貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),上重訴字,97年度,38號
TPHM,97,上重訴,38,20100209,2

正核定之採購案底價（此見各個標案之決標公告可知），且 距真正核定之底價均有相當之差距，則證人李漢丞洩漏粗估 預算金額給被告乙○○，尚不至造成限制競爭或不公平競爭 而有違政府採購法之精神，不能僅因被告乙○○所經營之駿 逸公司事後確得標，即認證人李漢丞此部分所為係違背職務 而洩漏公務上機密，應就此部分不另為無罪之諭知。㈡、被告乙○○、庚○○所涉偽造公印文部分： ⒈訊據上訴人即被告乙○○與同案被告庚○○對於94年間某日 偽刻『聯勤工整備發展中心』、『陸軍後勤司令部』之圓戳 章各1枚，以利領取軍方標案退領押標金支票之事實均坦認 不諱（見94年度偵字第13607號8-2卷第78頁、94年度偵字第 13607號8-5卷第69頁、第82頁、第108頁），並有偽刻之「 聯勤工整備發展中心」、「陸軍後勤司令部」之圓戳章各1 枚扣案可資佐證，此部分事實堪予認定。被告乙○○於本院 審理時改異前詞，辯稱上開偽造印文犯行係伊個人所為，與 同案被告庚○○無涉云云，要無可採。
⒉又公訴意旨雖指被告乙○○、庚○○所偽刻之「聯勤工整備 發展中心」、「陸軍後勤司令部」之圓戳章各1枚均屬公印 ，然按刑法所謂公印，係指表示公署或公務員職務上所使用 之印信而言，否則即為普通印章。如機關內收發室之圖記， 僅足以為該機關內一部分之識別，不足以表示公署或公務員 之資格，不得謂之公印。又所謂公印或公印文，係專指表示 公署或公務員資格之印信而言，即俗稱之大印或小官章或其 印文，如偽造之「台灣省公路局票證章」或「交通部公路總 局監理處所行車執照之章」，其均非依印信條例規定由上級 機關製發之印信，以表示該機關之資格甚明，自非公印（最 高法院22年上字第1904號、33年上字第1458號、69年台上字 第693號及1676號判例意旨參照）。本件被告乙○○、庚○ ○所偽刻之「聯勤工整備發展中心」、「陸軍後勤司令部」 之圓戳章，並非聯勤工整備發展中心或陸軍後勤司令部之印 信或資以表明其單位組織地位之單位戳章，依上揭判例意旨 ，並非公印文，公訴意旨指此係公印顯屬誤會，特予說明。㈢、被告乙○○、丙○○、甲○○、岡捷公司所涉違反政府採購 法部分：
⒈訊據上訴人即被告乙○○、丙○○、甲○○、岡捷公司均矢 口否認有何違反政府採購法之行為，被告乙○○辯稱：伊係 與幾家廠商一起研發而共同取得國防部合格廠商執照，然後 彼此分工合作完成各品項再組裝，並非借牌投標云云；被告 丙○○則辯稱：伊係駿逸公司之名義負責人，不參與公司實 際業務之執行，在公司只負責交貨或是工作上發配（如勘驗



貨物），其他細節均不清楚，無所謂與乙○○、庚○○有何 共同犯意聯絡之問題，且駿逸公司並非借用岡捷公司、良豪 企業社名義參與投標，岡捷公司亦有負責一部分零附件生產 ，並非單純借牌，並無違反政府採購法之事實云云；被告甲 ○○及岡捷公司均辯稱：因為軍方的標案不是每家公司均可 投標，相關細節也是由乙○○所經營之駿逸公司出面投標， 但岡捷公司確實有負責一部分零附件之生產，並非單純借牌 ，雙方是合作關係，且因係長期合作，自然形成分工，雙方 均不須透過他方以借牌方式參與投標，岡捷公司確有參與承 製，伊在偵查中並未主動自承借牌，而在調查局中之陳述則 係順勢回答而已云云。然查：
⑴被告乙○○於調查局詢問、偵查中均已供稱：伊與庚○○、 丙○○借牌使用參予投標之公司為岡捷公司、景豪工業有限 公司、喬台公司、良豪企業社等，但這幾家公司是一起研發 後取得國防部合格廠商執照，得標後再分工合作完成各廠商 生產之品項，再組裝成品交貨，由庚○○出面跟軍方議價； 投標時，因伊與岡捷公司係合作關係，就由伊代表出席投標 ，其他幾家公司如果派不出人手就由庚○○、丙○○出面議 價、投標，但不會同時使用駿逸公司與岡捷公司之名義投標 ；除了支付5%稅金外，另支付2%紅利，因其借用岡捷公司名 義參予投標，所以需幫岡捷公司繳稅；借用良豪企業社名義 投標後，為了方便聯繫，因此填上其名下之兆晉公司電話； 岡捷公司登記負責人是己○○，但實際負責人係甲○○；良 豪企業社之登記負責人係黃盡忠，但實際負責人是黃瑞興； 軍方所有業務包含投標開標及交貨，均由其與庚○○、丙○ ○負責，岡捷公司及良豪企業社均係其借牌使用之公司，但 有些標案是屬於岡捷公司製作項目的部分，就以岡捷公司名 義投標，由岡捷公司製作模具，研製費、模具費則由其負責 等語甚詳（見93年度他字第3258號3-3卷第7頁、94年度偵字 第13607號8-1卷第63頁、94年度偵字第13607號8-2卷第78頁 、94年度偵字第13607號8-4卷第77頁、94年度偵字第13607 號8-5卷第69頁）。
