屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事 業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令 從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。（五）至於 受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機 關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行 使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務 員，爰參考貪污治罪條例第2條後段、國家賠償法第4條第 1項規定而於第2款訂之」，要言之，所謂「公務員」，在 主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關 的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職 務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之 公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自 治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者， 而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不 包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍， 僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（本 院暨所屬法院95年6月因應新修正刑法施行座談會結論參 照）。
（三）經查，本件被告戊○○服務於榮工處，依修正前之刑法及 貪污治罪條例之規定，固屬於刑法上之公務員，而有貪污 治罪條例之適用，然於95年7月1日上開修正之新法生效後 ，因本案所涉之北二高工程，乃係榮工處以工程承攬人之 地位，與主管機關交通部臺灣區○道○○○路局（嗣由交 通部國道新建工程局承接其業務）簽訂承攬契約而承包後 ，再依榮工處「所屬各單位工程招商承攬作業規定」將工 程分別轉包予其他廠商施作，榮工處並非因其與交通部國 道新建工程局訂有承攬契約即享有公務上之職權，亦不具 有公法上權力主體之身分，從而即無從行使行政主體之權 力（例如徵收土地）；易言之，榮工處與交通部國道新建 工程局間，以及與取得轉包工程之各廠商間，除具有私法 上之權利義務關係外，應不涉及機關權力範圍內公務之委 託；榮工處辦理本件工程之分包業務，乃基於私法地位， 所為之私經濟之商業行為，其所執行之事務與公共事務無 關，亦非公權力之行使，則揆諸前揭說明，擔任榮工處北 二高隧道施工處工務組副組長並兼代理組長之被告戊○○ ，自難認係修正後之現行刑法第10條第2項所謂之公務員 ，自無貪污治罪條例之適用。惟其既負責工程規劃、施工 督導、發包業務，並於代理榮工處北二高隧道施工處工務 組組長期間，負責辦理榮工處木柵新店隧道噴凝土、混凝 土骨材運輸工作工程之招商承攬作業之遴選廠商事宜，其
乃為榮工處處理事務之人，至為灼然。且查因起訴事實已 除記載被告戊○○時任榮工處北二高隧道施工處工務組副 組長並兼代理組長，負責該工程規劃、施工督導、發包業 務，係為榮工處處理事務之人之情外，並已將被告戊○○ 如何意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為， 致生損害於榮工處利益等關於背信罪構成要件之基本事實 ，均已充分翔實書明於起訴書犯罪事實欄內（起訴事實記 載被告戊○○係圖利台力公司之負責人甲○○夫婦之不法 利益，本院經查應係圖利台力公司之不法利益，起訴書此 部分之記載容有未洽，應予更正。）又查刑法背信罪與貪 污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪， 二者間之基本犯罪事實相同，檢察官原所引用之起訴法條 雖為貪污治罪條例第6條第1項第4款，然法院應得變更為 刑法第342條之背信罪加以論處。