臺灣高等法院刑事判決 106年度金上訴字第22號
上 訴 人
即 被 告 李青美
選任辯護人 陳鄭權律師
楊安騏律師
上列上訴人因證券投資信託及顧問法案件,不服臺灣臺北地方法
院106年度金訴字第2號,中華民國106年5月24日第一審判決 (起
訴案號:臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第13232號) ,提起上
訴,本院判決如下:
主 文
原判決撤銷。
李青美犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪,處有期徒刑拾月,併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元,罰金如易服勞役,以罰金總額與壹年之日數比例折算。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰玖拾參萬伍仟元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
事 實
李青美非為經主管機關即金融監督管理委員會(下稱金管會)之許可,以經營證券投資信託為業之機構(即證券投資信託事業),亦非為經主管機關許可,以經營證券投資顧問為業之機構 (即證券投資顧問事業) ,明知對客戶委任交付之委託投資資產,就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷,並基於該投資判斷,為客戶執行投資或交易之業務,係屬全權委託投資業務,且經營全權委託投資業務,依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向金管會申請核准,經金管會許可後始得營業。詎其於未具備上開特定條件及經金管會核准之情形下,竟為藉代客操作獲利,基於非法經營有價證券全權委託投資業務之犯意,自民國95年間起,利用參加輔仁大學附設婦女大學、教授瑜珈課程等場合,向該等場合認識之人宣稱其對股票有所研究、投資向來精準、有高人指點、有內線消息、能快速獲利等語,先後於如附表所示全權委託投資起迄時間,受如該附表所示委託投資人之授權委託,利用如附表所示之代操帳戶(證券帳戶),對於各該委託投資人委任交付如該附表示代操金額 (交割帳戶內之款項) 或標的(證券帳戶內之庫存股票)之委託投資資產,以其自己之價值分析、投資判斷,決定股票買賣標的、時間、數量及價格,反覆為各該委託投資人執行股票投資、交易,並約定委託投資人若有獲利,應給付如附表所示之報酬,而非法經營有價證券全權委託投資業務,並先後於如附表編號 1、2、3、8、9所
示之時間、方式,收取各該委託投資人交付之報酬 (總計全權委託投資金額為新臺幣【下同】 3,396萬元,實際收取報酬金額為193萬5,000元) 。嗣李青美投資失利,各該委託投資人發覺所交付委託投資資產虧損而報警查辦,經警通知李青美於105年3月18日到場接受調查,而悉上情。
理 由
一、本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述,經當事人 、辯護人全部同意作為證據 (本院卷第550頁),本院審酌該 等供述證據作成時之情況,尚無違法取得證據及證明力明顯 過低等瑕疵,且與本案待證事實間具有相當關聯,作為證據 充足全案事實之認定,應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5 第1項規定,得為證據。
