侵占職務上持有非公用 私有財物犯行後，為脫免刑責而要求雷揚華所簽，被告所 辯因雷揚華欲出售該車，乃於96年5月26日介紹葉爾彬向 雷揚華購買該車云云，委無足採。
⒌復查，依被告上開住處所扣車號載為Q5-2888號之臺北市 停車繳費通知單3紙（停車日期載為96年5月21日）及被告 之供述，堪認被告確有使用該自小客車，已如前述，又上 開自小客車在96年5月26日因停放於臺北市士林區大東路 ，連同上開停車繳費單3紙所載之停車費均未經繳納，臺 北市政府交通局遂開立舉發違反道路交通管理事件通知單 4紙並寄予該車登記之車主丘力達，有丘力達於偵查時所 提出舉發違反道路交通管理事件通知單4紙（見96年度偵 字第7443號卷三第119頁至第122頁），及臺北市停車管理
工程處100年9月26日北市停管字第00000000000號函附舉 發紀錄、新北市政府交通局100年9月26日北交營字第0000 000000號函附停車紀錄暨違規照片在卷可憑（見原審卷二 第70頁至第76頁、第81頁至第83頁）。再者，經原審函查 車號00-0000號自用小客車96年間之交通違規記錄，該車 於96年5月28日、同年5月29日、同年6月7日、同年6月8日 ，有行經高速公路收費站未依規定過站繳費（未申裝戶行 駛於電子收費車道），及於國道高速公路、水源快速道路 超速行駛之違規紀錄，此有內政部警政署國道公路警察局 第二警察隊100年9月28日公警二交字第0000000000號函及 所附舉發違反道路交通管理事件通知單存根聯影本、內政 部警政署國道公路警察局第三警察隊100年9月29日公警三 交字第0000000000號函及所附舉發違反道路交通管理事件 通知單存根聯暨採證照片、內政部警政署國道公路警察局 第七警察隊100年9月28日公警七交字第0000000000號函附 舉發違反道路交通管理事件通知單存查聯影本、臺北市政 府警察局交通警察大隊100年9月30日北市警交大執字第00 000000000號函附舉發違反道路交通管理事件通知單影本 、交通部臺灣區國道高速公路局樹林收費站100年10月14 日高樹稽字第0000000000號函附舉發違反道路交通管理事 件通知單存根、該局泰山收費站100年10月20日高泰業字 第0000000000號函附舉發違反道路交通管理事件通知單暨 採證照片在卷可查（見原審卷二第114頁至第125頁、第13 1頁至第132頁、第141頁至第142頁、第145-1頁至第145-3 頁、第164頁、第167頁、第170頁至174頁、第184頁至第 185頁、第195頁至第202頁、第204頁），顯見該用車人係 於知悉毋庸負擔該等罰單或費用之情況下，恣意違規，參 以車號00-0000號自用小客車於96年4月29日遭拖吊至臺北 市政府警察局士林分局停車場並由被告保管後，雷揚華即 未曾再使用該車，而卷附領回單、中古汽車買賣合約書之 日期均係倒填，其中該中古汽車買賣合約書應係於96年5 月底後一至二週間所簽立等情，亦如前述，循引勾稽上情 ，堪認前開車輛於96年4月29日遭拖往臺北市政府警察局 士林分局停車場，並由被告保管處理後，迄96年5月底後 一至二週間，被告確有將前開自小客車供己使用，其有侵 占職務上所持有上開小客車犯行至明，被告辯稱其無侵占 之不法意圖云云，亦不足採。
⒍至被告於本院審理時聲請傳喚證人即賓士車專業技師陳彥 琿，以證明被告於96年5月21日有委託陳彥琿查證行車電 腦乙節（見本院卷第50頁），證人陳彥琿固於本院審理時
，經提示車號00-0000號自小客車照片後，證稱：伊曾經 幫被告查過壹台車子，該輛車是1995年的賓士車。但那賓 士車是屬於Ｗ202的車型，車號伊不記得，該台車表面是 銀色，應該是在板橋文化路那邊，伊那時去一家車行幫他 檢修車子，那家車行在板橋文化路上云云（見本院卷第11 6頁反面至第117頁正面），惟經本院質之其所述為被告檢 測該台Ｗ202車型賓士車之具體時間，證人陳彥琿卻證稱 ：伊沒有什麼印象了，詳細時間伊記不起來云云（見本院 卷第119頁正面），尚難認被告委託陳彥琿查證車號00-00 00號自小客車之時間係在96年5月21日。另被告於本院審 理時聲請傳喚證人葉爾彬、葉天佑，以證明被告與葉爾彬 簽立中古汽車買賣合約書之時間為96年5月26日乙節（見 本院卷第50頁），惟證人葉爾彬於原審審理時經傳拘無著 ，再經本院傳喚其到庭，傳票均因證人葉爾彬遷移新址不 明而遭退回。至證人葉天佑雖於本院審理時，經辯護人誘 導詢問後證稱：「（辯護人問：96年5月間，在葉爾彬位 於社子之車廠，雷揚華由徐永鐵陪同出賣上開權利車予葉 爾彬時，你是否在場？）我好像在場。我帶我另外一個朋 友去跟他們接洽這部車子，那台車的車主當場簽讓渡書賣 給葉爾彬，車主確實有到場簽立買賣讓渡書給葉爾彬，葉 爾彬才把這部車子轉賣給我所介紹的朋友。」云云（見本 院卷第142頁反面），然經本院質以其上開所述車主賣車 予葉爾彬之實際日期為何，證人葉天佑證述：時間過了很 久，伊只知道當天是晚上，伊不記得是幾月幾日云云（見 本院卷第143頁反面），亦難認被告與葉爾彬簽立中古汽 車買賣合約書之時間係96年5月26日。從而，證人陳彥琿 、葉天佑上開所證，尚不能為被告有利證明。