⑵被告庚○○於調查局詢問時亦稱：伊確曾依乙○○指示以岡 捷公司、良豪企業社名義參予投標，軍方採購案大多由丙○ ○前往聯勤兵整中心交貨，其則負責試製案交貨部分；因為 岡捷公司、良豪企業社均同意借用公司名義給駿逸公司參與 軍方採購案之投標，因此所扣得之岡捷公司及良豪企業社之 大小章均由公司負責人交付或同意刻印，也為了方便得標後 之聯繫，均留其姓名及行動電話以方便兵整中心採購組直接 聯繫，至於乙○○給付多少稅金或紅利，其不清楚；有關良



豪企業社標得之『和尚頭等6項』、『手搖泵零件包等3項』 及『電力變換器外殼總成等5項』等3案，均由其代表良豪企 業社去參與投、開標，也是由其負責交貨等語甚詳（見94年 度偵字第13607號8-5卷第83頁反面至第84頁）。 ⑶被告甲○○於調查局及偵查時則稱：於85年間以其妻己○○ 為名義負責人成立岡捷公司，岡捷公司業務實際均由其負責 ，主要是經營五金機械之生產製造與買賣業務；90年間認識 乙○○、庚○○、丙○○兄弟後就開始承接軍方採購案，並 將岡捷公司營利事業登記證交給乙○○等人作為投標使用， 且有授權乙○○刻製岡捷公司大小章以利投標；投標之押標 金均由乙○○等人支付，只要是乙○○標得之採購案，就由 乙○○支付岡捷公司該部分之年度營利事業所得稅，大約以 8%來計算，如岡捷公司有生產產品則另向乙○○報價請款； 岡捷公司向軍方標得之採購案均係由乙○○、庚○○、丙○ ○兄弟填妥標單及備妥押標金、相關證明文件，由庚○○或 丙○○代表岡捷公司投標及得標後之交貨等語（見94年度偵 字第13607號8-3卷第46頁、94年度偵字第13607號8-4卷第7 頁）。
⑷被告黃瑞興於調查局詢問及偵查時稱：於82年間開始參與其 父黃盡忠所經營之良豪企業社，後黃盡忠年事已高，就由其 實際負責良豪企業社，主要是經營五金加工買賣與機械零件 加工買賣等業務；93年1月間開始有將良豪企業社、上久企 業社之公司營利事業登記證、公司大小章交給乙○○、庚○ ○作為投標之用；『和尚頭等6項』、『手搖泵零件包等3項 』及『電力變換器外殼總成等5項』等3案均是其同意乙○○ 、庚○○借用良豪企業社名義參與投標，押標金、標單均由 乙○○、庚○○負責，得標後也由他們去交貨，乙○○兄弟 會支付得標金8%之金額作為稅金或紅利等語（見94年度偵字 第13607號8-3卷第18頁至第19頁反面）。 ⑸綜合上開被告乙○○、庚○○、甲○○、黃瑞興於調查局詢 問時所為之陳述，均係出於渠等自由意願，筆錄記載之內容 與其所為陳述亦無明顯記載不符之情事存在（見原審卷㈧第 146頁反面至第147頁反面），彼此所為供述互核相符，且均 坦認有「借牌」行為，參諸被告乙○○、庚○○、甲○○、 黃瑞興等人於案發之初，對於案件發生經過之記憶較為清楚 ，未及思考其他利害關係，供述較少權衡利害得失，且查獲 之初較無可能為其他被告或其他利害關係人勾串而故為迴護 他人之陳述，依經驗法則，較諸事後翻異之詞應為可信。是 以如被告甲○○所實際負責經營之岡捷公司、被告黃瑞興所 實際負責經營之良豪企業社均確有投標意願，焉會將公司章



及負責人印章交付或授權駿逸公司刻印並任由駿逸公司之乙 ○○、庚○○、丙○○持以投標，又何以其後交貨等事宜， 亦全權由被告乙○○等人處理，岡捷公司、良豪企業社全不 負責？甚至於得標後所留之聯絡人、聯絡電話均係被告乙○ ○、丙○○、庚○○或駿逸公司之電話，在在足認被告乙○ ○、丙○○、庚○○確有向甲○○、黃瑞興分別借用岡捷公 司、良豪企業社名義投標本件工程，岡捷公司、良豪企業社 原即無投標本件工程之意願無訛。況被告等人均係從事該等 標案之專業人員，調查局人員詢以「借標」時，渠等自均可 了解其意，要無任由調查局人員誤導之情事。被告辯稱係在 調查局人員詢問下順勢回答云云，尚無可採。又被告乙○○ 、丙○○與同案被告庚○○係向岡捷公司、良豪公司等借牌 ，而岡捷公司、良豪公司係借牌予被告乙○○、丙○○、庚 ○○，既已如前述，則被告等人辯稱渠等係合作關係云云， 即無可取。是被告等人於事後提出所謂之相關照片，尚不足 憑為有利於被告等人之認定。