再查台力公司因被告戊 ○○以上開不法手段，未經真正實際比價程序，卻能順利 取得上開各該工程承做，即取得不法利益；至該公司於各 該工程實際施做後，是否確實能獲取若干利益，尚決定於 該公司資金之調度、取得原物料成本、給付於施工人員之 薪資，以及管銷費用、施工技術與技巧、配合廠商之良窳 、工安意外之發生與否等等諸多不確定因素，本難估算逆 料，但不因此影響台力公司無庸經真正實際比價程序，即 能順利取得上開工程施作之不法利益之結果，附此敘明。（四）是核被告戊○○所為，係犯刑法第342條第1項背信罪。其 自81年11月間起至82年7月間止就附表壹、一編號二、三 、五、六、七、八、九、十所示噴凝土第四、五、七、八 、九、十、十一、十二期運輸工程、及附表壹、二編號一 、四、五、六所示混凝土第一、四、五、六期運輸工程與 甲○○共同謀議遴選上開附表壹各編號所示台力公司關係 廠商參加比價圍標工程後，81年7月17日修正之貪污治罪 條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪之規定曾 分別於85年10月23日及90年11月7日經總統令修正公布， 而81年7月17日修正之貪污治罪條例第2條關於該條例犯罪 主體之規定亦曾於95年5月30日經總統令修正公布（係配 合刑法第10條第2項公務員定義之變更而作修正），另刑 法第10條第2項關於公務員定義之規定亦於94年2月2日經 總統令修正公布，並與上開95年5月30日修正公布之貪污 治罪條例第2條之規定同時於95年7月1日生效，因貪污治 罪條例第2條及刑法第10條第2項修正之結果，其此部分所 為於95年7月1日前雖係構成對於主管事務直接圖利罪，但 於95年7月1日後因公務員定義之修正，應構成刑法第342
條第1項之背信罪。又查刑法第31條於被告行為後經修正 公布，原先條文內容為「因身分或其他特定關係成立之罪 ，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論 。因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定 關係之人，科以通常之刑。」，經修正後之內容為「因身 分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者 ，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。因 身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係 之人，科以通常之刑。」衡其情形僅為純文字修正，即無 新舊法律比較適用之問題，非刑法第2條所指之法律有變 更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。（最高法院 95年度第8次、第21次刑事庭會議參照）。被告戊○○與 甲○○就上開背信犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔， 甲○○雖無受託為榮工處處理事務之身份關係，但依刑法 第31條之規定，其二人均為共同正犯（其行為後，95年7 月1日施行之刑法第28條，由原條文「2人以上共同實施犯 罪之行為者，皆為正犯」，修正為「2人以上共同實行犯 罪之行為者，皆為正犯」，此一修正並不影響本件其與甲 ○○間共同正犯之關係，亦無所謂有利或不利於其之情形 ，應逕行適用修正後之規定）。被告戊○○多次指示不知 情之庚○○繕寫選商核定表，係利用不知情之人員遂行其 背信之犯行，為間接正犯。被告戊○○行為後，原刑法第 56 條連續犯之規定業經刪除，並於95年7月1日生效，其 原分別構成連續犯之數次犯行，依現行法之規定應分論併 罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果 ，以舊法連續犯之規定較有利於其，是被告戊○○前開多 次背信犯行，各時間緊接，手法相近，復觸犯構成要件相 同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，應依修正前刑法第 56 條連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。又關於罰金 刑部分，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元 ，95年7月1日修正施行前刑法第33條第5款規定：「罰金 ：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規 定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨 幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元； 95年7月1日修正施行後刑法第33條第5款規定：「罰金： 新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所 定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分