⒎綜上，被告前揭所辯其因偵查案件之必要與受雷揚華所託 維修該車，僅於96年5月21日當日駕駛該車，查詢電腦以 明是否為贓車，又因雷揚華欲出售該車，乃於96年5月26 日介紹葉爾彬向雷揚華購買該車，並無侵占之不法意圖云 云，核屬卸責之詞，不足採信。被告如事實欄一之㈡所示 侵占職務上持有非公用私有財物犯行，洵堪認定，應予依 法論處。
三、本案新舊法律比較適用：
㈠關於貪污治罪條例修正前後規定之比較適用： 被告為如事實欄一之㈠所示侵占職務上持有非公用私有財物 犯行後，貪污治罪條例第2條業經修正，95年7月1日修正施 行前之貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之 人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託
承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，嗣因配合刑法第 10條第2項之修正，該法條始修正為：「公務員犯本條例之 罪者，依本條例處斷」，則修正後關於貪污治罪條例第2條 有關公務員之定義，自應依95年7月1日修正條文施行後刑法 第10條第2項之規定。查被告於行為時係擔任臺北市政府警 察局士林分局偵查隊小隊長，其為修正前規定之依法令從事 於公務之人員，亦為修正後規定之依法令服務於地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限之人員，是被告於本件案發 不論於上開刑法或貪污治罪條例相關規定修正前後均屬公務 員，此部分關於公務員定義之修正，就被告而言，非屬法律 有變更，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律原則適 用裁判時之修正後法律規定（參照最高法院95年度第21次刑 事庭會議決議、同院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。 ㈡關於刑法修正前後規定之比較適用：
查被告為事實欄一之㈠所示行為後，刑法及刑法施行法部分 條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑 法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律 比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適 用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又 本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一 切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月 23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又依修正前後刑法 之規定，並無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較， 個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較 情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律 （參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。經查 ：
⒈就現行貪污治罪條例第6條第1項第3款所定罰金刑之最低 度而言，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀 元）1元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定 提高為10倍，復依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例 第2條規定折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33 條 第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」 ，依修正前法律所定罰金刑之最低度為新臺幣30元；若依 修正後之法律所定罰金刑之最低度則為新臺幣1千元，自 以修正前之規定較有利於被告。
