買漁貨為多，竟均藉其職權，被告甲○○指示黃為成為其支 付餐費1次之行為，被告乙○○則多次指示黃為成為其支付 餐費及飲宴、唱歌、小姐坐枱費等共達約20萬元，及吳進平 亦為支付餐費、唱歌費等約3萬2千元，及接受李天德至酒店 消費共1萬餘元等行為，且被告等二人於上開期間即對黃為 成所有漁船進出港區時很少檢查或故意不檢查，而對黃為成 所有漁船可能涉及走私大陸漁貨之違法行為不依法查緝，則 被告等二人上開接受招待、飲宴之行為，自係出於違背職務 而收受不正利益之故意而為。綜上所述，被告乙○○、甲○ ○所辯並不足採。本件事證已臻明確，被告等二人犯行均堪 認定。
六、查被告乙○○、甲○○身為新竹海巡隊副隊長、隊員，對進 出南寮漁港之漁船有船隻檢查權，二人均為依法令服務於國 家機關，而具有法定職務權限之公務員。核被告乙○○、甲 ○○所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職 務收受不正利益罪。公訴人就被告甲○○接受黃為成支付消 費帳款之行為，及被告乙○○接受黃為成、葉明華、吳進平 等人為其支付消費帳款之行為，認為係犯同條例第5條第1項 第3款之對於職務上行為收受不正利益罪，即有誤認，惟因 起訴事實同一，爰變更起訴法條。又公訴意旨以被告乙○○ 、甲○○二人間，就所為本案貪污犯行互有犯意聯絡、行為 分擔，為共同正犯云云，惟依證人黃為成於偵查及原審時所 證，被告乙○○、甲○○要其支付消費款之時間並不相同， 二人係個別行為，分別邀約，亦不會同時在場（他字偵卷第 14頁），故被告二人就本案所為並無共犯關係。又被告乙○ ○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日刑法 修正時公布刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構 成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應 適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法 院95年第8次刑事庭會議決議參照），被告乙○○先後多次 違背職務收受不正利益犯行，時間相近，所犯又係構成要件 相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依 修正前刑法第56條規定，以一罪論並加重其刑（法定刑無期 徒刑部分，不予加重）。又被告甲○○僅有1次接受黃為成 支付消費帳款犯行，且所收受之不正利益即飲宴費用約僅1 萬元，再參以黃為成上開所證，被告甲○○於行為時之態度 尚非惡劣，故認其情節尚屬輕微，且所收受不正利益在5萬 元以下，爰依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑。又 本院認定被告甲○○僅有1次違背職務收受不正利益犯行，
公訴意旨以被告甲○○有多次接受黃為成支付消費帳款之行 為，應成立連續犯云云，即有未洽，故就被告甲○○被訴多 次犯行，除所認定之上開1次犯行以外部分，不能證明成立 犯罪，因公訴人認此部分若成立犯罪與上開起訴論罪部分有 修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，故就被告甲○ ○被訴之其餘多次犯行，均不另為無罪之諭知。另公訴意旨 以被告乙○○尚有與黃國盛至新竹地區餐廳飲宴，而以代為 支付消費款之方式，自黃國盛處收受不正利益云云，惟依黃 國盛於原審時所證，其與被告乙○○一起喝酒，只有普羅酒 店這一次，當時葉明華也有去，是葉明華付帳（原審卷二第 151至153頁），故被告乙○○並無接受黃國盛招待而有受收 不正利益之犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告乙 ○○有此部分公訴意旨所指之貪污犯行，不能證明被告乙○ ○有此部分被訴犯罪，因公訴人認此部分若成立犯罪與上開 起訴論罪部分有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係 ，故就被告乙○○有收受黃國盛不正利益部分之犯行，不另 為無罪之諭知。
