貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,100年度,2780號
TPHM,100,上訴,2780,20120718,4

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支付部分,次數不記得,有關支付先後,或稱先匯款後付現 ,或稱先付現再匯款,陳述先後不一。故有關現金部分,本 院無從形成確切之心證。易言之,本院認定本件收賄金額, 僅匯款部分之29萬元。
四、新舊法比較
刑法於94年2 月2 日修正公布,並於95年7 月1 日施行,按行 為後法律有變更者,適用行為時之法律,但行為後之法律有利 於行為人者,適用最有利於行為人之法律,修正後刑法第2 條 第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法 律比較適用之準據法,本身尚無新舊法比較之問題,於新法施 行後,應一律適用修正後刑法第2 條第1 項之規定,為「從舊 從輕」之比較,合先敘明。
㈠修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者, 皆為正犯」,修正後刑法第28條規定「二人以上共同實行犯 罪之行為者,皆為正犯」,修法後刑法將完全未參與犯罪行 為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除,自屬法律變 更。以本案而言,被告、廖水旺或併與涂姓男子非法使大陸 女子來台,共同實行犯罪構成要件之行為,無論依修正前後 法律規定,均構成共同正犯,刑法之修正,對其2 人無有利 或不利之可言。
㈡修正前刑法第56條連續犯、第55條牽連犯之規定,修正刑法 業已刪除。本件被告所為,有先後多次洩漏國防以外秘密、 違背職務收受賄賂、台灣地區與大陸地區人民關係條例第79 條使大陸人民非法進入台灣犯行之連續關係,及牽連關係, 依修正前刑法第56條、第55條規定,連續犯以一罪論並得加 重其刑至2 分之1 ,牽連犯應從一重處斷。刑法修正後,數 行為原則上應依數罪併罰之例處罰。比較結果,以修正前刑 法第56條、第55條規定,有利於被告。
㈢無期徒刑減輕部分:被告行為後,刑法第65條第2 項業已修 正,修正前刑法第65條第2 項規定:「無期徒刑減輕者,為 7 年以上有期徒刑」,修正後刑法第65條第2 項規定:「無 期徒刑減輕者,為20年以下15年以上有期徒刑」,比較結果 ,修正前刑法較有利於被告。
㈣刑法就罰金刑之金額,修正前刑法第33條第5 款規定,罰金 刑應處銀元1 元以上,並應依廢止前罰金罰鍰提高標準條例 第1 條規定,就原定數額提高為10倍,則最低額為銀元10元 ,折算為新台幣30元;修正刑法第33絛第5 款規定:「罰金 : 新台幣1,000 元以上,以百元計算之。」最低額為1,000 元,經比較修正前後之罰金刑數額,以修正前規定較有利於 被告。




㈤被告行為後,貪污治罪條例部分條文於95年5 月30日修正, 被告行為時貪污治罪條例第2 條規定:「依據法令從事公務 之人員,犯本條例之罪者,依本條例處斷;其受公務機關委 託承辦公務之人,犯本條例之罪者,亦同。」95年5 月30日 修正後貪污治罪條例第2 條則規定:「公務員犯本條例之罪 者,依本條例處斷。」其立法理由係配合修正後刑法第10條 第2 項關於公務員定義所為之修正,而修正後刑法第10條第 2 項對於公務員之定義雖由「依法令從事於公務之人員」修 正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限,以及其他依法令從事於公共事務,而具有法定 職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託 ,從事與委託機關權限有關之公共事務者」,然無論依據修 正前或修正後之規定,被告當時係境管局中正機場服務站辦 事員,職司入出境審查,身為依據法令服務於政府機關而從 事公務具有法定職務權限之人,同有貪污治罪條例之適用, 經新舊法比較結果,並無有利、不利之情形。
㈥最高法院29年上字第2799號判例指出:「關於牽連犯之新舊 刑法比較孰於行為人有利,應先就新刑法之目的方法各罪, 定一較重之條文,再就舊刑法之目的方法各罪,定一較重之 條文,然後再就此較重之新舊法條比較其輕重,以為適用之 標準。」本件被告公務員洩漏國防以外秘密、違背職務收受 賄賂、使大陸人民非法進入台灣等犯行,有方法目的、原因 結果關係,收受賄賂罪之法定刑,以本案而言,雖未修正, 然如依修正前刑法規定,應從一重處斷,如依修正刑法規定 ,應予數罪併罰,修正前刑法對被告較為有利。經綜合比較 結果,以修正前法律較有利於被告,依刑法第2 條第1 項前 段規定,應適用行為時法律。
㈦至於褫奪公權部分,刑法第37條第2 項就宣告褫奪公權之期 間,同為1 年以上10年以下,修正前後固無不同,但同條項 就得以宣告褫奪公權之刑期基準,由6 月以上有期徒刑提高 為1 年以上有期徒刑,而同法第36條經修正後,則限縮褫奪 公權之範圍,不再剝奪行使選舉、罷免、創制、複決4 權行 使之資格,就其比較結果,修正後新法雖然較有利於被告, 然褫奪公權為從刑,仍須附隨主刑一體適用法律,且貪污治 罪條例第17條規定,宣告有期徒刑以上之刑者,並宣告褫奪 公權,因此,本案是否應褫奪公權,自應適用貪污治罪條例 之特別規定,無獨立比較新舊刑法之問題。
五、論罪之說明
㈠台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項對於違反同 條例第15條第1 款所定不得使大陸地區人民非法進入台灣地