⒉依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一 罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較。本件被告如事實
欄一之㈠行為後，有關定其應執行之刑規定，依修正前刑 法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，不得逾20 年 ，然修正後刑法第51條第5款規定，則修正為不得逾30 年 ；是修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限 ，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，其餘則無 不同，比較結果，修正後規定並未較有利於被告。 ⒊綜上，本件關於被告如事實欄一之㈠所示行為，經綜合觀 察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規 定，應擇整體適用較有利之95年7 月1日修正條文施行前 刑法第33條第3款、第51條第5款之規定（參照最高法院97 年度第2次刑事庭會議決議意旨）。
⒋因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑 之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應 適用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑 ，始為合法（最高法院95年度台上字第1054號判決意旨供 參）。刑法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑 ，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上 10年以下褫奪公權。」，於本次修正後業規定為：「宣告 1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要 者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑 規範事項之變更，應隨同主刑適用，就被告如事實欄一之 ㈠所示行為，自應適用被告行為時即修正前刑法第37 條 第2項規定，併宣告褫奪公權。
四、本案之論罪：
㈠核被告徐永鐵如事實欄一之㈠、㈡所為之行為，係犯貪污治 罪條例第第6條第1項第3款之侵占職務上持有非公用私有財 物二罪。
㈡被告所為上開侵占職務上持有非公用私有財物二罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢又被告所犯如事實欄一之㈠侵占職務上持有之號碼0497-HZ 號車牌二面部分，經本院函詢交通部公路總局臺中監理所有 關94年間因自小客車車牌損壞、遺失，申請換發車牌之所需 費用若干乙節，該所函覆：「查道路交通安全規則第13條規 定，汽車號牌之一面或二面如遺失或損壞時，汽車所有人應 向公路監理機關，重新申領牌照，辦理遺損換牌所需規費為 汽車號牌費600元，如已屆行照有效日期，換發行照費200元 ；另遺損換牌之汽、機車均應先經實車查核合格，實車查核 免檢驗費，如已屆或逾定期檢驗者應併定期檢驗合併辦理， 檢驗費小型車450元」等語（見本院卷第137-1頁），依此函 文意旨，被告犯如事實欄一之㈠所示侵占職務上持有非公用
私有財物罪，所得財物顯係在新臺幣五萬元以下，且犯罪情 節輕微，就被告所犯如事實欄一之㈠所示侵占職務上持有非 公用私有財物罪，應依貪污治罪條例第12條第1項之規定減 輕其刑。
㈣至被告犯如事實欄一之㈡所示侵占職務上持有之車號00-000 0號自小客車部分，因被害人雷揚華於96年2月間以十萬五千 元之代價，向陳憲昌購得「權利車」即車號00-0000號自用 小客車，業如前述，此購買時間與被告侵占該小客車之時間 僅相隔約二個月，堪認被告侵占時之該車價值與雷揚華購買 該車之價格尚屬相當，則被告侵占職務上持有車號00-0000 號自小客車，其所得財物應已逾五萬元，而被害人雷揚華事 後再與葉爾彬簽立中古汽車買賣合約書，其上所載該車價格 雖為二萬五千元（見96年度偵字第7443號卷二第20頁證物袋 ），惟雷揚華係唯恐日後仍須承擔該小客車所衍生之責任， 方接受被告之提議而簽立中古汽車買賣合約書，且因認收取 價金不妥，故未向葉爾彬收取價金，亦如前述，顯見此份中 古汽車買賣合約書所載之價格，僅係形式上記載，並非反映 該小客車之真正價值，自不能認被告犯如事實欄一之㈡所示 侵占職務上持有非公用私有財物罪，其所得財物係在五萬元 以下，併此敘明。
