入向紹琴、秦桂芳二人來臺由辛○○媒介賣淫作為二人合夥 經營事業，丙○○並以投資該合夥期能還本得利，辛○○與 壬○○間係以由壬○○負責非法引入大陸地區女子來臺後交 由辛○○負責以該等大陸地區女子媒介賣淫方式共同經營應 召站，是該三人間就非法引入大陸地區女子來臺部分，雖係 分屬辛○○與丙○○間、辛○○與壬○○間之不同犯意聯絡 ，惟均係由辛○○統籌丙○○出資引入以及壬○○出資引入 之大陸地區女子媒介賣淫得利，應堪認定，是以，丙○○、 壬○○因係各自出資非法引入大陸地區女子交由辛○○媒介 賣淫牟利，丙○○與壬○○間，自無拆帳結算之必要，亦即 ，丙○○、壬○○係就各自出資非法引入之大陸地區女子分 別與辛○○合夥經營媒介賣淫牟利；況且，應召站經營方式 ，本係由應召站業者依嫖客需求而調度應召女子，各業者間 相互調用所屬應召女子，亦屬常情，是本案辛○○雖係以與 壬○○共同經營之「統領應召站」對外媒介賣淫，惟伊媒介 賣淫所調用之應召女子，本不限於由壬○○引入之大陸地區 女子，亦可能包含向其他業者所調用或自己所屬之應召女子 ，是壬○○上開證言，並不影響丙○○出資與辛○○之事實 。此外，辛○○雖前於警詢、偵訊證稱丙○○已經退股云云 ，然以，本案依附表十五、所示之通訊監察譯文，如被告 丙○○確已經退股，則何以其等於93年11月27日查出秦桂芳 係於同年月25日出境後，由被告辛○○告知丙○○因秦桂芳 係其所有，故將以「貼件」方式補償丙○○，而給丙○○吃 個甜等語，是堪認於秦桂芳出境前，丙○○就秦桂芳賣淫所 得，有抽成之利益存在，自難認辛○○證述之丙○○已經退 股之證言確為真實。
㈣被告丙○○雖否認有事實欄七、㈠、㈡所示之事實，惟查上 開事實業據證人辛○○於警詢、偵查證述明確（件附表五、 備註欄六），並有附表五、六所示之通訊監察譯文、桃園縣 政府警察局桃園分局95年7月31日函文及檢附93年8月10日至 12 日、93年11月3日至5日臨檢勤務規劃表、通知及勤務人 員名單、外勤勤務表、出入登記簿等在卷可稽（見原審卷三 第44 至56頁），參酌原審卷附各通話內容用語及撥打電話 、傳送簡訊緣由之情境，堪認事實欄七、㈠、㈡之事實，俱 屬實在。此外，被告與蔡娟確有如事實欄七、㈢、㈣所示姦 宿之情，以及蔡娟為性交易及陪宿之價額與辛○○就蔡娟陪 丙○○姦宿所核計之費用，除有附表十所示之通訊監察譯文 可佐外，並經證人蔡娟、莊鎰豪、辛○○分別於警詢、偵訊 及原審審理中結證明確，另有辛○○之扣案帳冊記載在卷可 參，是堪認被告確有以無償或低價獲得與蔡娟為姦宿之行為
之利益。
㈤被告丙○○自92年10月至94年3月間，為桃園縣政府警察局 桃園分局第三組擔任刑事偵查員，負有刑案偵查之職務，有 桃園縣政府警察局97年2月26日桃警人字第0970038957號函 在卷可稽，其明知辛○○為應召站業者，仍提供資金予辛○ ○以為非法引入大陸地區女子來臺賣淫，並應辛○○之「統 領應召站」要求而為事實欄七、㈠㈡㈢所示之行為，其各該 所為均係屬就其主管事務違背法令之行為，其並因此獲有出 資還本之利益（事實欄四）及與蔡娟姦宿之不法利益（事實 欄七、㈢、㈣），構成貪污治罪條例之公務員就主管事務圖 利罪，足堪認定。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告丙○○所辯無非畏罪卸責之 詞，不可採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。五、新舊法比較部分
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，民國94年 2 月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第2條第1 項定有 明文，此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較 適用之準據法，於新法施行後，自應適用此規定，為「從舊 從輕」之比較。茲析述如下：
㈠修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從 事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人 員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法 定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委 託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條 例第2條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令 從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公 務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正 為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。