坪工程都做在一起，整個工程款看在一起，先由山珍飯店給 付，待水管局工程款下來再還給山珍飯店等語（他字卷70至 71頁），互核一致，並無歧異之瑕疵可言（本院引用調查人 員詢問郭子仲筆錄內容，係在說明伊所為有關被告出面要求 吳進興施作蓄水池及指示吳進興如何施作之證述，始終一致 ，並無前後歧異之問題）。且證人郭子仲於偵查及原審所為 具結證述，核與證人吳進興於偵查中具結證述相符，其二人 於偵查中係隔離分別接受檢察官訊問，亦即證人郭子仲證述 完畢後隨即離庭，再由證人吳進興接受訊問，此有筆錄在卷 可稽（他字卷71頁），應無勾串之虞。
⑷又證人吳進興於原審雖以係郭子仲要求伊於偵查指稱係被告 甲○○指示云云，而否認於偵查中證述之真實性，惟為證人 郭子仲所堅詞否認，已如前述。且證人吳進興於原審證述： 郭子仲於原審開庭前幾日，有要求伊不要牽扯到被告云云， 何以證人郭子仲於原審仍為不利於被告甲○○之證述，足見 證人吳進興此部分證言係屬不實，參以證人吳進興於原審經 交互詰問，對於係何人開支票付款，供稱：是郭子仲云云， 與伊於偵查及本院前審供稱：係陳郭育枝付錢等語（上訴卷 301 頁背面）並不一致。況證人即被告之妻子高秋菊於本院 前審時亦證稱：「山珍飯店是由我婆婆（即陳郭育枝）經營 ，（問：為何你婆婆－指陳郭育枝－將擋土牆的費用跟蓄水 池的費用一併給包商？）包商說有急用，我婆婆說給他方便 ，之前擋包商就有算過擋土牆費用是9 萬元，蓄水池費用另 外分開」等語（上訴卷194 頁，至共同被告即證人陳郭育枝 於偵查中雖證稱：我是為了吳進興的方便，才把擋土牆的錢 給他，等他請的工程款下來，再把錢還給我等語【偵查卷22 頁】，但因陳郭育枝未具結，乃未引為證據），亦證實係陳 郭育枝付款予吳進興。
⑸又吳進興於原審證稱：我跟郭子仲講擋土牆部分是否可先預 支給我，等丰泰公司款項下來，我再將擋土牆的工程款還給 山珍飯店，我將擋土牆的工程還給山珍飯店，不知是拿給郭 子仲或山珍飯店店員云云，亦與伊於本院前審前開證稱：預 支92200 元，係在工程款下來後將錢交還給山珍飯店的人， 是交給甲○○的家人，好像是陳郭育枝；是郭太太（指陳郭 育枝）告訴我 92200元要由山珍先墊，工程款下來才還給山 珍云云，大相逕庭。參以證人吳進興於原審作證時對於部分 過往細節，如係何人（指明係郭子仲）指示施工，如何施工 等，皆顯示伊記憶尚清楚，惟針對檢察官以伊先前於偵查中 所為相反證述進行詰問時，卻多已「忘記」一詞回答，顯見 伊於原審有選擇性失憶及迴避不利於被告證述之情形，甚至
對於本案於檢察官偵查訊問後，是否有人針對案情與伊進行 接觸一節，前後矛盾，嗣在檢察官追問下，始以「剛才不了 解檢察官問題」云云解釋等證述態度及內容，更見吳進興於 原審及本院前審證稱：係郭子仲要求伊一併施工、支付款項 ，被告是伊到法院才認識云云，顯屬事後刻意為有利於被告 之證述，而為編設之詞，相較於伊偵查中明確證述，自不具 證據價值。
⑹綜上各情，證人吳進興於偵查中及證人郭子仲於偵查、原審 證述基本事實相互一致，且具有證據價值，衡諸郭子仲僅為 一般民眾，而吳進興係承包水管局擋土牆工程，衡情吳進興 當無任意聽命郭子仲要求之理，是以吳進興係依被告之要求 及指示同時進行本案擋土牆工程與「山珍飯店」「ㄇ」字型 溫泉蓄水池之施作，並使之共構等事實，均堪認定。(三)本件擋土牆工程於初驗時上方確有預留鋼筋情形，業據被告 於本院前審中供述不諱（上訴卷193 頁），且證人吳進興於 原審亦結證稱：「『ㄇ』字型上方有預留鋼筋與設計圖不一 樣，設計圖沒有說要預留鋼筋，是郭子仲告訴我說擋土牆上 要作矮牆，所以我才在擋土牆上方預留鋼筋」等語（原審卷 113頁），復有現場相片8幀附卷可憑。證人郭子仲於原審時 則證稱：我們碰面時在場有郭子任、甲○○、我、吳進興， 我們討論擋土牆上方預留鋼筋是要做圍牆用，是要把擋土牆 加高等語。再核對本案擋土牆設計圖說，並無任何預留鋼筋 之設計，有前引之擋土牆斷面詳圖一份在卷可參，且被告於 調查站詢問時供稱：「原本圖上我設計的是擋土牆有一不銹 鋼護欄，後來申請戶要求以後可在Ｄ工區的擋土牆上繼續建 上圖牆，所以才同意申請戶預留鋼筋而沒有建護欄，此申請 戶就是我家。沒有（擋土牆上不繡鋼護欄不做及擋土牆上繼 續建上圍牆部分，水管有無變更設計？），Ｄ工區擋土牆預 留鋼筋與我設計圖不相符。