⑹此外，並有『惰輪支架總成』（投標時間為93年4月5日）、 『M60A3砲塔動力繼電盒委翻修』（投標時間為93年5月18日 ）、『機油冷卻器乙項』（投標時間為93年6月16日）、『 十磅滅火器鋼瓶等3項』（投標時間為93年9月13日）、『輔 助水箱總成等4項』（投標時間為93年9月21日）、『方位角 電路板總成等8項』（投標時間為93年10月8日）、『電力變 換器外殼總成等5項』（投標時間為93年8月31日）、『和尚 頭等6項』、『手搖泵零件包等3項』（投標時間係93年10月 8日）之訂購軍品契約、開標決標紀錄、契約分配表、退還 廠商押標金簽收、財物勞務採購接收暨會驗成果報告單、中 文公開取得報價單或企劃書公告資料、財物勞務保證（固） 書等可資佐證（見94年度偵字第13607號8-8號卷第54頁至第 155頁），從而，被告乙○○、丙○○、庚○○、甲○○、 黃瑞興前揭所辯，均係事後圖飾刑責之詞，均不足取。此部 分犯罪事實事證明確，被告等犯行均已經證明，應予依論處 。
㈣、論罪科刑部分：
⒈被告乙○○等行為後，刑法及刑法施行法部分條文亦於被告 行為後修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2 條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較 適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第 2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第 2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行 後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2



條第2項之規定，適用裁判時之法律。修正後刑法第2條第1 項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既 曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正 後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法 ，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定； 或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首 在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑 法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑 法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就「罪、 刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加 減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適 用，不能割裂而分別適用有利益之條文（以上參考最高法院 95年5月23日刑事庭第8次、第21次會議決議及最高法院24年 上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例 ）。經查：
㈠修正後刑法第10條第2項所稱公務員，包括同項第1款之職 務公務員及第2款之受託公務員，因修正前刑法之規定已 有變更，涉及公務員定義之變更者，應依修正後刑法第二 條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。而本件無 論依修正前或修正後刑法，證人李漢丞均符合公務員之定 義，被告乙○○則為不具公務員身分之人。