五、原審關於被告徐永鐵如事實欄一之㈠、㈡所示行為部分（即 原審關於有罪部分），以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查：（一）就被告如事實欄一之㈡所示犯行 ，關於雷揚華與葉爾彬簽立中古汽車買賣合約書之時間，證 人雷揚華於偵查時證稱：「一直到五月底時，徐永鐵來找我 ，到我上班地點去找我，然後他跟我說他隊上有在調查車子 為何沒有發還給我，所以請我補簽單子，車子再還給我，他 當初跟我講好車子當晚要拖回給我，是在五月三十或三十一 日當天是星期五，大概下午一時半到二時，他就來找我補簽 」等語（見96年度偵字第7443號卷二第5頁），因證人雷揚 華無法明確記憶究係96年5月30日抑或96年5月31日簽立領回 單，僅能認雷揚華係於96年5月底某日在領回單簽名，再對 照證人雷揚華於原審審理時證稱：「（問：簽買賣合約書距 離你簽署領回單有多久？）我不記得確切時間，應該有一兩 週。」等語（見原審卷三第21頁反面），依證人雷揚華前後 所述，應認雷揚華於96年5月底簽立前揭領回單後一至二週 間某日，再與葉爾彬簽立中古汽車買賣合約書，乃原判決謂 雷揚華於96年5月30日後一至三週間某日，與葉爾彬簽立中 古汽車買賣合約書（見原判決第3項第4行至第5行），與上 揭卷證不符，自屬採證違法。（二）按刑事訴訟法第379條
第10款所稱「依法應於審判期日調查之證據」，係指該證據 在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。原判決 認定被告犯如事實欄一之㈠所示侵占職務上持有非公用私有 財物罪，所得財物係在五萬元以下，且犯罪之情節尚屬輕微 ，因而就被告此部分犯行，適用貪污治罪條例第12條第1項 減刑規定，然原判決理由欄僅記載：「汽車號牌遺失損壞換 發之規費約在600元之譜」（見原判決第17頁第15行至第16 行），即逕行認定被告所得財物係在五萬元以下，並未說明 其所憑之證據，顯有未依證據認定事實及適用法律之違誤。 被告執前詞否認犯罪，因而提起上訴，雖無理由，惟原判決 此部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決此部分暨定 執行刑部分均予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告 於案發時係警務人員，肩負維護社會治安之重責，竟不知廉 潔自持、盡忠職守，因一時貪欲，侵占職務上所持有非公用 私有財物，嚴重破壞警察執法形象及國家法律秩序，行為可 訾，應予非難，兼衡被告平日素行、犯罪動機，及被告所得 財物等一切情狀，就被告所犯如事實欄一之㈠、㈡所示侵占 職務上持有非公用私有財物犯行，依序量處有期徒刑二年八 月、五年六月（即如主文第二項所示之刑），並依貪污治罪 條例第17條、刑法第37條第2項（被告所犯如事實欄一之㈠ 所示犯行部分係適用修正前刑法第37條第2項規定外，其所 犯如事實欄一之㈡所示犯行部分則適用現行刑法第37條第2 項規定）分別宣告褫奪公權如主文第二項所示。又查，被告 所犯如事實欄一之㈠侵占職務上持有非公用私有財物罪部分 ，其係犯貪污治罪條例第6條之罪，並依同條例第12條之規 定減輕其刑，且犯罪時間係在96年4月24日以前，復依中華 民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第1款但書之規定， 並無不得減刑之情形，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例 第2條第1項第3款之規定減其宣告刑二分之一，同時依中華 民國九十六年罪犯減刑條例第14條規定，併就所宣告褫奪公 權，依照主刑減刑標準定之，並定應執行刑。
六、按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予 追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，如全部或一部無 法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，該條例第10 條定有明文。依此規定觀之，應予追繳者，係以被告實際所 得財物為限，如所得財物已發還被害人，即無追繳發還之問 題（參照最高法院85年度台上字第163號判決意旨）。本件 被告業將號碼0497-HZ號車牌二面交回，由臺北市政府警察 局士林分局於98年10月19日發還予被害人林慶昌，已如前述 ，另雷揚華與葉爾彬已簽立買賣標的物為車號00-0000號自
用小客車之中古汽車買賣合約書，且該小客車於簽約時亦停 在簽約處等情，業據證人雷揚華於原審審理時證述在卷（見 原審三第22頁正面），堪認雷揚華簽立上開中古汽車買賣合 約書時，被告已將車號00-0000號自用小客車發還予被害人 雷揚華，雷揚華並出售該車予葉爾彬，則本案被告所得財物 均已發還被害人林慶昌、雷揚華，自無再予以追繳之必要， 併此敘明。
貳、無罪部分（即駁回上訴部分）：
