、大同鄉公所而行使，雖被告甲○○並非從事該業務之人， 然依修正前刑法第31條第1項之規定，被告甲○○之所為亦 應論以刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪 ，公訴人認為被告甲○○所犯係刑法第213條之罪，於法自 有未洽，惟其基本事實既同一，自應予以審理，並變更起訴 法條【按本件被告甲○○行為後，如前所述，刑法業於95年 7月1日修正生效施行，於新刑法施行後，應適用新刑法第2 條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，且於比較時應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加 減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪 刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經綜合比較新 舊刑法之結果，新刑法既未較有利於被告甲○○，則依新刑 法第2條第1項前段規定，關於刑法第31條第1項之規定，自 亦應適用行為時即綜合比較結果較有利於被告甲○○之舊刑 法】。
四、另關於行使業務上登載不實文書罪部分，雖未經起訴，但與 已起訴部分既有裁判上一罪之關係，依刑事訴訟法第267條 規定「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」， 自應併予審究。
五、被告甲○○偽造業務上不實文書後，復持以行使，其偽造之 低度行為，應為行使之高度行為吸收，不另論罪。又被告甲 ○○與共犯李淑慧、李鄔秋菊、林美玉、顏秀蘭、孫晉嫺、 蘇美珍、林春蓮間，就上開行使業務上登載不實文書罪犯行 ，分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告甲○○ 先後多次侵占幼童托育費用、多次行使業務上登載不實文書 之犯行，均時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之 罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，應分別依修正前刑法 第56條連續犯之規定，均論以一罪，並均依法加重其刑。再 被告甲○○所犯上開連續公務員侵占職務上持有之非公用私 有財物罪、連續行使業務上登載不實文書罪2罪間，有方法 行為、目的行為之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯 之規定，從一重之連續公務員侵占職務上持有之非公用私有 財物罪處斷。
伍、撤銷改判理由部分：
原審就被告甲○○部分據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠ 原審就被告甲○○是否確具「身分公務員」之資格，而得為 貪污治罪條例處罰之對象，未予詳查釐清，尚有未洽；㈡原 審雖認被告甲○○以「竄改」繳交金額、幼童人數、繳交時 間之方式，分別由保育員李淑慧等7人於其業務上所做成之
「幼童繳費收據」、「兒童出席暨經費收支月報表」、「繳 費收據使用形月表」上，虛偽登載不實之幼童人數、繳交金 額、繳交時間。然就所謂「竄改」，究係「竄改」之前已繳 交鄉公所之前開報表文書，而應構成變造文書罪，抑或僅係 「重製」不實之報表，而僅應構成業務上登載不實罪，原判 決未詳予釐清認定，亦有未合。被告甲○○上訴意旨，否認 犯罪，固無可取，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維 持，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審 酌被告甲○○之素行、智識程度；犯罪之動機、目的、手段 、身為公務人員，不知奉公守法，竟連續侵占職務所持有之 非公財物幼兒托育費達411,600元，復為掩飾犯行，製作不 實之業務上文書並持以行使，且犯後猶飾詞否認犯行等一切 情狀，量處被告甲○○有期徒刑5年10月並依貪污治罪條例 第17條、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權2年。至於 被告甲○○因侵占所得財物411,600元，扣除其先前主動繳 還被害人大同鄉公所233,160元（見宜蘭地檢署93年度偵第 52號卷㈠第31至33頁）外，尚應依貪污治罪條例第10條第1 、2項之規定，追繳178,440元，並發還予被害人大同鄉公所 ，如全部或一部無法追繳發還時，以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、6條第1項第3款、第17條、第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第10條第2項、第216條、第215條、第37條第2項，修正前刑法第31條第1項、第28條、第55條、第56條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 16 日 刑事第一庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 莊明彰 法 官 王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖逸柔
中 華 民 國 97 年 12 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或 身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。