七、原判決未就全案事證詳為審酌，遽為被告二人被訴違反貪污 治罪條例部分為無罪判決，即有未合，檢察官提起上訴執以 指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決就被告二 人被訴違反貪污治罪條例無罪諭知部分予以撤銷改判。爰審 酌被告二人品行，身為海巡人員，不公正執法依規定檢查進 港漁船，竟藉其職權要脅漁民為其支付高額飲宴及飲酒作樂 費用，尤其被告乙○○次數甚為密集，若被害人不從，即加 以刁難，甚為惡劣，被告甲○○之情節則為輕微，併其犯案 之動機、目的、手段、所生之危害及犯後態度等一切情狀， 分別量處如主文第二、三項所示之刑，並依貪污治罪條例第 17條規定，對被告二人所犯本案貪污罪宣告褫奪公權各如主 文第二、三項所示。並對被告甲○○依中華民國九十六年罪 犯減刑條例第2條第1項第3款、第14條減輕其刑。又關於被 告二人褫奪公權資格之內容，刑法第36條於本次刑法修正時 ，刪除原第36條第3款關於「行使選舉、罷免、創制、複決 四權之資格」，故以修正後之刑法第36條規定對被告二人較 為有利，惟被告乙○○因適用修正前刑法第56條規定對其所 為多次犯行以一罪論較為有利，復因不能割裂適用法律，本 院綜合比較結果，就被告乙○○部分仍認為本案就連續犯及 褫奪公權規定均應一體適用修正前刑法總則規定，至被告甲 ○○宣告褫奪公權部分，則應適用現行刑法第36條規定。貳、無罪部分（即被告甲○○被訴涉犯刑法第132條第1項洩漏國 防以外秘密罪嫌部分）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○因平日與彭逢坤私交甚篤，且又 經常接受彭逢坤之招待，故於94年5月13日15時許，因接獲 新竹海巡隊分隊長陳志偉之通知，而參與由其統籌查緝「金 順發36號」漁船涉嫌走私大陸活體動物案件，而知悉該查緝 任務之內容及對象，其明知依照海岸巡防機關機密維護作業 規定，關於漁港注檢漁船（民）資料係屬公務機密，依法不 得洩漏，惟其竟基於洩漏國防以外公務機密之犯意，而於當 日15時43分21秒，以其行動電話0000000000號，撥打彭逢坤 所有之0000000000號行動電話，在電話中告以：「等一下要 檢查阿貓那一艘」等語，而洩漏查緝漁船之資料等情，涉犯 刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪嫌云云。二、公訴人認被告甲○○涉犯妨害秘密罪嫌，無非係以前開事實 ，業經被告甲○○於偵查中為不利於已之供述，及彭逢坤於 偵查中之證詞，及94年5月13日執行通訊監察監聽甲○○所 有之行動電話0000000000號之譯文等資料為其所憑論據。三、訊據被告甲○○就於任職新竹海巡隊偵緝組隊員期間，於94 年5月13日下午3時多時，於接獲新竹海巡隊分隊長陳志偉之 通知，參與由其統籌查緝「金順發36號」漁船涉嫌走私大陸 動物案件，知悉該查緝任務之內容及對象，而於當日下午15 時43分21秒，以其行動電話撥打彭逢坤之行動電話告以「等 一下要檢查阿貓那一艘」等語之事實坦承不諱，並據彭逢坤 於偵查中證述在卷，惟甲○○否認有何妨害秘密之犯行，辯 稱：於94年5月13日15時43分告知彭逢坤之內容，係在陳志 偉於該日15時5分指揮船艇登檢後，此時，已無機密可言， 縱有告知不相關之人，亦非屬洩密。故並未洩漏任何有關機 密事項等語。
四、經查：海岸巡防機關機密維護作業規定第四點有關巡防機關 有關國家機密、公務機關事項之範圍，其中（二）公務機密 １之（2）規定「關於漁港注檢漁船（民）資料」。有該作 業規定在卷可稽（94年度偵字第3725號卷第二卷第98頁）。 惟據於93年8月至94年4月任職海巡隊隊長之證人何士青結證 稱：艇長登檢不會要求偵緝隊協助，但是在臨檢之後發現有 不法的時候，就會由偵緝隊接手處理後續。艇長會告訴勤務 中心再由勤務中心告訴偵緝隊。如果漁船還沒有進港，在海 上查緝登船就算注檢，如果情資來的時候船隻已經進港，就 在碼頭注檢，人員上船就算是注檢。如果有情資顯示這艘船 可能不法，我們已經打算去注檢就算是機密。登船之後就算 是注檢，算是機密，因為有時候這次沒有查到，他下次有可 能會走私，在海上登檢是很正常的，所以我們去登檢的時候 不會告訴他們我們懷疑他們有不法，所以我們都是用登檢名