查被告丙 ○○於行為時係桃園縣政府警察局桃園分局偵查員，職司刑 事偵查之事務，為依據法令從事公務之人員。惟依修正後貪 污治罪條例第2條關於公務員之規定，即應適用修正後刑法 第10條第2項公務員定義，因修正後刑法規定公務員定義範 圍較為具體限縮，自屬法律變更。是修正後刑法、貪污治罪 條例對於公務員之定義顯然較舊法縮小且規定較為嚴謹（最 高法院96年度台上字第6032號判決、台灣高等法院院暨所屬 法院95年6月因應新修正刑法施行座談會結論亦同此意旨） ，對被告為有利，當應適用修正後刑法第10條第2項、貪污 治罪條例第2條規定。
㈡刑法33條第5款有關罰金刑之規定，修正前係規定一元以上 （按銀元）；修正後係規定新台幣一千元以上，以百元計算 之，比較新舊法條自以修正前之規定較有利於行為人。 ㈢被告行為後刑法第28條已經修正，原條文規定：「二人以上 共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正 為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯 。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念 ，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共 同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已 有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正 犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅 屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，惟本件被告不 論依修正前後之規定，均構成共犯，應依一般法律適用原則 ，適用行為時法。
㈣被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施 行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。被告所犯 各罪間具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從 一重處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則犯上 述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定， 以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定， 應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規 定，從一重處斷。
㈤又刑法第231條第2項意圖營利使人性交為常業罪之規定，於 此次刑法修正亦已刪除，若多次介紹嫖客與應召女子為性交 易之行為，均須依刑法第231條第1項之規定，逐一分論併罰 ，其論罪結果勢必較修正前刑法第231條第2項常業犯之刑度 更重，是應以修正前刑法第231條第2項常業犯之規定，對於 被告有利。
㈥刑法第56條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律有變更，應依新法第2條第1項規定為新舊法之比較。新 法修正施行後，被告數次行為，即須分論併罰，是比較新舊 法之結果，應適用較有利於被告之行為時法律即修正前之刑 法第56條規定，論以連續犯。
㈦被告丙○○行為後，貪污治罪條例分別於95年5月30日、98 年4 月22日2次修正公布，其中貪污治罪條例第6條第1項4款 原規定為「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併 科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務， 明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因 而獲得利益者。」，於98年4月22日雖經修正為「有下列行