當初設計是有建一不鏽欄杆以維 安全，因地主即我母親陳郭育枝反應怕颱風洪水期會漫過擋 土牆，又考慮人會掉下去，我才同擋土牆預留鋼筋，由地主 自資興建圍牆」云云（他字卷21頁）。是本案擋土牆工程之 上方預留鋼筋確係與原設計圖說不符，且被告甲○○於監工 時期即同意吳進興如此施作之事實，均堪認定。雖被告辯稱 ：陳郭育枝反應怕颱風洪水期會漫過擋土牆，又考慮人會掉 下去，其始同意擋土牆預留鋼筋云云。惟查，本件於擋土牆 上方根據預留之鋼筋施作之矮牆甚矮，僅係一般成年人身高 之一半，有他字卷第132 頁照片可證，足見被告甲○○所辯 ：因謂怕洪水期漫過擋土牆而加高之說，已難採信。且本件 若僅單純施作擋土牆，該擋土牆四周既無何建物相連接，依
常理而言，根本不會有人會攀爬擋土牆上有掉下之問題，亦 即本案於施作擋土牆同時又共構施作ㄇ字型蓄水池，使蓄水 池頂部與擋土牆相連接且同高度，陳郭育枝又在蓄水池上方 加蓋有出入口，始會有唯恐有人步出該出入口掉落之疑慮， 參諸卷附蓄水池上方及嗣後施作矮牆之照片自明。被告此部 分辯解，自不足採信，益證被告對吳進興依伊指示共構施作 擋土牆及蓄水池係同高度，蓄水池上方將設有出入口等事實 ，均知悉甚詳，且同意「山珍飯店」方面於擋土牆上方預留 鋼筋之要求，使吳進興為「山珍飯店」興建之ㄇ字型工作物 與上開擋土牆共構完成後，方便「山珍飯店」於擋土牆上方 施作矮牆，以避免有人於ㄇ字型工作物頂部出入時不慎跌落 之用。
(四)依證人吳進興及郭子仲於偵查中證言，並參諸證人吳進興、 證人高秋菊於本院前審證詞及陳郭育枝於偵查中寄交檢察官 之現金支出傳票影本（即支付吳進興相關工程款係由伊開立 支票支付）等節勾稽以觀，本件因被告指示吳進興共構施工 ，使上開「ㄇ」字型工作物可少施作一面牆即形成蓄水池， 而少施作一面牆減省之費用為92200 元，其中因吳進興先行 施工，水管局必須等驗收始能付款予丰太公司，吳進興無法 先取得相關工程款，為方便吳進興施工，吳進興乃經由被告 與「山珍飯店」陳郭育枝、郭子仲方面取得協議，於陳郭育 枝給付「ㄇ」工作物款項同時，一併先代為給付一面牆施工 費用，迨吳進興向丰太公司向水管局工程請款後，再將該款 返還予「山珍飯店」之陳郭育枝，「山珍飯店」因此一共構 施工而取得實際減省施工之利益，自堪認係不法利益。本件 在上開擋土牆上預留之鋼筋，原係擋土牆施作鋼筋之延伸， 僅吳進興依「山珍飯店」要求未予以除去，該等伸出之鋼筋 原即屬擋土牆之一部分，吳進興與「山珍飯店」亦未就此另 行計價，是該鋼筋預留之部分，亦應包括在上述92200 元內 ，無庸另行計算。茲山珍飯店受有多少利益，本院於更審時 ，依被告及辯護人請求，就「山珍飯店」自行施作一面邊牆 所減省之施工費用，函請臺灣省土木技師公會鑑定，經該會 以（98）省土技字第5506號鑑定報告認「依據水利署該擋土 牆之圖說及相關發包單價，計算單獨興建相同尺寸大小之蓄 水池相較現況施作方式增加之費用，估算為其所得之利益金 額」：「估算蓄水池與擋土牆共構所得利益之金額為新台幣 47634 元」（本院更二審卷74至79頁）。況且，前述擋土牆 係政府基於公共安全考量而發包興建，其使用材質、安全係 數考量，自與一般蓄水池之邊牆不同，而施工當時之情境與 現今又有不同，是鑑定報告所認「山珍飯店」因此一共構施
工而取得實際減省之不法利益為47634 元，尚堪採認，本院 爰依法認定如上。
三、次查：
(一)被告係水管局水土保持課工程員，負責水土保持工程之測量 、設計、預算書編製、發包、監工等業務，為依據法令從事 公務之人員。被告於91年7、8月間，奉派接辦水管局所發包 興建之「南勢溪烏福一號水土保持工程」，負責上開工程之 設計、規劃及後期之監造之事實，業據其於調查站供述甚詳 （他字卷17至23頁）。茲按，經濟部水利署暨所屬機關工程 驗收注意事項第12條明定：「驗收人員應以客觀、公正立場 執行任務，不得徇私、匿報或虛報或執行偏差或未盡職責， 倘有下列情事發生應追究責任並依情節輕重議處有關人員： 一、工程初驗發現與竣工圖表等不符者」，第10條第3 項亦 規定：「驗收不合格部分應限期改善，拆除重做，退貨或換 貨並列入紀錄」（原審卷206 頁），同注意事項第7條第2款 、第3 款分別規定：工程隱蔽及不能明視等部位構造體（如 基腳深度、厚度、基樁打設等），完工後不易拆驗者，應攝 影（指監工人員）留存並於施工中辦理部分或分段查驗（尺 寸，規格、品質）作成紀錄，提供驗收人員參考；工務所（ 指監工人員）於工程完工前應對構造體逐一實地丈量並與契 約書表規定條文及設計圖核對；若工務所丈量檢查結果發現 與契約圖說不符時，應即請廠商改善修復後方可報竣工並報 請初驗。