義，只有內部執行人員才知道什麼是登檢、什麼是注檢。所 以注檢從頭到尾都是機密性質，即使沒有查獲任何不法。監 卸不是機密，監卸在碼頭看船長，在碼頭把他船貨搬運到小 貨車或岸上，這個事情每天都發生。注檢發現不法，請查緝 隊來，這個時候不算是機密。因為已經查到了要辦了。海岸 與海巡是用相同之規定，如果打電話告訴他人因為注檢查獲 不法他要去協助，不算洩漏機密。等語（原審法院96年12月 18日上午審判筆錄）。另據94年5月13日擔任分隊長兼當日 艇長之證人陳志偉證以：當天我們編排10點到下午18點的勤 務，由我帶班，大摡下午3點左右在外海7到8海里的地方遇 到這艘船（指金順發36號），我們就登檢，但因為海況不佳 ，只有兩個同仁跳上那艘船，我們就跟著那艘船開進新竹漁 港，到監卸碼頭去監卸，然後再做清查密艙。本來在外海發 現，我們登檢，原本應該是要有四、五位同仁登上那艘船， 並且開始實施檢查，但是因為海況不佳，所以只有兩位同仁 上那艘船，並且我們的船艇就跟著那艘船以便監控。是3點 05分登檢。我當天負責開船，記時間的是副艇長，我印象中 是3點左右發現船。所以應該是以航行日誌所載3點05分登檢 為準。人員登檢之後，船已經置於我們掌控的時候，機密性 就解除。注檢是安檢所對於這艘船曾經有走私的嫌疑的時候 把這艘船列為注檢船隻。我無權限作注檢，這艘船登船之後 並無告訴任何人這艘船要做注檢。登船之後也不知道這艘船 會被注檢。注檢是安檢所的權限，他們會根據船隻過去的前 科或走私資料來做注檢。甲○○也不可以指揮安檢所人員注 檢，查緝組人員到現場是屬於登檢，不清楚這艘船何時知道 要做注檢。監卸不屬於機密。我通知長官，長官通知偵緝組 人員後，就沒有什麼機密性，因為就已經打算去檢查。且在 我們掌控之中。等語（原審法院96年12月18日下午審判筆錄 ）。而「金順發36號」漁船於94年5月13日下午3時05分即已 開始登檢，有海洋巡防總局第十二海巡隊檢查紀錄表在卷可 查（94年度偵字第6292號卷第131頁），而「金順發36號」 漁船於94年5月13日遭登船檢查後，據陳志偉上開所證，其 亦不知該艘船是否會被注檢，而監卸並非屬於機密，通知緝 組人員後，因已在掌握中，即已無機密性可言。從而被告甲 ○○於接獲陳志偉通知後，於94年5月13日下午3時43分21 秒以行動電話0000000000號撥打彭逢坤所有之0000000000號 行動電話，在電話中告以「等一下要檢查阿貓那一艘」時， 該船既已在海巡人員掌控中，經通知偵緝組人員已非屬機密 ，則被告甲○○將已非機密之事情通知他人，即無所謂洩漏 國防以外秘密情事可言。至於有關於漁港注檢漁船（民）資
料，於新竹南寮地區係新竹安檢所掌管之列冊文件，非被告 甲○○原服務之新竹海巡隊所有資料。於「金順發36號」漁 船進港前，並無任何證據資料可資證明其會被注檢，亦不能 證明被告甲○○已獲悉該船將遭注檢，即無從因其於5月13 日15時43分21秒，以其行動電話，撥打彭逢坤之行動電話， 告以「等一下要檢查阿貓那一艘」，即謂其有洩漏國防以外 秘密情事。此外復無其他證據足以證明被告甲○○有公訴意 旨所指洩漏國防以外秘密之犯罪行為。原審因以被告甲○○ 此部分之犯罪不能證明，因而為無罪之諭知，經核並無違誤 。檢察官上訴意旨認被告甲○○洩漏之消息，仍屬應秘密之 消息，執以指摘原判決違法，並無理由，此部分之上訴應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第5款、第12條第1項、第17條，刑法第2條第1項、第11條、第37條第2項，修正前刑法第56條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第14條，判決如主文。本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 17 日 刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳榮和
法 官 蔡國在
以上正本證明與原本無異。
貪污罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
洩密部分不得上訴。
書記官 顧哲瑜
中 華 民 國 98 年 11 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第4條第1項第5款
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。