㈡刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為 者，皆為共同正犯」，雖經修正為：「二人以上共同『實 行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，然因被告乙○○就 違反政府採購法部分，與庚○○、丙○○、甲○○、黃瑞 興，另就偽造印章部分與被告庚○○間，均具有犯意聯絡 且共同實行各該部分犯行，是不論依新法或舊法，均應構 成共同正犯。
㈢修正前刑法第56條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除 雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，應依修正後刑法第二條第一項規 定為新舊法之比較。依修正前刑法，被告乙○○先後行賄 李漢丞，應依連續犯之規定從一重論以一罪；至依修正後 刑法，則均須分論併罰，自以修正前刑法對被告乙○○較 為有利。
　 ㈣另貪污治罪條例第11條第1項法定刑明定得併科新台幣300 萬元以下罰金；政府採購法第87條第5項法定刑明定得併 科新台幣100萬元以下罰金。而依修正後刑法第33條第5款 修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣一千元以



上，以百元計算之」，然依行為時之罰金罰鍰提高標準條 例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5 款規定之罰金最低額銀元1元計算，該罪之罰金刑最低為 銀元10元（即新台幣30元），經依現行法規所定貨幣單位 折算新台幣條例予以折算後，最高額雖仍相同，然最低額 為新台幣30元，自以修正前刑法對被告等人有利。 ㈤準此，經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較 ，修正後之規定顯非較修正前之規定有利於被告等人，因 之，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自 應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。 ㈥另刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定 者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」， 經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定 者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」， 亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合 法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規 定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未 涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、 刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新 、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目 的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求， 當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質 妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念， 此部分自應適用修正後規定。
⒉核被告乙○○所為：
㈠被告乙○○所為如犯罪事實欄三所載，係犯刑法修正前之 貪污治罪條例第11條第3項、第1項不具公務員身分之人對 於公務員，關於違背職務之行為行賄罪。其先後對李漢丞 交付賄款總計200萬元，又申裝行動電話供李漢丞使用， 使彼受有免付通話費用43,221元之不正利益，時間緊接， 手段相若，而觸犯基本犯罪構成要件相同之罪名，應依修 正前刑法連續犯之規定，以交付賄賂罪論以一罪，並加重 其刑。其交付前之行求、期約行為交付之階段行為，均不 另論罪。而被告乙○○於偵查及原審審判中自白其所犯修 正前之貪污治罪條例第11條第3項、第1項犯行，依同條例 第11條第4項規定減輕其刑。