而經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項雖係 屬行政規則，惟堪認屬圖利罪所稱「違背法令」之「法令」 。依此一規定，承辦各該工程公務員自不得故意指示廠商施 作與契約及工程圖說不符之工作物，更何況係負責監工事宜 之被告，乃被告坦承知悉經濟部水利署暨所屬機關工程驗收 注意事項相關規定（上訴卷308 頁），則其對於該注意事項 ，自難諉為不知。況卷附「南勢溪烏福一路水土保持工程初 驗紀錄」及「南勢溪烏福一路水土保持工程驗收紀錄」均載 明：隱蔽無法明視及丈量部分（如本案擋土牆基礎是否與他 建物共構等）由監工人員負責等語（他字卷26、27頁）。參 諸上開法令規定內容，被告雖僅負責本件工程監工事務，但 仍應確實監督包商興建之工程是否與設計圖說相符，不得假 藉權力，故為與設計圖不符之指示，任由驗收人員驗收通過 ，而圖自己或他人之利益。
(二)詎被告對於其主管之本案擋土牆監工之事務，明知上揭法令 規定及原設計圖說之內容，竟以監工之身分違法指示吳進興 將擋土牆工程與私人之二座蓄水池一同挖方、製作板模，且 將蓄水池及擋土牆之鋼筋連接綁紮（含地基及擋土牆與ㄇ字
型蓄水池相接處）、同時灌漿，使前揭「山珍飯店」蓄水池 得以該擋土牆為其邊牆共構，並任由不知情初驗人員謝景樹 驗收通過，嗣因未抽驗而以書面複驗通過，使「山珍飯店」 得以取得減省蓄水池一邊牆費用即47634 元利益，且實際取 得上開利益。再依上揭原設計圖說並無是項共構設計之點觀 之，此一利益，顯屬不法之利益。就被告主管監工事務而言 ，顯係故為上揭指示行為，且屬明知違背法令而為之，其有 對於其主管事務直接圖利由陳郭育枝負責經營並由上揭股東 投資之「山珍飯店」私人相當於47634 元不法利益犯罪故意 及行為，而「山珍飯店」實際有取得該不法利益，彰彰明甚 ，至為明灼。被告辯護人雖稱：縱被告有命吳進興興建溫泉 蓄水池，惟此非屬其監工主管事務範圍云云，顯係強將擋土 牆與蓄水池分割看待，實忽視該二者間上揭共構施工之情， 均係因被告故為指示吳進興進行與本案擋土牆原設計圖說不 符之施作始造成者，其上開所辯，已難輕信。被告辯護人另 以：經濟部水利署所屬各機關工程驗收注意事項，係規範機 關內部行使裁量權時應遵守行政規則，不同行政命令，並無 對外拘束人民之效力，顯非對多數不特定人民就一般事項所 作對外發生法律效果規定，亦即圖利罪所稱之「法令」置辯 。惟查：
1.按，民國90年11月7日修正貪污治罪條例第6條第1項第4款對 主管事務圖利罪，其中增列「明知違背法令」要件之所謂「 法令」，依其立法理由，係指「包括法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果規定」而言 。是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權 ，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範 效力之一般、抽象之行政規則中，屬於有關機關內部之組織 、事務分配、業務處理方式、人事管理等之一般性規定者， 既僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉 ，固非屬上開規定所指之「法令」。然上級機關為協助下級 機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚而彌 補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利實行等， 所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下 級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果， 亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反 者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，而具有 違法性，自應認為亦屬對主管事務圖利罪構成要件所指違反 法令之行為。至所稱「違背法令」，應以與執行職務直接關 係之法令為限，其他有關公務員服務法所定之屬於道德性、