則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃 增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修 正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94 年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金 者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為 30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文， 就其所定數額提高為3倍。」；從而，刑法分則編各罪所 定罰金刑之最高數額，於上開規定修正施行後並無不同， 惟修正施行後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較 之修正施行前提高，自以修正施行前之規定較有利於其， 而應適用95年7月1日修正施行前刑法第33條第5款之規定 。另查公訴人未及審酌貪污治罪條例第2條及刑法第10條 第2項規定之修正，認被告戊○○此部分所為，係犯81年7 月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事 務直接圖利罪，容有未合，起訴法條應予變更。四、原審據以對被告戊○○論罪科刑，固非無見。惟查：（一） 原審未及審酌貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項規定之 修正，就檢察官起訴被告戊○○對於主管事務直接圖利罪部 分未予變更起訴法條，仍依81年7月17日修正之貪污治罪條 例第6條第1項第4款論罪科刑，應有未洽。（二）關於１、 被告戊○○被訴就附表壹、一編號一、四、十一、十二、十 三、十四、十五、十六所示噴凝土第三、六、十三、十四、 十五、十六、十七、十八期運輸工程，及附表壹、二編號二 、三、七、八、九、十、十一、十二所示混凝土第二、三、 七、八、九、十、十一、十二期運輸工程與甲○○共同謀議 遴選上開附表壹各編號所示台力公司關係廠商參加比價圍標 工程；２、被告戊○○被訴以噴凝土、混凝土分項及分期招 標之方式，規避應公開招標之規定，將噴凝土第三、四、六 至十八期骨材運輸工程，及混凝土第一至十二期骨材運輸工 程，其中純運輸性工作均分割為3,000,000元以下，非純運 輸性工作均分割為30,000,000元以下，以辦理遴商比價將上 開工程交予甲○○夫婦承做；３、被告戊○○被訴將編擬底 價達4,510,000元而應辦理公開招標之噴凝土第五期骨材運 輸工程，逕以遴商比價方式辦理將之交予甲○○夫婦承做； ４、被告戊○○被訴將混凝土第一期骨材運輸工程金額壓低 至3,000,000元以下以規避公開招標，並指定甲○○夫婦先 行施工再補辦虛偽之比價程序，復將此不實之事項登載於其 職務上所掌之「比價紀錄」公文書上，據以表示該工程由甲 ○○夫婦得標，辦理後續得標事宜而行使之，足以生損害於 該工程投標之正確性等部分，原審未及審酌貪污治罪條例第
2條及刑法第10條第2項修正後，涉及法律廢止其刑罰應不另 為免訴諭知之問題，竟就被告戊○○上開被訴部分以不能證 明犯罪而判決不另為無罪之諭知，均有未合。（三）關於臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官92年度蒞字第2485號補充理由 書所述：１、噴凝土第五至十一、十三、十四、十五、十六 、十八期骨材運輸工程及混凝土第一至十期骨材運輸工程底 價與決標金額差異甚小，甚至相同，被告戊○○顯有洩露底 價圖利被告甲○○夫婦之情事；２、被告戊○○明知噴凝土 骨材運輸工作第十一期工程，原於82年5月23日由被告丙○ ○、庚○○等擬簽核定預算為2,790,000元核准，竟為圖利 被告甲○○、乙○○○，將各項單價提高，另核定底價為2, 999,300元，以此方式圖利被告甲○○、乙○○○溢領工程 