㈡核被告乙○○盜刻印章部分所為（即犯罪事實欄四所示） ，係犯刑法第217條之偽造印章罪。檢察官認其所為，係 犯同法第218條第1項盜用公印文罪，尚有未洽（詳如理由 欄貳一㈡），惟基本社會事實同一，爰變更起訴法條。而



其就偽刻印章行為與同案被告庚○○間，具有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。被告乙○○利用不知情之駿逸公 司人員、刻印人員偽造該等兵整中心及陸軍總司令部之印 章，均為間接正犯。
㈢核被告乙○○所為如犯罪事實欄五所示之行為，係犯政府 採購法第87條第5項前段意圖影響採購結果，而借用他人 名義投標罪。被告乙○○先後多次犯行借用他人名義投標 行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意 為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定以一罪論，並 加重其刑。而其與同案被告庚○○、丙○○間，有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告乙○○所犯上開三罪，犯意個別、行為互殊，應予分 論併罰。
⒊核被告丙○○所為如犯罪事實欄五所示之行為，係犯政府採 購法第87條第5項前段意圖影響採購結果，而借用他人名義 投標罪。被告丙○○先後多次犯行借用他人名義投標行為， 時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應 依修正前刑法第56條連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。 而其與同案被告乙○○、庚○○間，有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。
⒋核被告甲○○如犯罪事實欄五所示之行為，係犯政府採購法 第87條第5項後段意圖影響採購結果，而容許他人借用名義 投標罪。被告甲○○先後多次容許他人借用名義投標行為， 時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應 依修正前刑法第56條連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。 又被告甲○○為政府採購法第87條第5項後段所規定之「容 許他人借用本人名義或證件」之正犯，即為同法條第5項前 段之指之「他人」，是其與同案被告乙○○、庚○○、丙○ ○間，居於相互對立之對向關係，行為縱有合致，然因彼此 行為目的相歧，尚難認有犯意之聯絡與行為之分擔可言，非 為共同正犯，併此敘明。
⒌再被告甲○○係岡捷公司之實際負責人、被告乙○○係駿逸 公司之實際負責人、被告丙○○係駿逸公司負責人（即代表 人），依同法第92條規定，上開被告乙○○、丙○○、甲○ ○等代表人、代理人因執行業務犯上開罪名，除依該條規定 處罰其行為人即被告乙○○、丙○○、甲○○外，對於被告 岡捷公司（駿逸公司業經解散並清算完結，詳後述）應科以 該條之罰金。是岡捷公司係犯政府採購法第92條、第87條第 5項前段廠商之代理人因執行業務意圖影響採購結果，而容 許他人借用名義投標罪。至檢察官移送併辦有關岡捷公司違



反政府採購法行為與經檢察官起訴之犯行，屬同一事實，自 在本院所得審理之範圍，併此敘明。又岡捷公司（投標6次 ）之科以罰金行為，係屬轉嫁罰之性質，法人本身並無概括 犯意之問題，公訴意旨指應以連續犯科處罰金，尚有未妥， 應予分論併罰之。
㈤、不另為無罪諭知：
⒈有關被告乙○○行賄部分（行賄鄭建國、楊志雄） ⑴公訴意旨略以：