抽象性義務法令自不在內，否則無異與修法在於限縮圖利罪 適用之旨趣相悖（最高法院98年台上字第2019號、96年台上 字第355號判決）。
2.經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項，雖係行政規則 ，惟觀其內容係經濟部水利署用以規範該署所屬機關相關工 程驗收、監工之作業程序規定，非僅係約束該署所屬機關人 員之行政規則，亦涉及相關廠商權益之保障（即驗收、監工 程序之公平性及透明性，譬如監工、驗收、驗收之準則等） ，對該署所屬機關及與該等機關有採購關係或欲與之有採購 關係之多數人民而言，該注意事項自屬對多數不特定人民就 一般（監工）事項所作對外發生法律效果之規定，且其適用 之結果，亦影響人民之權利甚鉅，並於實質上發生對外法律 效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無 侵害，而具有違法性，應認為亦屬圖利罪所稱「違背法令」 之「法令」。又該驗收注意事項，雖名為「驗收注意事項」 ，但實質上仍包含監工應注意之事項，參諸該驗收注意事項 第7條第3款規定：工務所（即指現場監工人員）於工程完工 前應對構造體逐一實地丈量並與契約書表規定條文及設計圖 核對，須特別留意處理，若工務所丈量檢查結果發現與契約 圖說不符時，應即請廠商改善修復後，方可報竣工並報請初 驗自明，是以被告雖係監工，但仍因服膺該法令執行職務， 其有關此部分不符合圖利罪「法令」之辯解，不足採取。 3.另就公務員服務法第6 條規定：「公務員不得假借權力，以 圖本身或他人之利益」，應僅係規範全體公務員在執行職務 時，不得有濫權行為，並非於執行具體職務時，就具體職務 上所為之特別規定，要屬道德性、抽象性義務法令，自難認 係屬貪污治罪條例第6條第1項第4 款所定之「法令」。再按 ，政府採購法制定，係為建立政府採購制度，依公平、公開 之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，此見其 第一條規定自明。此一法律係規範政府採購事項之基本法律 ，對政府及與政府有採購關係或欲與政府有採購關係之多數 不特定人民而言，自有拘束力，其相關規定雖屬貪污治罪條 例第6條第1項第4 款所定「法令」之一部分，惟政府採購法 第72條第1 項係明定：「驗收結果與契約、圖說、貨樣規定 不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」 ，該條係規定「驗收」相關事項，且未兼及監工事務，本件 被告僅係辦理「監工」職務，未負責實際之驗收事項，難謂 被告有違政府採購法第72條第1項之法令規定。 4.經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項第10條第4 項， 規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，
亦無減少通常效用或契約預定效用，經檢討不必拆換者，或 拆換確有困難者，得於必要時減價收受（減價計算方式，依 契約規定。契約未規定者，得就不符項目，依契約金額、市 價、額外費用、所受損害或懲罰性違約金等，計算減價金額 ）」等語，惟此等條文係在規範若於驗收結果發現施工與規 定不符時如何為後續處理之規定，而非謂相關監工人員得預 先自行故為與原設計圖說不符之指示或同意，自不得以此等 條文，作為被告免責之依據。另水利法第47條第1 款規定： 興辦水利事業經核准後，發生設施工程與核定計畫不符或超 過原核准範圍以外者，主管機關應撤銷其核准或予以限制； 於必要時，並得令其更改或拆除之。但此一規定係針對興辦 水利事業經該管政府機關核准情形而言，本案擋土牆工程係 水管局自行興辦之工作物，無所謂興辦水利事業經核准之問 題，而陳郭育枝興建之蓄水池既未經主管機關核准，亦無該 條款規定之適用，尚不得以水利法第47條第1 款條文作為認 定被告本案明知違背法令之法令依據，公訴人援引水利法第 47條第1 款條文作為被告明知違背法令之依據，尚有誤會， 惟因起訴事實已載明被告甲○○對於主管事務明知違背法令 直接圖利他人私人不法利益之犯罪事實，則其此項法令誤引 ，尚不影響前開事實認定之同一性。