為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下 罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授 權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則 或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果 之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。」，然經比較該款修正前後規定，於構成要件之適 用範圍與處罰並無不同，僅將「違背法令」此要件中「法令 」部分予以具體列舉，使該款適用上更臻明確，此觀立法理 由自明，依上開說明，自非法律變更，並無刑法第2條第1項 之適用。
㈧經綜合本件全部罪刑之結果而為比較，是本件應適用被告行 為時之貪污治罪條例及刑法處斷。
㈨另因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑 之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適 用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始 為合法（最高法院95年度臺上字第1054號判決）。刑法第37 條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認 為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。 」，於本次修正後業規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依 犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以 下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主 刑適用，自應適用被告行為時刑法第37條第2項規定，併宣 告褫奪公權。
六、論罪科刑理由
㈠按刑法上所稱之「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社 會活動之職業性犯罪而言，有最高法院八十五年度台上字第 五一○號判例可資參照。本件被告丙○○出資予辛○○引進 大陸女子經營應召站，被告壬○○為統領應召站負責人，被 告乙○○長時間受僱於辛○○、壬○○所開設之應召站從事 「車伕」工作，並按月領薪，被告甲○本身為應召站業者， 與「統領應召站」相互支援調派所屬應召女子媒介賣淫牟利 ，被告戊○○為飯店經理，依趙泳利、辛○○指示提供飯店 房間容留「統領應召站」之應召女子賣淫，均顯有恃其媒介 、容留所得供其等生活之資，而以之為常業。復按大陸地區 人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，臺灣地區與大 陸地區人民關係條例第10條第1項定有明文。又按臺灣地區 與大陸地區人民關係條例第79條第1項處罰違反同條例第15 條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經 合法手續進入者皆包含之，使大陸地區人民以假結婚真入境 之脫法方式，進入臺灣地區，即該當此罪（最高法院92年度
臺上字第40號判決意旨參照），又刑法上「意圖營利」係指 行為人主觀上有牟利意圖。
㈡被告壬○○部分
⒈被告壬○○為應召站業者，出於媒介中國大陸地區人民入 境來台賣淫之意，找尋附表二、三男子充任「人頭丈夫」 ，以假結婚之方式先後非法引入附表二、三之大陸地區女 子來臺賣淫牟利，是被告壬○○使附表二、三之大陸地區 女子進入臺灣地區，其主觀上乃係基於營利之意圖甚明， 故核被告壬○○使附表二、三之大陸地區女子先後以假結 婚方式非法進入臺灣地區，係犯臺灣地區與大陸地區人民 關係條例第79條第2項意圖營利使大陸地區人民非法進入 臺灣地區罪，刑法第216條、第214條之行使使公務員登載 不實文書罪、就其前已為應召站業者，並與辛○○共同開 設「統領應召站」媒介、容留大陸地區女子與人性交易為 其等營利事業部分之行為，係犯修正前刑法第231條第2項 之常業圖利容留性交罪。檢察官起訴書原漏載上開違反臺 灣地區與大陸地區人民關係條例之罪及刑法行使使公務員 登載不實文書罪，惟被告以假結婚方式非法引入大陸地區 女子來台賣淫之犯行既已記載於起訴書犯罪事實欄內，自 應認已起訴，且經公訴檢察官於原審審理中補正，自為本 院審理範圍。