款209,300元；３、被告戊○○明知投標廠商應於投標前繳 足押標金，否則應予廢標，而噴凝土骨材運輸工作第十七期 工程，由被告甲○○、乙○○○經營之台力汽車貨運有限公 司得標，然被告甲○○、乙○○○均未於投標前即84年10 月11日前繳足押標金，並未廢標，而任由被告乙○○○於開 標後6日即84年10月17日匯款補足，以此方式圖利被告乙○ ○○、甲○○等工程款4,700,000元；４、被告戊○○明知 投標廠商應於投標前繳足押標金，否則應予廢標，而噴凝土 骨材運輸工作第十八期工程，由被告甲○○、乙○○○委由 他人以泓泰交通有限公司得標，然被告甲○○、乙○○○均 未於投標前即84年11月29日前繳足押標金，並未廢標，而任 由被告乙○○○於開標後即84年12月7日匯款補足，以此方 式圖利被告乙○○○、甲○○等工程款6,862,000元等部分 ，均未據起訴，且查上開之罪均係以公務員為主體始能成立 ，因貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項修正之結果，被 告戊○○已不具有刑法或貪污治罪條例所稱公務員之身分， 其本身已無成立貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事 務直接圖利罪可言，復查無其他證據足以證明其此等部分另 涉犯背信罪嫌（詳後），則上開補充理由書所述被告戊○○ 此部分犯行自非為起訴效力所及，原審就被告戊○○此部分 自均不得加以審理，乃原判決就被告戊○○此等部分均認業 經起訴而予以審理，並以被告戊○○此等部分均不能證明犯 罪而判決不另為無罪之諭知，自屬未受請求之事項予以判決 之違法。被告戊○○上訴意旨否認就附表壹、一編號二、三 、五、六、七、八、九、十及附表壹、二編號一、四、五、 六所示各期工程與甲○○共同謀議遴選上開附表壹各編號所 示台力公司關係廠商參加比價圍標各該工程，及檢察官上訴 意旨就前揭（二）１、２、４、５及（三）１、２、３、４
等部分主張被告戊○○仍構成對於主管事務直接圖利或行使 公務員登載不實公文書罪，雖無理由；然原判決既有前揭可 議，自無可維持，應由本院將原判決關於戊○○部分撤銷， 另為適法之諭知。爰審酌被告戊○○素行良好，並無犯罪前 科紀錄，犯罪之動機及目的係在圖使台力公司無庸經實質之 比價程序順利取得工程承做之不法利益，其多次圍標工程致 使榮工處無法以更低廉之價格支付工程款或遴得條件更佳之 廠商施做工程，損害榮工處之利益，犯後否認犯罪等情，並 參酌其年歲不輕，纏訟迄今已有多時，身心俱疲，經此案件 之訴追過程當知警惕等一切情狀，量處有期徒刑一年。再查 被告戊○○本件犯罪時間在96年4月24日以前，且符合中華 民國九十六年罪犯減刑條例得減刑之要件，爰依該條例之規 定予以減刑二分之一為有期徒刑六月。又被告戊○○行為時 之刑法第41條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、 教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上 三元以下折算一日，易科罰金。該條文於90年1月10日經修 正公布內容為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之 罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育 、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得 以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所 宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限 。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者 ，亦同。」關於易科罰金要件之規定，修正前限於「犯最重 本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期 徒刑或拘役之宣告」者，始有適用，修正後則擴及「犯最重 本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期 徒刑或拘役之宣告」者，經比較修正前、後之規定，應以修 正後之規定，較有利於行為人。