區之處罰,旨在防止大陸人民非法進入台灣地區,以維護台 灣地區之安全與安定;所稱「非法」,自應從實質上之合法 性予以判斷,凡評價上違反法秩序之方法,均屬「非法」。 參照行政程序法第119 條第1 款、第2 款規定,受益人以詐 欺、脅迫或賄賂方法,使行政機關作成行政處分者,或對重 要事項提供不正確資料或為不完全陳述,致使行政機關依該 資料或陳述而作成行政處分者,其信賴不值得保護。故在大 陸通謀虛偽結婚,以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入 境等手續,憑以進入台灣地區,其所持之入境許可文件雖係 入出境主管機關所核發,形式上為合法,但因係以詐欺方法 而取得,即不具實質上之合法性,仍屬非法進入台灣地區( 最高法院90年度台上字第3180號、99年度台上字第2669號判 決參照)。
㈡被告為公務人員,職司面談審核工作,明知廖水旺或涂姓色 情業者係以假結婚方式媒介大陸女子能順利來台賣淫,竟期 約賄賂,進而於面談時多次違背職務使大陸女子順利來台從 事性交易,再多次收受賄賂,並先後二次交付公務員於國防 以外應秘密之境管局面談題目予廖水旺,核被告所為,係犯 貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款公務員對於違背職務之行 為收受賄賂罪、刑法第132 條第1 項公務員洩露國防以外秘 密罪、台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項意圖 營利使大陸地區女子非法進入台灣罪。期約賄賂後,進而收 受賄賂,期約為收受行為所吸收,僅論以收受賄賂罪。 ㈢關於共同正犯之成立,不限於直接聯絡,間接聯絡亦包括之 。關於意圖營利使大陸地區女子非法進入台灣犯行,就余文 芝、張玉花、秦能燕、周潔部分,係廖水旺受涂姓成年男子 所託,由被告面談放水通關,被告與廖水旺、涂姓成年男子 ,有犯意聯絡、行為分擔;就曹麗、趙小林、鄭彩英、黃琦 、鄒燕飛、李雪穎部分,被告與廖水旺,有犯意聯絡、行為 分擔;應論以共同正犯。
㈣被告多次收受賄賂、2 次洩露國防以外秘密、多次意圖營利 使大陸地區女子非法進入台灣犯行,時間密接,犯罪構成要 件相同,顯係基於概括犯意反覆為之,均為連續犯,分別以 一罪論;所犯3 罪之間,具有方法目的、原因結果之牽連關 係,應從較重之違背職務受賄罪處斷。
六、原判決之評斷
㈠原審就被告收受賄款之數額,認定匯款部分為29萬元,現金 為9 萬元,共計38萬元,然就現金部分,廖水旺所述前後不 一,無確切證據證明之;又原審認定羅吉燕為被告護航之女 子,與匯款資料(日期)不符;此二部分認定事實有誤。另



原判決事實欄僅列被告所護航者,為6 名大陸女子(曹麗、 趙小林、羅吉燕、黃琦、鄒燕飛、李雪穎),於理由欄則增 列為10名大陸女子,其人數欠缺一致,有事實與理由矛盾之 違法。
㈡起訴書雖未起訴被告涉犯台灣地區與大陸地區人民關係條例 第79條第2 項罪名,因與收受賄賂罪部分,有裁判上一罪關 係,原審疏未論此,有適用法則之違誤。
㈢被告上訴,否認犯罪,為無理由,然原判決關於被告部分, 既有前揭可議之處,即屬難以維持,應由本院撤銷改判。七、量刑之說明
㈠爰審酌被告身為依據法令從事公務之人員,本應奉公守法、 廉潔自守,善盡其職責,竟貪圖小利,罔顧國家社會利益, 嚴重腐蝕國民對於公務不可收買性、廉潔性之信賴,應予非 難,又始終未能坦認全部犯行,本院並斟酌被告不法所得、 造成之損害及其他一切情狀,量處有期徒刑11年,並依貪污 治罪條例第17條規定,宣告褫奪公權3 年,以示懲儆。 ㈡被告犯罪所得財物29萬元,應依行為時貪污治罪條例第10條 第1 項、第2 項規定,應予追繳沒收,如全部或一部無法追 繳時,應以其財產抵償之。
㈢因行賄者,破壞公務之純潔性,非屬貪污治罪條例第10條第 1 項所稱之被害人,本院自不諭知將賄款發還廖水旺、「塗 仔」,特予說明。
據上論斷,依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、刑法第2 條第1 項前段、第132 條第1 項、修正前刑法第11條前段、第28條、第55條、第56條、第37條第2項、行為時貪污治罪條例第2 條前段、第4 條第1 項第5 款、第10 條 第1 項、第2 項、第17條、台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項,判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡晴棠
中 華 民 國 101 年 7 月 19 日
附錄:本案論罪科刑法條




貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款
有下列行為之一者,處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑,得併科新台幣 1 億元以下罰金:
五、對於違背職務之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。

刑法第132 條第1 項
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者,處 3 年以下有期徒刑。

台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項意圖營利而犯前項之罪者,處 3 年以上 10 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

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參考資料