查刑法上所謂之「首謀」，係指犯罪之行為 主體為多數人同謀共犯之首倡謀議之人而言；係指在人群 之中，為首倡議，主謀其事，或首先提議，主導謀劃之人 ，其特徵在於動口倡議、指揮他人動手（最高法院96年度 台上字第777號、第1436號判決意旨參照），本案被告壬 ○○雖為應召站業者，並以假結婚方式非法引入大陸地區 女子來台賣淫而成立犯罪，然依卷內證據，被告如何為首 倡謀議之人，而聚集多數人同謀共犯上開犯行，仍屬事證 未明，公訴意旨認應成立臺灣地區與大陸地區人民關係條 例第79條第3項之罪，容有未洽，因起訴之基本社會事實 同一，爰依法變更起訴法條。
⒉被告壬○○與辛○○，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。被告壬○○先後多次意圖營利使大陸 地區人民非法進入臺灣地區、行使使公務員登載不實文書 之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件均相同，顯係基於概 括犯意為之，應依修正前刑法第56條論以連續犯一罪，並 加重其刑。又被告壬○○使公務員登載不實文書罪之低度 行為，為其進而行使使公務員登載不實文書罪之高度行為 所吸收，不另論罪；及所犯意圖營利而媒介、容留大陸地 區女子與人性交易所犯之媒介、容留犯行，其媒介之低度
行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成常業圖利 容留性交罪一罪。被告所犯上開連續意圖營利而使大陸地 區女子非法進入臺灣地區罪及連續行使公務員登載不實文 書罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從重論以連續意圖營利而使大陸地區女子非法 進入臺灣地區罪，另與所犯常業圖利容留性交罪之犯罪行 為，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法 第55條規定，從一重之連續意圖營利而使大陸地區女子非 法進入臺灣地區罪為處斷。
⒊不另為無罪諭知部分：公訴意旨認被告壬○○、辛○○委 託被告丙○○持10,000元，向董孟宗行求賄賂（見起訴書 五㈦部分），認其另涉犯貪污治罪條例第11條第1項之行 求賄賂罪嫌，惟此部分業經證人董孟宗於原審到庭結證丙 ○○並未拿10,000元向其關說外，依卷附事證，亦難認辛 ○○、壬○○確實有交付該筆金額予丙○○，此外，並經 公訴檢察官以該部分僅屬辛○○、壬○○經營應召站之手 段，原起訴書論以行賄罪，有所違誤，應予更正（見原審 卷五第113頁），是本案既無積極證據可認被告有此部分 之犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開 有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。 ㈢被告乙○○部分
⒈被告乙○○為求營利謀生，先與被告辛○○合意由其擔任 大陸地區女子秦桂芳假結婚之配偶，使秦桂芳得以來臺賣 淫後，復再受雇於辛○○開設之「統領應召站」擔任車伕 ，核其所為，係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員 登載不實書罪、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條 第2項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、 修正前刑法第231條第2項之常業圖利容留性交罪。檢察官 起訴書原漏載上開違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例 之罪及刑法行使使公務員登載不實文書罪，惟被告以假結 婚方式非法引入大陸地區女子來台賣淫之犯行既已記載於 起訴書犯罪事實欄內，自應認已起訴，且經公訴檢察官於 原審審理中補正，自為本院審理範圍。
⒉被告乙○○與辛○○間，就前開犯行，另與大陸地區女子 秦桂芳，就行使使公務員登載不實文書犯行，均有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。又被告使公務員登載不實文 書罪之低度行為，為其進而行使使公務員登載不實文書罪 之高度行為所吸收，不另論罪；及所犯意圖營利而媒介、 容留大陸地區女子與人性交易所犯之媒介、容留犯行，其 媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構