另查刑法第41條第1項前段 又於嗣後之94年2月2日修正，並於95年7月1日生效施行，修 正後之內容為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之 罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣 一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，依被告戊 ○○本案犯罪行為斯時有效施行之罰金罰鍰提高標準條例第 2條前段規定（業於95年5月17日經總統以華總一義字第0950 0069791號令修正公布刪除，並自95年7月1日起生效），依 刑法第41條易科罰金者，就其原定數額提高為一百倍折算一 日，則本件被告戊○○行為時之刑法及罰金罰鍰提高標準條 例關於易科罰金折算標準之規定，係以銀元三百元折算一日 ，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。而現行
刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期 徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告 者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰 金。」，經比較修正前、後關於易科罰金折算標準之規定， 以94年2月2日修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰 鍰提高標準條例第2條前段規定，較有利於行為人。本院基 上說明，爰依據94年2月2日修正前刑法第41條第1項前段規 定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
貳、被告丙○○、丁○○、己○○、庚○○、甲○○、乙○○○ 無罪或免訴及被告戊○○不另為免訴諭知部分：一、公訴意旨另以：
（一）被告戊○○承辦上述公務時，就附表壹、一編號一、四、 十一、十二、十三、十四、十五、十六所示噴凝土第三、 六、十三、十四、十五、十六、十七、十八期運輸工程， 及附表壹、二編號二、三、七、八、九、十、十一、十二 所示混凝土第二、三、七、八、九、十、十一、十二期運 輸工程，亦與被告甲○○基於犯意聯絡，協助台力公司借 用其他公司名義圍標工程。因認被告戊○○此部分所為， 亦涉犯81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款 對於主管事務直接圖利罪嫌云云。
（二）
１、被告己○○於81年3月起至81年9月間，任前榮工處北二高 隧道施工處副主任，自81年9月起至83年9月間接任主任。 被告丁○○則於81年9月起至83年8月間任副主任，自83年 9月起至86年7月間接任主任，二人均負責綜理處務。被告 庚○○於81年6月起至86年1月間係北二高隧道施工處繪圖 士，負責工程需求彙整及發包作業。被告丙○○於81年10 月起至84年10月間，係北二高隧道施工處工務組幫工程司 ，負責該處營繕採購及工程成本分析業務。被告己○○等 四人自81年1月至85年9月間分別負責審核承辦榮工處木柵 新店隧道噴凝土及混凝土骨材運輸工作工程之督導人、選 商召集人、及發包比價業務承辦人，均係依據法令從事於 公務之人員。
２、被告己○○、丁○○、庚○○、丙○○等四人承辦上述公 務時，就附表壹各編號所示各期噴凝土及混凝土骨材運輸 工程，亦與被告戊○○、甲○○基於犯意聯絡，於各該工 程招標前，由被告甲○○提供參與圍標廠商名單，交被告 戊○○據以擬定選商名單，再交選商召集人即被告丁○○ 批可，轉呈主任即被告己○○核定後，由被告戊○○交庚 ○○抄寫製作遴選廠商核定表及比價廠商通知單，佯稱已
通知廠商比價，再由被告丙○○、庚○○據以辦理發包、 比價程序，而共同以上開方式，協助台力公司借用其他公 司名義圍標工程。因認被告己○○、丁○○、庚○○、丙 ○○等四人此部分所為，亦與被告戊○○共同涉犯81 年7 月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事 務直接圖利罪嫌云云。