二、訊據上訴人即被告李青美固坦承其未經金管會之許可從事有 價證券全權委託投資業務,並有受附表所示投資人委託從 事股票買賣事宜,且收取該附表編號 1、2、3、8、9投資人 所交付之金錢等事實,惟矢口否認有何非法經營有價證券全 權委託投資業務,辯稱:伊與如附表所示之委託投資人均 為多年好友,僅係親友間委託投資而非專業機構與陌生客戶 間委託投資關係,不屬證券投資信託及顧問法規定範疇;陳 秋玉匯款給伊 100萬元與代操無關,係因伊自己買賣股票融 資遭追繳,而向陳秋玉借款 100萬元;至林淑惠、林曉吟、 徐唯軒、鄭燕如所給與之款項,則均出於渠等事後主動餽贈 而非事先約定之對價報酬,伊沒有收取報酬之意圖,沒有經 營全權委託投資業務云云。經查:
㈠被告非為經主管機關即金管會之許可,而為證券投資信託事 業、證券投資顧問事業,亦未經許可從事有價證券全權委託 投資業務,自95年間起,先後於如附表所示全權委託投資 起迄時間,受如該附表所示委託投資人之委託,利用如附表 所示之代操帳戶(證券帳戶),對於各該委託投資人委任交 付如該附表示代操金額(交割帳戶內之款項)或標的 (證券帳 戶內之庫存股票) 之委託投資資產,以其自己之價值分析、 投資判斷,決定股票買賣標的、時間、數量及價格,反覆為 各該委託投資人執行股票投資、交易,並先後於附表編號 1、2、3、8、9 所示之時間、方式,收取各該委託投資人交 付之款項等情,業據被告自承屬實,並經告訴人林曉吟、陳 秋玉、吳惠敏、高麗慧、周清容、高麗婷,證人林淑惠、徐 唯軒、鄭燕如、莊渝蘋、何春成於警詢及檢察事務官詢問時 (偵卷第26-31、34-56、59-39、54-55、69-70、93-94、 123-125、170-171頁,偵卷第66-68、78-80頁,偵卷第 210-211、216-217、220-221、224-225、235-236頁),及告
訴人吳惠敏、證人何春成於檢察官訊問時(偵卷第252-254 頁) ,暨林曉吟、陳秋玉、徐唯軒、鄭燕如、何春成於原審 審理時(原審卷第33-45頁)證述無訛,且有:⑴金管會104 年11月30日金管證投字第1040049868號函(偵卷第99頁)、 ⑵吳惠敏之委任授權暨受任承諾書、終止授權書 (偵卷第 36-37頁)、⑶高麗慧之委任授權暨受任承諾書、終止授權書 、支票、匯款申請書、證券存摺 (偵卷第40-51頁)、⑷林 曉吟之客戶基本資料卡、委任授權暨受任承諾書、證券存摺 、客戶歷史成交明細、農會匯款單(偵卷第56-68頁、偵卷 第237頁)、⑸周清容之客戶基本資料卡、委任授權暨受任 承諾書、對帳單、證券存摺、客戶歷史成交明細 (偵卷第 71-92頁)、⑹陳秋玉之客戶基本資料卡、委任授權暨受任承 諾書、終止授權書、客戶歷史成交明細、匯款申請書 (偵卷 第126-155頁,原審卷第59頁)、⑺徐唯軒之客戶基本資 料卡、委任授權暨受任承諾書、客戶歷史成交明細 (偵卷 第69-77頁)、⑻莊渝蘋之客戶基本資料卡、委任授權暨受任 承諾書、客戶歷史成交明細、戶籍資料(偵卷第81-88頁) 、⑼鄭燕如之客戶基本資料卡、委任授權暨受任承諾書、終 止授權書、自製紀錄表格客戶歷史成交明細(偵卷第124-1 44頁) 、⑽吳惠敏、高麗慧之客戶基本資料卡、委任授權暨 受任承諾書、存摺明細、匯款申請書 (偵卷第29-48頁)在 卷可稽,此部分真實,首堪認定。