成常業圖利容留性交罪一罪。被告所犯上開意圖營利而使 大陸地區女子非法進入臺灣地區罪及行使公務員登載不實 文書罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條規定，從重論以意圖營利而使大陸地區女子非法進 入臺灣地區罪，另與所犯常業圖利容留性交罪之犯罪行為 ，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第 55條規定，從一重之意圖營利而使大陸地區女子非法進入 臺灣地區罪為處斷。
㈣被告甲○部分
被告甲○前為應召站業者，其後與辛○○、壬○○開設之 「統領應召站」相互支援調派各自所屬應召女子媒介、容 留賣淫之行為，係犯修正前刑法第231條第2項之常業圖利 容留性交罪。其與辛○○間相互支援調派各自所屬應召女 子媒介賣淫部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 所犯意圖營利而媒介、容留女子與人性交易所犯之媒介、 容留犯行，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收 ，應包括的構成常業圖利容留性交罪一罪。
㈤被告戊○○部分
被告戊○○提供「敦皇精品飯店」房間容留辛○○媒介大 陸地區女子賣淫並自己代客媒介性交易，核其所為，係犯 修正前刑法第231條第2項之常業圖利容留性交罪。被告戊 ○○與辛○○、趙泳利（即「趙董」）間，就上開犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告戊○○依趙 泳利指示提供飯店房間或代客向辛○○召妓，而由辛○○ 意圖營利以媒介、容留大陸地區女子與人性交易所犯之媒 介、容留犯行，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所 吸收，應包括的構成常業圖利容留性交罪一罪。 ㈥被告丙○○部分
⒈按貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之 事務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規 定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；而 所稱監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管 之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務，方足當 之。至是否主管或監督之事務，應依各機關之組織法規或 相關法令予以認定（最高法院97年度台上字第2019號判決 意旨參照）。查被告丙○○於92年10月至94年3月為桃園 縣政府警察局刑事警察隊桃園分局偵查員，為刑事訴訟法 第230條第1項第1款、第231條第1項第1款所規定之司法警 察（官），依同法第230條第2項、第231條第2項及警察法 第9條第3款規定，負有調查犯罪及偵查犯罪之責，為依據
法令從事公務之人員。又有關警察業務之保安、正俗、交 通、消防、營業、建築、市容整理、戶口查察、外事處理 等事項，違警處分，協助偵查犯罪，均為警察法定職掌， 警察執行勤務，劃分勤區，刑事警察得配合警勤區劃分責 任區，警察法第9條、警察勤務條例第6條分別定有明文。 且依卷附桃園縣政府警察局97年2月26日桃警人字第09700 38957號函及檢附工作項目彙整表記載（見原審卷四第115 至123頁），被告丙○○於92年10月至94年3月間擔任桃園 縣政府警局刑事警察隊桃園分局偵查員期間，工作項目為 刑事偵查、值班、備勤、臨檢等項目，可知被告丙○○負 有刑事偵查之職責，且為刑事訴訟法所稱之司法警察，亦 為警察法第9條之警察，而有調查犯罪之權限。另查，查 緝經營大陸籍女子從事性交易應召站部分，不僅涉犯刑事 不法，且亦涵蓋違反社會秩序維護法所規定之妨害善良風 俗部分，該等女子更經常為逾期滯留或偷渡來臺之大陸女 子，是參以上開說明，可知該部分之查緝非但係屬被告丙 ○○業務職掌範圍內，且應為其重點工作之一，被告丙○ ○對其轄區內之前開統領應召站之色情營業自有取締、查 緝之直接執行之責。