（三）被告戊○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○等五人明 知依「榮工處所屬各單位工程招商承攬作業規定」第16條 之規定，發包純運輸性工程金額在3,000,000元以上者， 應公開登報招標，未達3,000,000元者，方得以遴商比價 方式辦理。至於一般非單純運輸性工程，金額在30,000,0 00元以上者，應由榮工處辦理招商手續，金額在30,000,0 00元以下者，由所屬各單位辦理，固亦得以遴商比價方式 辦理，惟依前開作業規定第9條之規定「每一工程內同性 質工作，必須統籌一次辦理，不得分割，…如有特殊原因 須分割發包者，必須先報處核准」，竟基於圖利台力公司 負責人甲○○及其妻乙○○○二人之概括犯意聯絡，為使 甲○○夫婦得以圍標上述骨材運輸工作，竟違反前開作業 規定，將前揭噴凝土骨材運輸工作除第五期外，其餘第三 至第十八期及混凝土骨材運輸工作第一至十二期，其中純 運輸性工作均分割為3,000,000元以下，非純運輸性工作 均分割為30,000,000元以下，以辦理遴商比價將上開工程 交予甲○○夫婦承做。因認被告戊○○、己○○、丁○○ 、庚○○、丙○○等五人此部分所為，另共同涉犯81年7 月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事 務直接圖利罪嫌云云。
（四）被告戊○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○等五人承 前圖利台力公司負責人甲○○及其妻乙○○○二人之概括 犯意聯絡，為使甲○○夫婦得以圍標骨材運輸工作，竟違 反前開作業規定，將編擬底價達4,510,000元而應辦理公 開招標之噴凝土第五期骨材運輸工程，逕以遴商比價方式 辦理，將之交予甲○○夫婦承做。因認被告戊○○、己○ ○、丁○○、庚○○、丙○○等五人此部分所為，另共同 涉犯81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對 於主管事務直接圖利罪嫌云云。
（五）被告戊○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○等五人承 前圖利台力公司負責人甲○○及其妻乙○○○二人之概括 犯意聯絡，於辦理混凝土骨材運輸工作第一期工程開標時 ，承辦技士即被告丙○○原於81年11月6日根據拌合場場 長馮同蕃陳報需求數量核算為4,860,000元，故簽報以4,8
60,000元內辦理發包。同年11月下旬，被告己○○、丁○ ○等人為求得以遴商比價方式指定甲○○夫婦承攬本工程 ，乃召集丙○○、戊○○等人在戊○○辦公室開會，指示 將本期工程金額壓低至3,000,000元以下以規避公開登報 招標，丙○○乃於11月28日簽將本工程金額降低為2,900, 000元內辦理發包，並由庚○○將遴選廠商核定表之金額 由4,860,000元改為2,900,000元，並通知甲○○夫婦先行 於同年12月5日進場承運骨材，事後再指示庚○○、丙○ ○於同年12月11日補辦虛偽之比價程序，並由甲○○指示 乙○○○以「協聯公司劉淑雲」之名義，……表示渠等廠 商有到場比價，共同將此不實之事項，登載於渠等職務上 所掌之「比價紀錄」上，而製作不實「比價紀錄」，並據 以表示該工程由甲○○夫婦得標，辦理後續得標事宜而行 使之，足以生損害於……前開工程投標之正確性。因認被 告戊○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○等五人此部 分所為，共同涉犯81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條 第1項第4款對於主管事務直接圖利、刑法第216條、第213 條行使公務員登載不實公文書等罪嫌；被告甲○○、乙○ ○○此部分所為，亦與被告戊○○、己○○、丁○○、庚 ○○、丙○○等人共同涉犯刑法第216條、第213條行使公 務員登載不實公文書罪嫌云云。
二、按行為後，刑罰法律變更，致其規定之犯罪構成要件變更， 而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前後法律所定之 犯罪構成要件，均應科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比 較適用。若行為後法律有變更，因犯罪構成要件之變更致不 成立犯罪，或依裁判時之法律已無處罰之規定，則屬除罪化 之情形，不生新舊法比較適用之問題。茲刑法第10條第2項 對於公務員定義之修正目的係為避免不當擴大刑罰權之情形 ，而對公務員之範圍加以限縮，性質上屬於刑罰權的減縮。 故如所犯係以公務員為成立要件之罪，刑罰權限縮之結果致 非屬公務員，即與新法之犯罪構成要件不合，倘依裁判時之 法律別無處罰之規定，即不生新舊法比較適用之問題，此即 屬刑事訴訟法第302條第4款規定之犯罪後法律已廢止其刑罰 ，應諭知免訴判決。
三、上述公訴意旨（一）部分：