一、公訴意旨略以：被告徐永鐵前係臺北市政府警察局中正第一 分局第3組機動小隊小隊長，為依法令服務於臺北市政府所 屬警察機關而具有法定職務權限之公務員。於92年5月10日0 時20分許，奉派前往臺北縣淡水鎮（現改制為新北市淡水區 ，下同）南勢埔32巷7號及7之1號查緝職業性百家樂大型賭 博場所勤務時，而領用警用制式九○手槍子彈12發，竟意圖 為自己不法之所有，利用該次勤務之機會，事後謊報所領用 之12發九○手槍子彈均已全部用罄，而侵占公有警用制式九 ○手槍手槍子彈7發，以供己個人之用。嗣於96年5月初某日 ，被告徐永鐵與同居女友陳瓊宜2人因借用陳瓊宜胞弟陳伯 豪之車輛、支票使用糾紛，陳伯豪乃向臺中市警察局提出檢 舉，被告徐永鐵恐遭受警政署調查，乃委託陳瓊宜將上開子 彈7發以信封袋包裝，送至陳伯豪與父母所居住之臺中市○ ○路0段000○00號7樓之1住所，交付給母親陳蔡瑞珠，用以 恐嚇陳伯豪一家人，致陳伯豪及雙親陳世惠、陳蔡瑞珠等人 均心生畏懼，足生危害於渠等人身之安全，因認被告徐永鐵 涉犯貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪嫌，及 刑法第305條恐嚇危害安全罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸 上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方 須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為 該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。 職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為 經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定 有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之 彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審
理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被 告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15 4條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主 文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相 符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以上開公 訴意旨所指被告前揭犯行，既經本院認定犯罪不能證明，本 判決就該部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，併此 敘明。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而 不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶 須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者 ，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無 罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決意旨， 及同院76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例可資 參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其 第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。 又檢察官未盡舉證責任，除刑事訴訟法第163條第2項但書規 定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外 ，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。 是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當 事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清 ，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職 責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查 之謂（參照最高法院100年度第4次刑事庭會議決議）。四、檢察官認被告徐永鐵涉犯上開罪嫌，無非係以證人陳瓊宜、 陳伯豪、陳世惠、陳蔡瑞珠之證述，及臺北市政府警察局中 正第一分局使用警械案情報告表、陳瓊宜位於臺北市○○區