①被告乙○○因業務關係熟識原任職兵整中心而於90年5月 間調任至陸勤部保修處零補科擔任參謀之鄭建國（鄭建國 所犯職務上收賄罪，業經國防部最高軍事法院以95年度上 重訴字第4號判決判處有期徒刑5年，褫奪公權3年確定） ，被告乙○○為使駿逸公司及其合作之借牌廠商增加得標 之機會，竟自91年起基於行賄之概括犯意，以長期行賄之 方式，於鄭建國尚在擬定購案時，先行由鄭建國處得知購 案之內容，並要求鄭建國事先洩漏屬國防以外不得公開之 標案預算金額之秘密，鄭建國為圖得被告乙○○致贈之賄 款而予應允，被告乙○○乃不定期將行賄鄭建國之款項， 匯入其二嫂「蕭璧吾」名義之彰化銀行水湳分行第000000 00000000號帳戶內，並將前開帳戶之存摺及提款卡交予鄭 建國，供鄭建國隨時提領花用，經統計乙○○於91年10月 1日匯入5萬元、91年11月1日匯入10萬元、92年4月10日匯 入10萬元、92年5月21日匯入5萬元、92年10月7日匯入5萬 元、93年1月16日匯入10萬元、93年12月31日匯入10萬元 ，七次總計行賄55萬元；此外，乙○○尚於93年4、5月間 ，出資訂製總值約8萬元之衣櫃2座致贈鄭建國。鄭建國因 長期收受乙○○之賄款，不定時將不對外公布之購案預算 連續洩漏予乙○○，前後總計洩漏國防以外之標案預算金 額之秘密約為30餘案，其中一案係於93年12月14日21時10 分，鄭建國將當時即將投開標之『水箱等乙項』購案不公 開之預算金額233萬元，洩露予被告乙○○。被告乙○○ 行賄鄭建國之金錢及不法利益經合計共63萬元。因指被告 乙○○此部分涉犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項行賄 罪嫌云云。
②被告乙○○另因其經常參與兵整中心自辦之購案，長期行 賄兵整中心工務處中校副處長李漢丞，而楊志雄為工務處 處長兼兵整中心執行長，被告乙○○為深植其於兵整中心 之人脈與實力，並提升購案問題上能居中協助解決之層級 ，透過李漢丞之穿針引線，亦長期行賄楊志雄，使駿逸公 司及其合作之借牌廠商順利得標、交貨；又依軍品採購契



約之規定，得標廠商，嗣後進行交貨檢測，如首次測試未 能通過者，應退貨重交，惟重交後再驗僅以一次為限，如 再驗不過，則應予解約並罰款；而駿逸公司及其合作之借 牌廠商得標後，因礙於軍品貨源自國外取得不易，為使購 案能按時履約驗收，常以低價購買舊品替代新品交貨，或 以台製品混充美製品闖關，遇有檢測不合格時，被告乙○ ○即透過楊志雄施壓或代為說項，如有2次檢測均不合格 時，則以陳情之方式，並要求楊志雄於陳情書上會簽意見 給予再驗機會，或代為向該中心鑑測處品管室人員請託， 且希望經常擔任綜判會議主持人之楊志雄在會議時從旁協 助，使該公司能取得履約再驗及不被解約罰款之機會。在 『計算機控制盒總成』購案中，係93年9月8日決標，決標 金額：8,300,000元本項購案係被告乙○○與全佑欣業公 司合作得標之購案，其中電路板項目，因乙○○只能從國 外購得三分之一，其餘三分之二係被告乙○○在台製造， 得標後，係以台製品混充原裝貨交驗，驗收時僅選擇性地 針對原裝貨進行抽測，致得以順利過關；惟本案軍品驗收 入庫後，經兵整中心負責覆核測試之士官長陳祺河實施定 期庫儲抽測後發現，竟有一半以上不合格。被告乙○○知 悉後，為防堵陳祺河發現後向上陳報，乃於94 年1月21日 再度透過李漢丞希望能設法擺平，或請楊志雄以處長身分 出面施壓。乙○○自93年起亦承同前行賄之概括犯意，透 過李漢丞每半年交付10萬元賄款予楊志雄，計有93年1月 、93年7月及94年1月共3次；又於94年2月農曆過年前，乙 ○○另親往楊志雄辦公室交付賄款20萬元；94年4月間， 因楊志雄調任兵整中心裝配翻修廠廠長，乙○○為求楊志 雄調任後仍能繼續在購案上給予協助，於台中市「紅門鐵 板燒餐廳」宴請李漢丞及楊志雄等人之際，當場由李漢丞 轉手交付20萬元予楊志雄。乙○○行賄楊志雄之金錢總額 為70萬元。因指被告乙○○此部分涉犯貪污治罪條例第11 條第3項、第1項行賄罪嫌云云。
⑵按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按，事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須 依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時， 即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證 據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之