(三)本案擋土牆係由被告之配偶高秋菊具名，由被告代填寫申請 書，以防止土地沖刷、水土流失為由，向水管局申請核准發 包興建，並由被告設計、規劃之事實，為被告甲○○所自承 ，並經證人高秋菊於本院前審結證在卷（上訴卷193至195頁 ），且有申請書一份附卷可稽（他字卷24頁），證人高秋菊 於本院前審亦證稱：是其婆婆陳郭育枝要其申請等語（本院 上訴審卷193 頁），證人雖稱：申請前未想過山珍飯店要經 營澡堂生意，沒有節省擋土牆費用的想法，是作擋土牆時， 我婆婆與其兄弟開會說要作溫泉，要運用材料方便云云，但 依上述共構及吳進興於取得工程款後，將92200 元付予「山 珍飯店」等節觀之，本案因共構而使「山珍飯店」得以減省 一面牆之費用，係屬客觀明顯之事，證人高秋菊證稱沒有節 省擋土牆費用之想法，只是運用材料方便云云，要與事實有 違，不足採信。姑且不論高秋菊出面申請擋土牆之初，「山 珍飯店」成員或被告甲○○是否已有興建「ㄇ」字型工作物 與擋土牆共構之想法，但被告於擋土牆實際施工之際，對吳 進興為上揭違法之指示及同意，使「ㄇ」字型工作物得與本 案擋土牆共構，以圖利陳郭育枝等人合夥之「山珍飯店」， 其於指示及同意之時，顯有圖利「山珍飯店」之犯罪故意及 行為甚明，自不因於提出申請書時「山珍飯店」或相關人員
方面有無興建溫泉蓄水池之想法而有異，證人高秋菊上開證 言，顯不能作為有利於被告之證明。
(四)水管局雖於93年7月27日以水臺水字第09303001110號函函覆 原審載稱：該局同意預留鋼筋，由住戶自行施作擋土牆高度 云云（原審卷162至163頁），惟該公文承辦人郭鴻魁於原審 證稱：「（問：回函內容所稱第二點經濟部水利署臺北水源 管理局同意預留鋼筋的依據為何？）收到公文後，當時我有 查閱資料發現變更設計的簽有同意要取消不鏽鋼欄杆，且我 問過現場監工的同事甲○○為何有鋼筋外露的情形，他說當 地住戶要求，在安全的考慮之下就同意把鋼筋留下來，甲○ ○告訴我經濟部水利署臺北水源管理局有同意要把鋼筋留下 來，但我查閱經濟部水利署臺北水源管理局的相關文書裡沒 有提到這一點」等語（原審卷189 頁），顯見上開函文所稱 ：水管局同意預留鋼筋一節，僅係證人郭鴻魁依被告說詞而 為函覆，並無任何依據甚明。況證人郭鴻魁於原審作證時有 攜帶擬答資料準備應訊，其擬答資料第六頂記載：「六、預 留鋼筋可否通過驗收？答：設計圖上構造物尺寸均有施作屬 驗收範圍，預留鋼筋是經過變更設計簽辦，由現場人員專業 判斷同意住戶自行施作，並無影響驗收程序」等語（原審卷 190 頁、209至211頁），雖其於原審證稱：草稿是我自己想 的云云（原審卷190 頁背面），但承辦法院函詢事項之公務 員不依水管局資料為文函覆，而以涉案同事說詞擬具公文， 復攜帶擬答資料欲應付法院之訊問，足見證人郭鴻魁於草擬 上項公文時，已受被告污染及影響甚明，其所擬具公文上項 記載，自無任何證據價值。
(五)至證人郭鴻魁於本院前審證稱：「我有驗收經驗，（辯護人 問：若驗收時擋土牆是按圖施工，但發現旁邊接連共構有私 人興建蓄水池，是否該給予驗收？）我們是按照擋土牆竣工 圖來驗收，我們只管我們自己工程，本件擋土牆有預留鋼筋 ，還是要驗收，但要註明為何要留，是什麼原因，驗收時不 會註明旁邊有蓄水池，我們是依竣工圖驗收，不需註明旁邊 有什麼，我們只要主體部分．．．（檢察官問：擋土牆上方 有鋼筋裸露，竣工圖沒有，是否與竣工圖相符？）與竣工圖 不符，要去瞭解。（法官問：公家作的擋土牆是否允許讓私 人共構？）這我不清楚」云云（上訴卷301頁至302頁），惟 其於上訴審證述內容，前後矛盾，且有因詰問或訊問者不同 而異其回答之情形。再者，證人郭鴻魁若不清楚公家機關施 作之擋土牆是否允許容由私人建物共構，如何能為「驗收時 不會註明旁邊有蓄水池，我們是依竣工圖驗收，不需註明旁 邊有什麼」之回答。尤有進者，證人郭鴻魁於原審結證稱：