㈡本案被告確有從事全權委託投資業務,認定如下: ⒈林曉吟於警詢、檢察事務官詢問及原審審理時指稱:我在 輔仁大學附設婦女大學進修而認識被告,被告向我說其對 股票很有研究,並有內線保證獲利,不斷遊說我開設股票 帳戶,全權交付其代操可獲取鉅大利潤,我向被告表示同 意後,被告叫我去元大京華證券南重慶分公司 (嗣更名為 元大證券台北分公司,下同) 找業務員何春成開戶,並簽 立委任授權暨受任承諾書,我總共投資 380萬元,當時口 頭約定如有盈餘,被告抽成盈餘的三成,一開始賺了50萬 元,所以我依約付了15萬元佣金給被告,15萬元是因為我 們有利潤的約定,我才給被告的等語(偵卷第54-55頁, 偵卷第235-236頁,原審卷第41-43頁)。 ⒉陳秋玉於警詢、檢察事務官詢問及原審審理時證述:與被 告在輔大讀書會認識,當初被告向我表示對股票很內行, 有做很多功課,會有消息來源,能幫我投資,我不疑有他 就將錢交給被告代為操作投資股票,被告指定我前往元大 京華證券南重慶分公司找何春成開戶,並簽立委任授權暨 受任承諾書,我把帳戶全權給被告幫我買賣股票,一開始
投資 300萬元,投資標的種類及價位由被告決定,被告並 把我帳戶內訊聯生技公司股票4、50張賣掉,差不多1,000 萬元;剛開始被告跟我說我們交情好,不用佣金,後來被 告說她幫我將訊聯股票賣到高點,開口跟我要 100萬元佣 金,我匯了100萬元給她等語 (偵卷第123-124頁,偵卷 第220-221頁,原審卷第33-36頁)。 ⒊吳惠敏於警詢、檢察事務官詢問及檢察官問時證稱:我在 輔仁大學附設婦女大學進修認識被告,被告向我說其對股 票很有研究,有內線保證獲利,她說她已經爐火純青的功 力,下半輩子就靠她就好,不斷遊說我開設股票帳戶,全 權交付代操獲利,我表示同意後,被告叫我去元大京華證 券南重慶分公司找業務員何春成開戶,並簽立委任授權暨 受任承諾書委託被告代操股票,我總共匯了 300萬元到證 券帳戶;當時與被告約定如果有盈餘的話,被告抽成盈餘 的三成,半年結算一次,但因為沒有盈餘,所以沒有付過 代操費用等語(偵卷第34頁,偵卷第210-211、252-25 3頁)。
⒋周清容於警詢、檢察事務官問時陳述:我是因為客戶廠商 間的關係認識被告,被告一直向我及高麗婷遊說有賺錢機 會,表示其對股票很有研究,並有內線保證獲利,可全權 委託代操股票,我表示同意後,被告叫我去元大京華證券 南重慶分公司找業務員何春成開戶,並簽立委任授權暨受 任承諾書,我及高麗婷各投資50萬元,當時被告與我們約 定,如果有盈餘的話,被告抽成盈餘的三成,但一直沒有 獲利,所以沒有支付報酬給被告等語(偵卷第69-70頁, 偵卷第216-217頁)。
⒌高麗婷於警詢、檢察事務官問時陳稱:被告一直向我及周 清容遊說有賺錢機會,表示其對股票很有研究,並有內線 保證獲利,可全權委託由其代操,我表示同意後,被告叫 周清容去元大京華證券南重慶分公司開戶,我把50萬元匯 入周清容帳戶,共同交由被告代操股票,被告說有獲利的 話,她抽三成,但一直沒有獲利,所以沒有支付報酬給被 告等語(偵卷第93頁,偵卷第216-217頁)。 ⒍林淑惠於警詢、檢察事務官詢問時指訴:我與被告是輔仁 大學附設婦女大學同學,被告知道我長期投資股票,向我 表示其認識很多操盤分析師,學習很多技巧,現在操盤很 厲害,一直遊說我交由其代為投資,嗣我將日盛證券帳戶 內市值約 780萬元的聯電及其他公司股票交由被告代操投 資,並簽立委任授權暨受任承諾書,當初約定委託被告代 操的佣金是獲利的30%,有一次有賺錢,我匯70萬元給被