⒉被告丙○○為刑事偵查員，明知違背其主管偵查犯罪職務 ，除消極的不予取締舉發，更積極出資予辛○○共同以假 結婚之方式非法引入大陸地區女子來臺賣淫牟利，以為其 等共同營利之事業（事實欄二、三），又以洩漏臨檢時段 、協助處理大陸地區女子辦理對保事宜等之手段，使辛○ ○順利經營應召站（事實欄七、㈠至㈢），因而獲取出資 還本之利益（事實欄四）及與蔡娟姦宿之不法利益（事實 欄七、㈢、㈣），就其與辛○○共同以假結婚之方式非法 引入大陸地區女子來臺賣淫牟利部分之行為，係犯刑法第 216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪、臺灣地 區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之意圖營利使大 陸地區人民非法進入臺灣地區罪；就其與辛○○共同以媒 介、容留大陸地區女子與人性交易為其等營利事業部分之 行為，核係犯修正前刑法第231條第2項之常業圖利容留性 交罪；就其洩漏臨檢時段予辛○○部分之行為，核係犯修 正前刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密罪； 就其違背刑事偵查員偵查犯罪主管事務，出資予辛○○引 入大陸地區女子來臺賣淫，直接圖自己不法之利益，並因 而獲得出資還本以及與蔡娟姦宿之不法利益，核係犯貪污 治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪。 ⒊被告丙○○與辛○○間，就行使使公務員登載不實文書刑
法、意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區、常業圖 利容留性交犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。被告先後2次意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣 地區、行使使公務員登載不實文書之犯行，均時間緊接， 犯罪構成要件均相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正 前刑法第56條論以連續犯一罪。又被告使公務員登載不實 文書罪之低度行為，為其進而行使使公務員登載不實文書 罪之高度行為所吸收，不另論罪；及所犯意圖營利而媒介 、容留大陸地區女子與人性交易所犯之媒介、容留犯行， 其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的 構成常業圖利容留性交罪一罪。被告所犯上開連續意圖營 利而使大陸地區女子非法進入臺灣地區罪及行使公務員登 載不實文書罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從重論以連續意圖營利而使大陸地區 女子非法進入臺灣地區罪。另被告為使辛○○經營應召站 而洩漏臨檢時段所犯之公務員洩漏國防以外之秘密罪，因 與其與辛○○共犯之常業圖利容留性交罪間，有方法結果 之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從 一重之常業圖利容留性交罪為處斷。又被告所犯上開連續 意圖營利而使大陸地區女子非法進入臺灣地區罪、常業圖 利容留性交罪之犯罪行為，係構成被告貪污治罪條例之對 主管事務圖利罪之犯罪行為之部分犯罪行為，有方法結果 之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從 一重之貪污治罪條例之對主管事務圖利罪為處斷。 ⒋檢察官起訴書原漏載上開違反臺灣地區與大陸地區人民關 係條例之罪及刑法行使使公務員登載不實文書罪，惟被告 以假結婚方式非法引入大陸地區女子來台賣淫之犯行既已 記載於起訴書犯罪事實欄內，自應認已起訴，且經公訴檢 察官於原審審理中補正，自為本院審理範圍。查刑法上所 謂之「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人同謀共犯之 首倡謀議之人而言；係指在人群之中，為首倡議，主謀其 事，或首先提議，主導謀劃之人，其特徵在於動口倡議、 指揮他人動手（最高法院96年度台上字第777號、第1436 號判決意旨參照），本案被告雖出資予應召站業者辛○○ ，並以假結婚方式非法引入大陸地區女子來台賣淫而成立 犯罪，然依卷內證據，被告如何為首倡謀議之人，而聚集 多數人同謀共犯上開犯行，仍屬事證未明，公訴意旨認應 成立臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第3項之罪 ，容有未洽，因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起 訴法條。又公訴檢察官以被告就起訴書之犯罪事實，另可
能涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款或第5款之圖利罪， 而依本案事實，被告既係構成貪污治罪條例第6條第1項第 4款之圖利罪，自不再構成同條項第5款之圖利罪，附此敘 明。至於，公訴意旨認被告就事實欄七、㈠至㈢所示之犯 行，係構成修正前刑法第231條第3項之公務員包庇常業圖 利媒介性交罪，惟該罪係以公務員包庇「他人」犯同條前 二項之罪為要件，本案被告丙○○既係出資予辛○○引入 大陸地區女子並由辛○○用以為其應召站所屬女子進而媒 介、容留賣淫以牟利，而與辛○○有共同經營之共同正犯 關係，自難認辛○○經營之「統領應召站」就丙○○而言 係屬本罪所指之「他人」，亦即，檢察官所指上開犯行， 均係屬被告丙○○違反貪污治罪條例之對主管事務圖利罪 之圖利其「自己」之違背法令之手段，而非意在另包庇或 圖利「他人」，自難認構成修正前刑法第231條第3項之罪 。此外，檢察官認被告與蔡娟姦宿係犯貪污治罪條例第4 條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，惟依本案認定事實 ，蔡娟與丙○○姦宿應係屬丙○○出資辛○○之還本獲利 之代償性質，為其圖利罪所得之不法利益，而非辛○○或 蔡娟就丙○○違背職務行為之對價，尚難認構成貪污治罪 條例之違背職務收受賄賂罪，併此說明。
⒌不另為無罪諭知部分：
⑴公訴意旨認被告丙○○受辛○○、壬○○委託持10,000 元，就起訴書五(七)所示之事實，向董孟宗行求賄賂， 因認其另涉犯貪污治罪條例第11條第1項之行求賄賂罪 嫌，惟此部分除經證人董孟宗到庭結證以丙○○並未拿 10,000元向其關說外，依卷附事證，亦難認辛○○、壬 ○○確實有交付該筆金額予丙○○，此外，並經公訴檢 察官以該部分僅屬辛○○、壬○○經營應召站之手段， 而更正該部分論罪之請求，以不另論罪，是本案既無積 極證據可認被告有此部分之犯罪，原應為無罪之諭知， 惟起訴書認此部分與前開有罪部分，有裁判上一罪之關 係，爰不另為無罪之諭知。
⑵公訴意旨認被告為掩護辛○○所營統領應召站，陸續以 將職務上所知悉桃園分局執行臨檢勤務時間，事先洩漏 予辛○○，並指導辛○○如何規避警方追查等方式，包 庇辛○○、壬○○等人常業媒介女子與男客性交獲利（ 即起訴書犯罪事實五㈢、㈣），因認其另涉犯刑法第 132條第1項、第231條第3項之罪嫌。按刑法第132條第 3項之洩密罪係以應秘密之文書、圖畫、消息或物品為 其客體，該等客體除須與國家政務或事務上具有利害影
響者外，須以未經洩漏之秘密為其要件，惟查觀諸附表 七所示之通訊監察譯文內容，可知辛○○係因其所在之 敦皇飯店遭員警進行臨檢，始以電話向被告詢問，並經 被告確認確有臨檢情事，足徵辛○○以電話向被告訊問 前，業已知悉所在之敦皇飯店遭警方臨檢，該臨檢行動 既已開始實施並為在場人所知悉，即無秘密之可言，因 而被告縱於將此臨檢訊息告知辛○○，仍難以該條之罪 責相繩。又按修正前刑法第231條第3項公務員包庇他人 犯該條第1、2項之罪之「包庇」，即包攬庇護之意，須 有積極之行為，予以掩蔽庇護，藉其勢力使他人易於犯 罪及不易被人發覺者，始能成立，性質上為幫助犯之另 一種獨立處罰規定，與單純之縱容之消極行為有別，亦 與藏匿犯人或使之隱避，係在他人犯罪行為完成之後， 妨害國家之搜查權者，迥然不同。經查被告於辛○○所 屬之大陸女子「小青」前往性交遭員警查獲後，始經辛 ○○電話告知上情，並於電話中告知辛○○指示「小青 」於警局供陳係第一次從事性交易之情，業據證人辛○ ○證述明確，並有附表八所示之通訊監察譯文在卷可查 ，足見被告前述行為顯與包庇之構成要件未合，且其以 電話告知辛○○指示應召小姐坦承從事性交易之情，亦 難認有何包攬庇護之舉措，是本案既無積極證據可認被 告有此部分之犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認 此部分與前開有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰均不 另為無罪之諭知。
七、原審對被告予以論科，故非無見，惟查：
㈠被告丙○○、壬○○雖有以假結婚之方式非法引入大陸地區 女子來臺賣淫牟利之犯行，惟並無證據證明渠等均為首謀， 已如前述，原判決認被告丙○○、壬○○均係成立臺灣地區 與大陸地區人民關係條例第79條第3項之首謀罪，容有未洽 。
㈡被告丙○○、壬○○先後多次以假結婚之方式非法引入大陸 地區女子來臺賣淫牟利之犯行（件附表一至三），顯係基於 概括之犯意反覆為之，應構成連續犯，原審就上開數行為之 關係，於事實、理由中未詳予說明，亦有未合。 ㈢又被告丙○○並無證據證明有公訴人所指起訴書事實欄五、 ㈢、㈣之犯行（詳如前述理由），乃原判決遽認被告有此部 分犯行而予以論罪，亦有違誤。
㈣原審認被告壬○○、乙○○分別觸犯臺灣地區與大陸地區人 民關係條例第79條第3項之意圖營利使大陸地區人民非法進 入臺灣地區之首謀罪、同條例第79條第2項之意圖營利使大