認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在， 無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告 無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例可資參照）。另按行賄罪之成 立以對於依據法令從事公務之人員，或仲裁人、或受公務機 關委託承辦公務之人，關於違背職務之行為，行求期約或交 付賄賂或其他不正利益為要件，所謂違背職務之行為，指公 務員職務上應為而不為，不應為而為，或為之不當等情形而 言，最高法院72年度台上字第4740號判決亦可參酌。 ⑶本件公訴人指被告乙○○涉有貪污治罪條例第11條之行賄罪 嫌，無非係以被告乙○○於警詢及偵查時之自白、證人鄭建 國、李漢丞、楊志雄之證述、被告乙○○與鄭建國、李漢丞 之電話通聯監聽譯文及錄音光碟等為主要論據。然訊據被告 乙○○固坦承有於上開時間、地點交付分別交付現金給鄭建 國、委由李漢丞交付現金給楊志雄等事實，惟堅詞否認有何 行賄犯行，並辯稱：確實有交付款項給鄭建國、楊志雄，但 主要目的是在擴展軍方人脈，並希望軍方不要刻意打壓公司 ，與投標之採購案均無關等語。經查：
①有關鄭建國部分：
⑴證人鄭建國於90年5月1日至93年11月16日擔任陸軍後勤 司令部（陸勤部）保修處零件補給科少校、中校補給參 謀官，負責辦理陸軍各部隊內購戰車、飛彈、航才零附 件之採購計畫申編作業、尋商訪價、商情蒐集及編列預 算等業務；而被告乙○○於證人鄭建國擔任陸勤部保修 處零件補給科少校參謀官時，即彼此熟識，此後於91年 至93年間，被告乙○○為利於計價投標並增加得標機會 ，經常向鄭建國探詢相關購案預算，鄭建國皆予以配合 ，被告乙○○因而順利以駿逸公司名義標得陸勤部「水 箱1項」、「分支線簇等31項」、「變速箱總成等6項」 、「活門控制體本體等4項」、「左承載被臂總成2項」 等5項購案；被告乙○○乃於91年10月1日給付鄭建國5 萬元、91年11月1日10萬元、92年4月10日10萬元、92年 5月21日5萬元、92年10月7日5萬元、93年1月16日10萬 元、93年12月31日10萬元，7次共55萬元，另於93年5月 間，鄭建國重新裝潢其位於台中市○○路142號12樓之1 住處時，乙○○出資訂製時價8萬元之衣櫃2個贈送予鄭 建國，而提供不正利益等事實，業據被告乙○○於警詢 、偵查及原審審理時均坦認不諱，核與證人鄭建國於警 詢及偵查時證述情節相符，並有陸勤部提供之鄭建國業 務執掌表影本、被告乙○○與鄭建國之電話通聯譯文及



錄音光碟、鄭建國台中住家衣櫃照片影本3張（見94年 度偵字第17364號卷2-2第80頁至第82頁）、蕭璧吾之彰 化銀行水湳分行第00000000000000號帳戶明細（見94年 度偵字第13607號卷8-1第100頁至第101頁、第154頁至 第160頁）等資料在卷可稽，此部分事實應堪認定。 ⑵公訴意旨指證人鄭建國所為上開洩漏預算金額等行為， 係屬違背職務之收受賄賂犯行，被告乙○○此部分所為 係犯關於違背職務行為之交付賄賂罪。然參諸被告乙○ ○行為時之政府採購法第27條第3項規定「機關辦理採 購時，應估計採購案件之件數及每件之預計金額。預算 及預計金額，得於招標公告中一併公開」，而政府採購 法施行細則第26條第1項規定「機關依本法（政府採購 法）第27條第3項得於招標公告中一併公開之預算金額 ，為該採購得用以支付得標廠商契約價金之預算金額。 預算案尚未經立法程序者，為預估需用金額」，而底價 之定義為買方願出之最高價格，顯然底價與預算金額之 內涵定義不同。