「（問：本案Ｄ區擋土牆的基座與山珍飯店之溫泉浴池基礎 共構是否符合原設計圖設計？）設計圖上看不出共構情形， 設計圖沒有共構設計，我們只要主體部分。（問：擋土牆鋼 筋外露是否與原設計圖相符？）設計圖上沒有畫鋼筋外露。 （問；你自己有無去做過工程驗收？）沒有驗收過。（問： 擋土牆基礎與私人水池共構並且擋土牆上方有鋼筋外露，依 照你剛才所提的作業辦法，可否驗收？）能不能驗收要看上 開辦法之主驗程序，我不知道前次的手續有無辦理變更設計 ，所以無法回答這個問題，如果有辦變更設計就可以驗收， 如果沒有變更就要按原設計圖」等語（原審卷189頁至190頁 ），與其於本院前審所為上揭證述，截然相異，甚至就自己 有無實際經辦過工程驗收，亦為迥然不同之回答，益見證人 郭鴻魁於本院前審證言，有刻意迴護被告之虞，不足採取。(六)同案被告陳郭育枝固自行委請臺灣土木技師公會至現場鑑定 ，該公會鑑定結果認定：擋土牆加裝女兒牆不影響安全，並 提供抗滑兼具防洪、防墜等功能，擋土牆內側構築蓋水池頂 、底版，使擋土牆更具安全性，自無不法利益云云。惟查， 此一被告或關係人提出之所謂鑑定報告，並非審判長、受命 法官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑 定之機關或團體，其所製作之鑑定報告書，即屬審判外之書 面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上無證據能 力。又本案重點係在被告就本案公共工程擋土牆，有無故為 指示吳進興同時施作「山珍飯店」之「ㄇ」字型工作物並使 之與擋土牆共構，而與擋土牆原設計圖說不符，致使「山珍 飯店」興建之溫泉蓄水池得到減費一面牆費用之不法利益等 事實，至該擋土牆與「ㄇ」字型工作物共構後是否會造成擋 土牆結構安全之問題，或有增益擋土牆之功用，與本案判斷 被告是否符合圖利罪犯罪構成要件，並無關連性，被告此部 分辯解，顯係曲解圖利罪之構成要件，亦不足採。綜上所述 ，本件事證已明確，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，均 不足採取，其前揭犯行，洵堪認定，自應依法論科。四、新舊法比較說明：
(一)按，被告行為後刑法第10條第2 項關於公務員之定義部分， 原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，已 修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國 家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他 依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國 家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限 有關之公共事務者」，刑法上公務員之定義，在新法施行後 ，與修正前並未盡相同，構成要件已有變更，而為配合刑法
之修正，貪污治罪條例第2 條原規定：「依據法令從事公務 之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，於95年5 月30 日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，於 同年7月1日施行，採與刑法相同之公務員定義，而公務員定 義之變更涉及身分法適用與否之問題即犯罪行為可罰性要件 之變更，自有新舊法比較問題。經查，被告行為時係經濟部 水利署臺北水管局水土保持課之工程員，負責水土保持工程 測量，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務 人員，無論依修法前後刑法第10條第2 項之規定，或前開修 正前後貪污治罪條例第2 條規定，均屬公務員，新舊法比較 結果，修正後刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條規定， 對被告而言並無更有利情形，依刑法第2條第1項前段規定， 應適用行為時貪污治罪條例之規定。