○○○路000巷00號11樓住處之現場照片、陳瓊宜寄予陳蔡 瑞珠、陳伯豪之書信，及扣案之子彈，為其主要論據；訊據 被告固不諱其因於92年5月10日值勤而領用12發九０手槍子 彈等情，惟堅決否認有何侵占公有財物及恐嚇危害安全犯行 ，辯稱：伊因92年5月10日值勤所領用12發九０手槍子彈， 已全數用完，伊沒有請陳瓊宜將子彈7顆送到陳伯豪及其父 母之住所，並未以子彈恐嚇陳伯豪、陳世惠、陳蔡瑞珠等語 。
五、經查：
㈠證人陳世惠於警詢時固證稱：伊知道伊女兒陳瓊宜曾在96年 5月初交給伊太太1只信封，當時曾稍微檢視內容物，不過因 為心裡害怕，只知道裡面裝子彈，至於數量多少，伊並不清 楚，伊女兒交給伊太太該信封時，只告訴她說是徐永鐵要給 伊等的，其用途伊不太清楚，但因為子彈是危險物品，所以 送給伊等這種東西，顯然是要伊等心生畏懼云云（見96年度 偵字第7443 號卷一第63頁），證人陳蔡瑞珠於警詢時證稱 ：伊女兒大約是在今（96）年5月初，在家裡交給伊該信封 ，拿給伊時，只告訴伊說是徐永鐵要給伊等，起初伊以為是 她的一些珠寶要伊等代為保管，伊便拿給伊先生，伊先生一 打開信封，發現裡面竟有7顆子彈，心裡相當害怕，不知如 何處理云云（見96年度偵字第7443號卷一第66頁），證人陳 伯豪於96年5月9日警詢時證稱：伊之姊陳瓊宜交給伊母親一 個信封（翔昱國際有限公司信封），並稱該信封是徐永鐵要 給他們。經伊母親拆閱，才發現裡面裝有數顆子彈云云（見 96年度偵字第7443號卷一第25頁），雖證人陳蔡瑞珠、陳世 惠、陳伯豪均曾於警詢時證述：陳瓊宜將裝有子彈之信封交 予陳蔡瑞珠，並表示係被告要給陳蔡瑞珠等人乙節，惟證人 陳伯豪於96年5月30日警詢時改稱：根據事後伊向伊父、母 親詢問後確認，伊之姊陳瓊宜在交給伊母親時，並沒有明確 告知是徐永鐵要給他們的，僅答稱：『那是他要給您們的（ 台語）』，但因為當時伊家正在追究徐永鐵偽造伊支票、非 法侵占伊7E-1389號賓士車、借用6386-DE號積架車未歸還等 事情，且伊之姊又與徐永鐵在交往，因而合理懷疑她是受徐 永鐵之託，把子彈交給伊母親，以作為警告伊家人之意思。 雖然事後伊父親曾打電話詢問伊之姊子彈來源，但伊之姊答 稱不知道後就將電話掛斷等語（見96年度偵字第7443號卷一 第28頁），證人陳伯豪再於檢察官偵查時證稱：「（問：你 父母有無告知你子彈來源？）我母親拿時也不知道是何東西 ，是父親打開來看嚇一跳，就問陳瓊宜是何意，陳瓊宜就用 台語說這是他要給你們的」、「（問：陳瓊宜所說的他是誰
？）就我們認知是徐永鐵。我父親後來有打電話問陳瓊宜， 陳瓊宜還是說一樣的話，就是說他要給你們的」等語（見96 年度偵字第7443號卷二第12頁至第13頁），依證人陳伯豪於 96年5月30日警詢及檢察官偵查時之證述，陳瓊宜將裝有子 彈之信封交予陳蔡瑞珠時，並未表示係被告要給陳蔡瑞珠等 人，況證人陳瓊宜於警詢時證稱：徐崧騰大約在94年4月底 至伊大直住處，當場拿給伊子彈，徐崧騰交給伊子彈時，只 有伊跟他在場。他是以1只透明塑膠袋裝載該7顆子彈，並在 交給伊時，將子彈倒出，逐一指著子彈陳述他與某些幫派份 子很熟，伊收到該等子彈後，先用家裡的信封袋（署名「翔 昱國際股份有限公司」）裝好，翌日就返回台中家裡，並將 該信封（含子彈）直接交給伊母親陳蔡瑞珠，伊拿給伊母親 時，只表示該東西是要給他們及他們在看了以後，就會知道 意思，並沒有說明該東西之用意、來源為何等語（見96年度 偵字第7443號卷一第16頁至第17頁），復於檢察官偵查時證 述：徐崧騰一來之後，就拿透明塑膠袋裝了子彈，裡面幾顆 伊不清楚，警告伊等如果還不放手，就指著子彈說竹聯幫、 松聯幫恐嚇伊，還叫伊告訴伊父母及伊兄弟，因為伊弟弟一 直不願意罷手，他們說他們知道伊弟弟住台中何處，伊拿到 以後很害怕，就拿到台中交給伊母親，因為伊是用信封袋交 給伊母親，伊之母親打開信封袋之後，才打電話問伊是何意 思，伊才告訴伊母親上述情形等語（見96年度偵字第7443號 卷二第189頁至第190頁），則依證人陳瓊宜之上開證述，該 等子彈及信封係徐崧騰交付予陳瓊宜，並非被告要求陳瓊宜 轉交予其母親陳蔡瑞珠，且陳瓊宜亦未向陳蔡瑞珠表示係被 告要其轉交，則證人陳蔡瑞珠、陳世惠、陳伯豪於警詢時所 證述：陳瓊宜將裝有子彈之信封交予陳蔡瑞珠，並表示係被 告要給陳蔡瑞珠等人乙節，即與證人陳伯豪、陳瓊宜其後於 警詢、檢察官偵查時所證之情齟齬，尚不能認確與事實相符 ，而證人陳伯豪、陳世惠、陳蔡瑞珠、陳瓊宜均因遷出國外 ，戶籍分遭遷往臺北市內湖區戶政事務所、北投區戶政事務 所，且均尚未入境，有個人基本資料查詢結果、入出境資訊 連結作業表在卷可參（見原審卷二第150頁至第157頁、本院 卷第79頁），上開證人於原審及本院審理時均傳喚無著，則 證人陳蔡瑞珠、陳世惠、陳伯豪既未能於法院審理時經嚴謹 之交互詰問程序，由檢察官及辯護人就相關細節詳為詢問， 自不能憑上開證人於警詢時籠統之證詞，即遽認被告有將子 彈交予陳瓊宜，並要其轉交予陳蔡瑞珠，自無從認被告確有 恐嚇陳蔡瑞珠、陳世惠、陳伯豪之犯行。