告等語(偵卷第171頁,偵卷第224-225頁)。 ⒎徐唯軒於警詢、檢察事務官詢問及原審審理時證述:被告 是我的瑜珈老師,有一次瑜珈課結束,我看被告在研究什 麼,我問被告,被告有提到在操作股票,有給我看圖,告 訴我如何預估股票趨勢,我就請被告幫忙操作,被告叫我 去元大證券找營業員何春成開戶,並簽立委任授權暨受任 承諾書,我總共拿36萬元給被告代操,當時約定代操條件 是獲利總額的三成,投資股票的種類及價位都是由被告決 定,我陸續支付佣金3、4次,共5萬元給被告等語(偵卷 第66-67頁,偵卷第224頁,原審卷第39-40頁)。 ⒏鄭燕如於警詢、檢察事務官詢問及原審審理時證稱:被告 是我的瑜珈老師,瑜珈課下課會聊天,被告說在幫忙操作 股票,投資精準,可快速獲利,想要幫我多賺一些錢,說 服我把錢交給其投資,我按照被告指示前往元大證券找何 春成開戶,並簽立委任授權暨受任承諾書,我共投資 150 萬元,我有付給被告獲利的10%當佣金,先後在99年 3月 23日及4月2日,各給付被告佣金1萬5,000元,99年12月10 日給付佣金 5,000元,股票買賣的時間、標的、金額都是 由被告決定等語 (偵卷第121-122頁,偵卷第235-236 頁,原審卷第36-38頁)。
⒐莊渝蘋於警詢中陳稱:被告是我任職醫美診所之會員,聊 天時向我表示有在從事代操股票投資,投資精準且掌握內 線,鼓吹我將錢交其投資,我就請被告代為操作,被告指 示我前往元大證券找何春成開戶並簽立委任授權暨受任諾 書,我匯款50萬元給被告代為操作,投資標的及價位都是 由被告決定,當初約定代操條件是獲利總額的三成,因為 都沒獲利,所以我未曾支付佣金等語(偵卷第78-80頁) 。
⒑高麗慧於警詢中指稱:我與被告是輔仁大學婦女大學的同 學,被告常在言談中提及她操作股票都能獲利,也有內線 消息,問我要不要投資,我就委託被告代為操作股票,被 告指示我前往元大證券找何春成開戶並簽立委任授權暨受 任承諾書,我匯款 300萬元給被告代為操作,被告買賣股 票時完全沒告訴我股票的價位,被告一開始就有說她代操 股票是有收取代價的,如果有獲利她要的金額與林淑惠一 樣等語(偵卷第38-39頁)。
⒒被告坦承:伊有實際為附表所示委託投資人投資、操作 股票,買賣股票之標的、價格、時間等均由伊決定等語 ( 偵卷第16、20頁,本院卷第419頁)。 ⒓徵諸上開證人證詞及被告供述,可認被告確係藉由參加輔
仁大學附設婦女大學、教授瑜珈課程等場合,向該等場合 認識之多數人宣稱其對股票有所研究、投資向來精準、有 高人指點、有內線消息、能快速獲利等語,慫恿渠等投資 ,而主動招徠全權委託代操股票投資機會,受如附表所 示之委託投資人委託代操股票,並基於其自己對於股票投 資、交易為價值之分析、投資判斷,並基於該投資、判斷 ,為各該委託投資人進行股票投資、交易之業務,至為顯 明。是被告辯稱其並非主動招攬代操投資,伊與如附表 所示之委託投資人之間,僅屬親友間委託投資等語,顯不 足採。
㈢被告既經如附表所示之委託投資人授權委託,利用如該附 表所示之代操帳戶,為各該委託投資人進行股票投資、交易 ,業如前述。被告客觀上縱未持有各該委託投資人委託代操 帳戶之存摺及密碼,惟被告既經全權委託授權,在未經終止 授權之前,事實上可由其本人透過各該帳戶買賣股票之方式 而支配各該證券帳戶內之股票及交割帳戶內之存款等投資資 產甚明。按證券投資信託及顧問法之所以規定全權委託投資 業務,須經主管機關同意,其立法目的乃為保障投資。