訊據被告戊○○否認知悉此部分工程有借牌圍標等情。經查 ：
（一）此部分公訴意旨之附表壹、一編號一、十三、十四、十六 所示之噴凝土第三、十五、十六、十八期運輸工程、及附 表壹、二編號八、九所示之混凝土第八、九期運輸工程，
係採公開招標方式發包，此分別經各大報社函覆確有刊登 各該期招標公告無訛，有中央日報93年5月21日（93）繼 經字第019號函暨所附公開招標登報影本、中國時報93年7 月27日中公法字第93123號函、中央日報93年8月6日（93 ）繼經字第029號函暨所附公開招標登報影本在卷可按（ 附於原審卷五之一第166至167頁、298頁、原審卷五之二 第15至20頁）；自難認被告戊○○於上述各期工程，故意 遴選台力公司關係廠商圍標工程而有何圖利台力公司或為 違背任務行為之可言。
（二）另附表壹、一編號四、十一、十二、十五所示噴凝土運輸 工程第六、十三、十四、十七期，及附表壹、二編號二、 三、七、十、十一、十二所示混凝土運輸工程第二、三、 七、十、十一、十二期之發包，其遴選參投廠商名單之工 務組遴選人分別係附表壹各該編號工務組遴選人欄所示之 林壽頤、李文德、杜吉豐，並非被告戊○○。故無從憑以 認定被告戊○○有透過此部分各期工程遴商程序，故意遴 選台力公司關係廠商到場比價圍標，與被告甲○○共同圖 利台力公司或為違背任務之背信犯行。
（三）茲公訴意旨雖認被告戊○○此部分所為涉犯81年7月17 日 修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接 圖利罪嫌；惟查上開之罪係以公務員為主體始能成立，因 貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項修正之結果，既已 就榮工處所屬人員基於私法地位辦理本件工程之分包業務 所從事非屬公共事務之私經濟行為，排除於貪污治罪條例 或刑法公務員瀆職罪適用範圍之外，則揆諸上開說明，被 告戊○○已不具有刑法或貪污治罪條例所稱公務員之身分 ，其與共犯甲○○均無成立貪污治罪條例第6條第1項第4 款對於主管事務直接圖利罪之可言，復查無其他證據足以 證明其等就此部分工程有何違背任務之背信犯行，此際， 被告戊○○此部分所為依裁判時之法律即無處罰之規定， 惟因公訴人認被告戊○○此部分犯行與前揭經起訴且經本 院認定有罪之部分具有連續犯之裁判上一罪之關係，爰就 被告戊○○此部分不另為免訴之諭知。原審未及審酌上情 ，以被告戊○○此部分犯罪不能證明，而就此部分判決不 另為無罪之諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨僅以上述噴 凝土第三期（上訴理由書誤為第一期）、第十五期、第十 六期（上訴理由書誤為第十四期）及混凝土第八期、第九 期工程，其實際參標廠商均為被告甲○○所提出之陪標廠 商，並未舉證證明被告戊○○就各該期工程參與之程度或 扮演之角色，以及上述廠商參與公開招標究與被告甲○○
有何關聯，即遽認被告戊○○有圖利台力公司或背信之犯 行，尚嫌速斷。又檢察官上訴意旨認噴凝土第六期由案外 人林壽頤（上訴理由書誤為林壽穎）擔任遴選人之遴選參 投廠商名單與被告戊○○擔任遴選人之第四期、第五期完 全相同，足徵實際採用之遴商名單與實際得標廠商，仍沿 用被告甲○○所借牌之公司，並不因名義上之遴選人有所 不同而改變，且查被告戊○○為工務組副組長並兼代組長 ，乃開標單位主要決策之人，亦為實際參與標場運作之人 ，其應有能力令工務組沿用原由其決定之遴商名單，又噴 凝土第十三、十四、十七期及混凝土第二、三、七、十、 十一、十二期工程之遴商名單，竟無一例外均為被告甲○ ○所借牌之廠商，自難逕以名義上之遴選人非被告戊○○ 即排除此部分之犯罪事實云云。惟查上開噴凝土第六期由 案外人林壽頤擔任遴選人之遴選參投廠商名單，與第四期 、第五期由被告戊○○擔任遴選人之遴商名單，實際重複 者僅各為3家（泓泰、正漢、台力）、2家（協聯、台力） ，並無檢察官所指完全相同之情形。又由案外人林壽頤、 李文德、杜吉豐擔任遴選人之場合，其遴商名單究係如何 作成？如何決定？被告戊○○是否有對之表示意見？林壽 頤、李文德、杜吉豐是否無實際決策權而沿用被告戊○○ 所擬定之名單？其三人與被告甲○○有何關係？是否與被 告甲○○有直接接觸而就遴商名單交換過意見等情，均未 據檢察官加以舉證證明，自難僅以遴商名單有部分與被告 甲○○提供予被告戊○○之名單雷同，即遽認被告戊○○ 、甲○○此部分亦有共同圖利台力公司或背信之犯行。是 檢察官此部分上訴，尚難認有理由。檢察官此部分上訴， 雖無理由，惟原審關於被告戊○○此部分判決既有可議， 自無可維持，應由本院將原判決關於被告戊○○此部分撤 銷，並就此部分判決不另為免訴之諭知。