㈡復查，被告於任職臺北市政府警察局中正第一分局第3組機
動小隊長期間，有於92年5月9日領用警用制式九０手槍子彈 12發，並於同年月10日因查緝大型賭博場所，於值勤過程中 擊發子彈，擊發子彈之彈殼因現場視線不佳，均未尋獲等情 ，固據被告供承在卷，並經證人即同時支援該勤務之警員邱 忠欽、張智雄於原審審理時證述無訛（見原審卷一第206頁 至第217頁），復有臺北市政府警察局92年度員警勤務耗用 裝備彈（核銷未補發）清冊、臺北市政府警察局中正第一分 局武器彈藥耗用損壞遺失報告表、該局使用警械案情報告表 在卷可稽（見96年度偵字第7443號卷一第124頁至第126頁） ，雖證人張智雄於96年5月29日中正第一分局督察組訪談時 陳述：伊有看到被告對錄影鏡頭開槍，開槍數為個位數，不 超過10槍，也不是1、2槍云云（見96年度偵字第7443號卷一 第128頁），然證人張智雄已於原審審理時證稱：事發當時 並未計算被告開了幾槍，上開訪談表所述僅係於督察員詢問 是個位數還是十位數時，當時推測打監視器應該不用這麼多 ，所以伊才說應該沒有超過10槍等語（見原審卷一第208頁 反面），則證人張智雄於中正第一分局督察組訪談時所陳述 被告開槍數，顯為推測之詞，自不能憑以認定被告於92年5 月10日值勤時有將公用子彈侵占入己之行為。至扣案之上開 陳瓊宜所交予陳蔡瑞珠7顆子彈，經原審囑託內政部警政署 刑事警察局鑑定結果：其中6顆，認均係口徑9mm（9x19mm） 制式子彈，常供同口徑之半自動手槍使用，亦可供同口徑之 其他類型槍枝使用；餘1顆，認係口徑0.30吋（0.30Carbine ）制式子彈，常供同口徑之長槍使用，有內政部警政署刑 事警察局98年7月20日刑鑑字第00000 00000號函及所附照片 在卷可稽（見98年度審訴字第372號卷第40頁至第42頁）， 又僅其中6顆口徑9mm制式子彈可供制式九０手槍使用，亦有 該局98年11月11日刑鑑字第0000000000號函在卷可憑（見原 審卷一第23頁），而該6顆口徑9mm制式子彈中，僅有5顆之 末端有「NPA013」之警用子彈批號字樣，與卷附武器彈藥耗 用損壞遺失報告表所列之號碼欄所載相符，另1顆子彈末端 之批號字樣則明顯不相符，且亦無從查考該6顆子彈是否即 為被告於92年5月9日所領用之子彈等情，有臺北市政府警察 局中正第一分局98年12月7日北市警中正一分刑字第0000000 0000號函附卷可稽（見原審卷一第27頁），再參諸被告曾任 職之臺北市政府警察局保安警察大隊、臺北市政府警察局大 安分局、士林分局、中正第一分局、寧夏分局（後改制為大 同分局）、刑事警察大隊，或回函表示被告任職期間領用槍 彈簿冊因逾保管期限，已經銷毀，或回覆稱被告於任職期間 並無領用長步槍及長步槍子彈之紀錄，有臺北市政府警察局
保安警察大隊100年6月22日北市警保大人字第00000000000 號函、臺北市政府警察局大安分局100年6月23日北市警安分 刑字第00000000000號函、臺北市政府警察局士林分局100年 6月23日北市警士分刑字第000000 00000號函、臺北市政府 警察局中正第一分局100年6月24日北市警中正一分刑字第00 000000000號函、臺北市政府警察局大同分局100年6月24 日 北市警同分人字第00000000000號函及所附資料、臺北市政 府警察局刑事警察大隊100年6月27日北市警刑大督字第0000 0000000號函在卷可憑（見原審卷二第16頁至第18頁、第29 頁至第32頁、第38頁），凡此均難認陳蔡瑞珠收受之前開子 彈7顆，係被告於92年5月9日所領用之子彈，自不能謂被告 有侵占公用子彈，並持以恐嚇之行為，即不能對被告以侵占 公有財物罪、恐嚇危害安全罪相繩。
㈢至卷附陳瓊宜位於臺北市○○區○○○路000巷00號11樓住 處之現場照片（見96年度偵字第7443號卷一第162頁至第166 頁），及陳瓊宜寄予陳蔡瑞珠、陳伯豪之書信（見96年度偵 字第7443號卷一第117頁至第120頁），充其量僅能證明被告 與陳瓊宜同居於上址，及陳瓊宜寫信請求陳蔡瑞珠、陳伯豪 不要再對被告提出任何刑事告訴之情，均無從推認被告有公 訴意旨所指侵占公有財物及恐嚇危害安全之犯行。
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