(二)貪污治罪條例第6條第1項法定刑為處五年以上有期徒刑，得 併科新台幣3000萬元以下罰金，依修正後刑法第33條第5 款 規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣一千元以上， 以百元計算之」，然依行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高倍數十倍及修正前刑法第33條第5 款規定之 罰金最低額銀元1 元計算，該罪之罰金刑最低為銀元10元， 經依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例予以折算後，最 高額雖仍相同，但最低額為新台幣30元，修正前刑法對被告 有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時刑法規定 。又上開第4款之圖利罪於98年4月22日修正公布，將「明知 違背法令」修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、 職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不 特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，乃係 就文字為更具體規定，其他構成要件並未變更，法律效果亦 同，經比較後，仍應適用行為時之上開規定。
(三)關於褫奪公權，修正後刑法第37條第2 項將宣告褫奪公權之 有期徒刑宣告刑下限，由六個月提高為一年，但貪污治罪條 例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者 ，並宣告褫奪公權」，則就犯貪污治罪條例之犯罪，是否應 褫奪公權，自應依上開特別規定，不再適用刑法第37條第2 項之規定。惟依貪污治罪條例第19條規定適用刑法總則褫奪 公權之期間時，新修正之刑法有關宣告褫奪公權之條件已有 限縮，對被告有利，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用 修正後刑法規定。
五、經查，被告係水管局水土保持課工程員，負責水土保持工程 之測量、設計、預算書編製、發包、監工等業務，為依據法 令從事公務之人員，其對於主管之水利工程監工事務，違法
指示施工者施作與設計圖說不符之施工方式，並同意於擋土 牆基座底部以原設計圖說所無之擋土牆地基連接興建「ㄇ」 字型之溫泉蓄水池二座，使擋土牆地基與「ㄇ」字型溫泉蓄 水池地基之鋼筋相連接綁紮，並將擋土牆與「ㄇ」字型之溫 泉蓄水池兩邊尾端連接處之鋼筋全部突出原設計圖說所無之 一米左右，俾使上開擋土牆得以作為該二座蓄水池之邊牆， 供「山珍飯店」經營溫泉旅館之溫泉蓄水池使用，且同意「 山珍飯店」請求，使吳進興於上開擋土牆上方預留原設計圖 說所無之鋼筋，得以由「山珍飯店」以前揭預留鋼筋，日後 自行在擋土牆上方施作矮牆，迨水管局不知情驗收人員謝景 樹（業經判決無罪確定）因不知蓄水池與擋土牆共構，且對 於擋土牆後方屬於隱密掩蔽部份未予查驗，而監工人員即甲 ○○在場亦故意未告知，致謝景樹於初驗紀錄上記載：「與 竣工圖相符，擬准予驗收」，嗣於複驗時，因以抽驗方式為 之，未抽Ｄ工區現場複驗，而逕以書面複驗通過，而使陳郭 育枝經營之「山珍飯店」得以減少支出溫泉蓄水池一邊牆面 之施作費用47634 元之不法利益，核其所為，係犯貪污治罪 條例第6條第1項第4 款之公務員對於主管事務直接圖利私人 罪。被告所得不法利益僅47634 元，未逾新台幣五萬元，爰 依該條例第12條第1 項規定，減輕其刑。又被告素行良好， 除於80年間因過失致死案件，被判處有期徒刑六月，緩刑三 年外，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告前科表在卷 可稽，而依檢察官起訴書所認定本件不法利益為92000 元， 本院更審時另函請鑑定結果卻僅47634 元，情節至為輕微， 再依被告犯罪手法以觀，並未變更原先設計，而利用共構、 少建造一面牆方式圖利，對原先工程品質並未造成不利影響 ，如依該罪最低刑度量處，客觀上足以引起一般同情，爰依 刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減。原審經審理結果 ，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟被告所犯圖利 罪之明知違背法令部分，係指經濟部水利署暨所屬機關工程 驗收注意事項第12條、第7條第3款規定，原審認被告係違背 水利法第47第1 款規定，自有違誤。又被告並未另成立刑法 第214條規定之罪（或起訴書所載刑法第213條，均詳如後述 ），原審認定被告另牽連犯有刑法第214 條之罪，亦有未當 。原審認定不法利益為92200 元，與本院上開所認定金額， 亦有出入，仍有未洽。被告上訴意旨，否認上開犯罪，雖無 足取，但原判決就被告部分既有上開可議，即屬無可維持， 應由本院撤銷改判。爰審酌被告有過失致死、公共危險犯罪 前科，有本院被告前案紀錄表一份在卷可參，身為國家公職 人員，不知為民眾妥善規劃水土保持工程，反以經辦公共工