而證人即陸軍司令布後勤處上尉採購官 鄭凱文亦於軍事法院審理時證稱：陸軍在辦理內購軍品 零附件採購時，如果在招標公告內容中以勾選預算金額 不公開且由簽擬單位（即採購處招標訂約科）簽請長官 核定，則可不依政府採購法第27條第3項規定於招標公 告中公開，如須公開，在內購物資申請核定書中會於審 查意見欄內註明，如未註明公開即表示不公開；廠商或 許可以從預算及預算金額中，去推算底價金額，但無法 精確算出底價金額等語（見國防部最高軍事法院95年度 上重訴字第4號影卷第105頁至第107頁），堪認證人鄭 建國縱於開標前將預算金額洩漏予廠商，雖有利於廠商 （即被告乙○○）計算投標金額、提高得標機會，但廠 商並不能因此精確算出購案底價，詳細之投標金額仍待 投標廠商精算，此外，並無任何證據推認證人鄭建國曾 洩漏標案之底價為何，否則被告乙○○何以無十足把握 一定可以得標，且該標案之預算金額僅係粗估，並非真 正核定之採購案底價（此見各個標案之決標公告可知） ，且距真正核定之底價均有相當之差距，則證人鄭建國 洩漏粗估預算金額給被告乙○○，尚不至造成限制競爭 或不公平競爭而有違政府採購法之精神，不能僅因被告 乙○○所經營之駿逸公司事後確得標，即認證人鄭建國 係違背職務洩漏公務上機密。
⑶綜上所述，貪污治罪條例第11條僅對於違背職務之行為 ，行求、期約或交付賄賂或其它不正利益者，有加以處



罰之規定，而對於職務上之行為收受賄賂者，法律並無 處罰明文，是以本件證人鄭建國洩漏預算金額給被告乙 ○○等行為，並因而收受合計63萬元賄款及不正利益之 行為，均係對於職務上之行為收受賄賂罪，國防部最高 軍事法院亦同是認（此有該院95年度上重訴字第4號判 決在卷可資參佐），則被告乙○○此部分交付賄賂行為 ，並非對於違背職務之行為，自與貪污治罪條例第11條 構成要件有間。
②有關楊志雄部分：
⑴被告乙○○透過證人李漢丞引介認識證人楊志雄，楊志 雄明知乙○○為兵整中心競標購案之廠商，竟從93年1 月、93年7月、94年1月15日連續3次在兵整中心辦公室 各收受乙○○委由李漢丞轉交之賄款10萬元，復於94年 2月間之農曆春節前某日，在其兵整中心辦公室內收受 被告乙○○交付之賄款20萬元，更在楊志雄調任兵整中 心翻修廠廠長後，被告乙○○復於94年4月間某日，在 台中市紅門鐵板燒餐廳與楊志雄聚餐時，交付賄款20萬 元予楊志雄收受，總計被告乙○○交予證人楊志雄之賄 款達70萬元等情，業據被告乙○○於警詢、偵查及原審 準備程序時坦承不諱，核與證人楊志雄、李漢丞於警詢 、偵查及另案於軍事法院法官面前所為陳述相符，此部 分事實堪予認定。
⑵公訴意旨指證人楊志雄在『計算機控制盒總成』購案中 ，在被告乙○○所提供之電路板項目中，因被告乙○○ 以台製品混充原裝貨交驗，驗收時僅選擇性地針對原裝 貨進行抽測，致得以順利過關，且在軍品驗收入庫後， 經兵整中心負責覆核測試之士官長陳祺河實施定期庫儲 抽測後發現，竟有一半以上不合格時，由證人楊志雄以 處長身分出面施壓，阻止陳棋河向上陳報，是證人楊志 雄上開收受賄賂係違背職務之行為。然此為證人楊志雄 於警詢、偵查及另案軍事法院審理時始終堅詞否認，而 證人即兵整中心鑑測處保品室檢驗員陳祺河於警詢及偵 查時證稱：一般兵整中心對外採購之驗收流程，如果是 10萬元以上軍品採購，需求都是由中心工務處生管室提 出後交給兵整中心採購組依採購相關規定招標，得標廠 商依規格藍圖生產軍品再送交兵整中心，由兵整中心監 察部門、鑑測處、採購組、儲備庫等單位人員一起會驗 ，會驗時監察官會現場抽樣3份，2份送儲備庫留樣、另 1份送鑑測處做規格測試，不管合格與否都會出具報告 ；其在94年4、5月間曾就「計算機控制面板」購案中負



責試裝、檢測，就做庫抽測中發現功能不符驗收標準， 其有向品保室保二所所長陳其銘、參謀魏子淳反應，且 出具檢驗報告，由品保室主任批核後再上簽給鑑測處處 長，經鑑測處處長同意後送交生管室要求廠商做履約保 證，該案並未受到駿逸公司或其他長官關說或施壓，亦 未有人暗示或影響其報告等語甚詳（見93年度他字第32 58號3-3卷第103頁至第107頁、94年度偵字第13607號8- 2卷第160頁至第162頁），是本件並無任何證據足以佐 證證人楊志雄如何居中協調或代為說項，難認證人楊志 雄有何違背職務之行為。
⑶此外，並無其他積極證據足認被告乙○○交付賄款70萬 元予楊志雄收受，由楊志雄為違背職務之行為，是公訴 意旨指被告乙○○行賄楊志雄部分涉有貪污治罪條例第 11條第3項、第1項不具公務員身分之人對於公務員，關 於違背職務之行為，交付賄賂之犯行，亦屬無據。 ③綜上所述，被告乙○○雖有於上開時間、地點交付55萬元 予證人鄭建國並給予市價8萬元之衣櫃給鄭建國，另交付 70萬元給證人楊志雄，然證人鄭建國、楊志雄所為既均無 證據證明係違背職務上之收賄罪，已如前述，從而被告乙 ○○上開所為，均與貪污治罪條例第11條行賄罪之構成要