四、上述公訴意旨（二）部分：
訊據被告己○○、丁○○、庚○○、丙○○均矢口否認共同 協助台力公司借用其他公司名義圍標附表壹各編號所示各期 噴凝土及混凝土骨材運輸工程，辯稱：其等4人均與廠商不 熟，更不可能與廠商應酬，對於廠商甲○○有無借牌或圍標 情事，根本無從知悉，被告己○○、丁○○於開標時不在現 場，僅事後書面審核，被告丙○○開標時雖大多在現場，但 依規定只要參與投標比價之廠商有委託書等資料，即可參與 投開標，其自無從了解廠商有無借牌或圍標情事。又被告己 ○○、丁○○於任職期間，所有選商工作均先由工務組考量 廠商工作能力及實作績效，列出擬邀請參加比價廠商名單，
再按公文程序簽請核定，其等未曾指示或推薦任何廠商供工 務組作為選商之用。而被告庚○○本係繪圖士，執掌從事現 場工地工程測圖規劃作業而已，突接內勤業務的一般文書作 業，自難熟悉相關招商規定；且縱其行政上或有疏失，皆係 依據主管工務組組長林壽頤、副組長戊○○、陳仲志指示辦 理，其亦曾就所知向相關主管反應改善，並未與被告甲○○ 有何圍標工程之犯意聯絡或行為分擔。至乙○○○所稱依其 指示簽名乙節，係因初始其以為乙○○○是劉淑雲，所以要 她在到場廠商欄位簽協聯公司劉淑雲，後來伊知道她不是劉 淑雲，當然叫他簽乙○○○，加個代字等語。公訴人認被告 己○○、丁○○、庚○○、丙○○與被告甲○○間，就圍標 一事有犯意聯絡，無非係以同案被告甲○○、乙○○○之供 述，及被告庚○○之供述為其論據。經查：
（一）同案被告甲○○於調查局詢問時雖供述：曾就混凝土第一 期工程提供榮工處工務組承辦人協聯、泓泰、台力3家廠 商名單供渠等參考等語（88年度偵字第27091號偵查卷第 36頁反面）。然依榮工處第7次修正之所屬各單位工程招 商承攬作業規定第42條規定：施工單位權責內招商之案件 ，一律應由工務組長負責遴選，密呈核定。又榮工處83年 10月11日以榮工字第12065號函頒第8次修正之「所屬各單 位工程招商承攬作業規定」第3章第40條規定：施工單位 權責內招商案件之選商，一律應由選商小組負責遴選，密 呈核定。此據榮民工程股份有限公司92年7月7日榮工業二 字第0920009877號函論述甚詳，有該函附卷可按（原審卷 二第77頁以下參照）。是職司繪圖士之被告庚○○顯非有 權決定遴選廠商結果之人；其縱有抄寫遴選廠商核定表之 事實，亦係依其主管指示所從事之行政文書抄繕作業，尚 難依此認定被告庚○○有使廠商圍標之行為分擔。此外， 被告甲○○有關提供選商名單之供述，均未具體指摘與被 告丙○○、丁○○、己○○有何關聯，且依被告丙○○、 丁○○、己○○3人之職務性質以觀，亦無憑此認定被告 丙○○、丁○○、己○○3人就選商圍標一事與被告甲○ ○有何犯意聯絡。
（二）同案被告乙○○○於調查局詢問時供稱：「（由前揭『查 證結果一覽表』記載，妳曾在榮工處木柵新店隧道噴凝土 骨材運輸工作第3期、第16期及混凝土骨材運輸工作第12 期代表協聯公司參與比價，對台力公司圍標榮工處是否知 情？）我不清楚，是甲○○叫我去找庚○○，代表協聯公 司參加工程比價，我只在比價記錄簽名，其他事情我均不 清楚。……（這些比價記錄上劉淑雲之簽名是誰代簽？）
是我代簽，不過都是庚○○指示我，或簽我的名字代理協 聯公司，或直接代簽劉淑雲的名字。（庚○○是否知道妳 是甲○○的太太？）知道，甲○○曾在榮工處當面介紹。 （榮工處北二高隧道施工處員工妳尚與何人彼此相識？） 當時彼此認識，除庚○○外，尚有己○○主任，工務組組 長戊○○，及會計室主任蘇明遠、彭小姐。（榮工處工程 比價會議，妳代表協聯公司出席時，尚有榮工處何人參與 ？）庚○○是承辦人，戊○○及蘇明遠會出席。（庚○○ 、戊○○、蘇明遠有無審閱比價會議紀錄？他們對於妳偽 簽協聯公司劉淑雲為何未當場予以制止？）他們都會看工 程比價會議紀錄，不過不曾禁止我代簽劉淑雲名字」等語 （他字第3037號卷第257頁正、反面、第258頁正面），而 被告庚○○就此於調查局詢問時陳稱：「（乙○○○在本 組證稱，偽冒協聯公司前往施工處投標時，甲○○叫她直 接去找你，而在比價紀錄上，她依你指示或簽協聯公司劉 淑雲，或簽協聯公司乙○○○代，對此你作何解釋？）起 初我以為她是劉淑雲，所以要她在到場廠商欄位簽協聯公 司劉淑雲，後來我知道她不是劉淑雲，當然叫她簽乙○○ ○加個代字」等語（偵字第27091號卷第106頁反面），並 經本院核閱被告乙○○○簽署自己姓名擔任代理人參與比
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