程機會為私人牟取不法利益，為圖利其母經營之「山珍飯店 」，使其獲得減少支付蓄水池一面邊牆利益，影響政府威信 ，事後飾圖卸責，惟念其圖私人不法利益尚非甚鉅等一切情 狀，量處被告有期徒刑一年六月，並依貪污治罪條例第17條 規定，宣告其褫奪公權二年，以示懲儆。末按，中華民國96 年罪犯減刑條例業於96年7月4日修正公布，並於同年月16日 施行，本件被告犯罪時間在96年4 月24日以前，雖係犯貪污 治罪條例第6 條之罪，但宣告刑未逾一年六月，依上開減刑 條例第3條第1項第1 款等相關規定，仍合於減刑要件，爰就 被告宣告刑減其二分之一為有期徒刑九月，褫奪公權一年。 又被告犯本案之罪，其目的除在圖利「山珍飯店」，使之於 興建溫泉蓄水池時得減省一面牆之費用外，尚查無圖利「自 己」之積極證據，且本件非圖取特定財物，而係不法利益， 自毋庸依貪污治罪條例第10條為追繳、追徵犯罪所得諭知， 併此敘明。被告有上開前科外，並無其他不法犯行，有法院 被告前案紀錄表可參，其圖利他人，所為固有不當，但慮其 犯罪手段，尚非重大不堪，經此偵審程序，當知警惕，信無 再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依修正 後刑法第74條第1項第2款規定（依最高法院95年第八次刑事 庭會議決議：犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告 ，應適用新法第74條規定），併予宣告緩刑三年，以勵自新 。末查，本院更審時蒞庭檢察官指稱本件應係觸犯貪污治罪 條例第4條第1項第3 款之罪，惟依被告上開犯行情節以觀， 尚難認檢察官之主張有據，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告與水管局水土保持課工程員負責上開擋 土牆工程驗收事宜謝景樹（業經判處無罪確定），基於共同 明知為不實事項而登載於職務上所掌管公文書之犯意聯絡， 於91年10月11日同至Ｄ區擋土牆工程現場辦理初驗，其二人 皆明知竣工之擋土牆工程與「山珍飯店」後方違建蓄水池連 接共構，與核定計畫圖不符並超過原核准範圍，應依水利法 第47條第1 款規定令承包商丰太公司更改或拆除，竟於初驗 紀錄初驗結果欄不實共同登載：「與契約、圖說、貨樣規定 相符，與竣工圖尚符，擬准予驗收」等語；複驗以抽驗方式 為之，未對Ｄ工區複驗，而以書面複驗通過，並據以於工程 請款單核章，致使不知情水管局出納人員核發工程末期款， 使丰太公司得免更改或拆除重作該擋土牆，圖得92200 元之 不法利益，足生損害於水管局；因認被告此部分所為，係犯 貪污治罪條例第6條第1項第4 款之公務員對於主管事務直接 圖利私人及刑法第213 條公務員明知為不實事項而登載不實 公文書等罪嫌云云。惟查：
(一)共同被告謝景樹部分因欠缺明確之積極證據足資證明有登載 不實之故意，業經原審判處無罪，並經本院前審判決駁回上 訴而確定，有卷內資料為憑，而被告於上述驗收程序中，係 屬工程施工時期之監工人員而非驗收人員，卷附「南勢溪烏 福一路水土保持工程初驗紀錄」，其中「初驗經過」、「初 驗結果」等項係由共同被告謝景樹負責填載，該初驗紀錄表 上亦載明初驗人員為共同被告謝景樹而非被告，被告係因擔 任監工，始在該初驗紀錄上預先填載工程及廠商名稱、驗收 期限、完成履約日、履約金額等資料，以供被告謝景樹辦理 初驗辨識工程同一性之用，被告對於初驗經過及初驗結果欄 部分，並無製作權限等情，為被告甲○○、共同被告謝景樹 始終供述在卷，並有卷附「南勢溪烏福一路水土保持工程初 驗紀錄」影本在卷可參（他字卷26頁），則公訴人所指初驗 紀錄初驗結果欄不實登載：「與契約、圖說、貨樣規定相符 ，與竣工圖尚符，擬准予驗收」等部分，被告既不具有職務 身分，且共同被告謝景樹被訴刑法第213 條罪名，亦因不能 證明其犯罪而判決無罪確定，被告自無從與其因共犯關係而 成立該條罪名。至本件複驗時，係由邱湘龍進行複驗，被告 僅為紀錄，且祇抽驗Ａ、Ｂ、Ｅ三區，未驗本案Ｄ區，亦不 生登載不實公文書問題（他字卷27頁），公訴人認被告此部
, 台灣公司情報網