陸地區人民非法進入臺灣地區罪，上開二罪均為最輕本刑三 年以上有期徒刑之罪，屬於強制辯護案件，原審於審理中均 未選任或指定辯護人為渠等辯護，自非適法。
㈤被告戊○○與綽號「趙董」之趙泳利及辛○○等3人間，就 犯修正前刑法第231條第2項之常業圖利容留性交罪部分有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯，原審雖於事實欄內認定「 趙董」之成年男子為共犯，理由欄則漏未論及，自有未洽。 ㈥原審認被告甲○係犯修正前刑法第231條第2項之常業圖利容 留性交罪，惟被告前後所為之媒介、容留行為，媒介之低度 行為應為容留之高度行為所吸收，理由內對此未加說明，亦 欠允當。
㈦又貪污治罪條例第十條規定應予追繳沒收者，係以被告貪污 所得之財物為限，而「不正利益」既無明文規定，自不能包 括在內（最高法院74年台上字第1355號判例意旨參照）。乃 原判決竟將被告丙○○接受辛○○性招待之不正利益，折算 為五萬一千元，而併予宣告追繳沒收，即難謂洽。 ㈧被告丙○○、甲○、戊○○上訴仍執詞否認犯行，雖均無理 由，然檢察官上訴指稱原審未選任或指定辯護人為被告壬○ ○、乙○○辯護，為有理由，且原判決既有上開可議之處而 無可維持，自應由本院將原判決關於被告丙○○、壬○○、 乙○○、甲○、戊○○部分予以撤銷改判。
八、量刑審酌及沒收之事由：
㈠爰審酌被告丙○○為警職人員，職司犯罪偵查職務，竟仍出 資與應召站業共同以假結婚方式非法引入大陸地區女子來臺 賣淫牟利，且為確保其出資能還本獲利以及與應召女子姦宿 ，更為事實欄七所示之違法行為，其所為顯屬可議，犯後亦 未見有悔意，應予以重罰，茲斟酌本案犯罪之情狀、期間之 長短、所造成之危害，量處如主文所示之刑，以示懲儆。復 按「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告遞奪 公權。」，貪污治罪條例第17條有明文規定，被告既係犯該 條例之罪，且經本院宣告有期徒刑以上之刑，爰依上開規定 並參酌修正前刑法第37條第2項規定，併宣告褫奪公權期間 如主文。又按「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應 予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」，貪污治罪 條例第10條第1項定有明文，本案被告因犯同條例第6條第1 項第4款之罪，而得有投資還本之245,000元（詳見事實欄四 ），依上開規定，自應依法諭知追繳。末按共同正犯因相互 間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之 原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑 之沒收部分，雖屬他共同正犯所得或供犯罪所用之物，亦應
於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知，是附表所示之 扣案物，既均屬被告等人共犯常業圖利容留性交之罪所用之 物，自應依法宣告沒收。
㈡審酌被告壬○○為應召站業者，竟意圖營利，以假結婚方式 使大陸地區人民非法入境臺灣地區，破壞婚姻制度，並足以 影響臺灣地區之安全及安定，及本案從事媒介、容留性交易 妨害社會善良風氣，惡性非輕，復斟酌本案犯罪之情狀、期 間之長短、非法引入大陸地區女子之人數、犯罪後已坦承犯 行等一切情狀爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告本 案之犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯罪名與宣告刑， 合於減刑條件，且無同條例規定不得減刑之事由，依中華民 國九十六年罪犯減刑條例第7條、第2條第1項第3款規定，應 減其刑二分之一，並於主文宣告之。另附表所示之扣案物 ，既均屬被告等人共犯常業圖利容留性交之罪所用之物，自 應依法宣告沒收。
㈢審酌被告甲○為應召站業者，媒介、容留女子賣淫得利，敗 壞社會善良風俗，其所為顯屬可議，犯後亦未完全坦承犯行 ，另斟酌本案犯罪之情狀、期間之長短、其媒介女子之人數 、所造成危害，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告 本案之犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯罪名與宣告刑
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