是以 ,受託人必須具有投資之專業,經主管機關許可後,始能對 於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產,本基於專業判 斷,為客戶執行有價證券投資或證券相關商品交易等行為之 業務,而所謂「對客戶委任交付委託投資資產」,非以現實 交付為限,受託人雖未形式上持有證券帳戶或證券銀行之存 摺、密碼,惟因委託人既已全權委託受託人得運用帳戶之資 產,進行有價證券之買賣、交易,受託人即已對委託人所委 託之投資資產具有實質上之管領力,即應已該當於「委任交 付委託投資資產」要件,否則,倘以形式上未現實交付證券 帳戶、證券銀行存摺、密碼給受託人,即認委託人未交付委 託投資資產,則將出現規範上漏洞,難達立法之目的。準此 ,被告雖未取得各該委託投資人之證券帳戶、交割銀行帳戶 之存摺及密碼,惟被告既已獲各該委託投資人全權委託授權 ,取得上開帳戶之實質管領力,確已受各該委託投資人委任 交付委託投資資產無疑。是被告及其辯護人辯稱各該委託投 資人並未交付投資資產與被告等語,尚難採信。 ㈣被告另辯稱為附表所示委託投資人代操,未事先約定收取 報酬,陳秋玉匯款 100萬元部分係借款,林淑惠、林曉吟、 徐唯軒、鄭燕如所給與之款項,則係渠等事後主動餽贈云云 。惟查:
⒈被告於受附表編號 1、2、4至10所示投資人代為操作股 票前,雙方已約定收取如該附表所示報酬,且林淑惠、林
曉吟、徐唯軒、鄭燕如於被告代操股票獲利後,均有依事 先約定給付如該附表所示報酬給被告等節,業據各該委託 投資人證述如前,核渠等證述與被告約定給付報酬之情節 大致相符,顯非憑空杜撰;尤以林淑惠、徐唯軒、莊渝蘋 、鄭燕如於偵查中均表示無意對被告提出告訴 (偵卷第 171頁,偵卷第68、80、123頁) ,渠等應無虛偽陳述之 動機;再參以被告於偵訊中坦承「我有跟林淑惠說我幫他 代操股票,他必須支付我費用,我確實有收林淑惠佣金」 等語 (偵卷第285頁反面),其辯稱未事先約定收取報酬 ,無從採信。
⒉被告固辯稱陳秋玉所交付之 100萬元係借款云云。然其自 承未約定利息、無書面借據,且迄未還款等語 (本院卷第 416頁),所辯已嫌無據。且陳秋玉於警詢時陳稱:剛開始 被告跟我說她跟我比較好,不用代操費用,但是後來她認 為股票賣得很好,要我付給她代操佣金,我就依約匯給她 100萬元等語(偵卷第124頁);於檢察事務官詢問時證稱 :當初沒有約定代操佣金,被告本來跟我說我們交情好, 不用佣金,但後來被告開口跟我要 100萬元,因為她說她 幫我代操股票賣到高點,我匯了100萬元給她等語(偵卷 第220-221頁);於原審審理時結證稱:被告剛開始跟我講 的時候說是要幫助我,所以沒有跟我收取任何費用,後來 被告說幫我把訊聯公司股票賣了這麼好價錢,叫我匯 100 萬元給她,我就在96年10月3日匯給她;被告跟我拿100萬 元當時股票市場在很好的狀況,我不知道被告有斷頭的事 ,她也沒跟我說,她說我股票賣這麼好,我是不是要謝謝 她,100萬元不是我說的等語(原審卷第33-36頁)。經核 陳秋玉歷次所述均相一致,並有其於96年10月3日匯款100 萬元予被告之國內匯款申請書在卷可憑(原審卷第59頁) ;參以陳秋玉於原審審判長詢問以告訴人立場有何意見時 ,仍稱:錢都沒了,伊生活一下子跌落到谷底,但伊都沒 跟被告說過一句重話,伊不忍心對被告說什麼,希望被告 很好,目前僅有伊與被告還有互動,因為伊還關心被告, 這件事被告沒有罪大惡極,伊覺得被告去關很可憐等語 ( 原審卷第36頁) ,被告亦自承與陳秋玉是很好的朋友, 謝謝陳秋玉到現在還很支持伊等語(原審卷第35頁反面) ,足認渠等交情匪淺,陳秋玉衡情殊無故為不利被告證詞 之必要,其證述應堪採信,被告辯稱該 100萬元係借款、 非佣金云云,無足憑採。
⒊至證人鄭燕如於原審固證稱:當初對利潤的分配,沒有講 得很清楚,沒有明確說要怎麼分配,我是大概抓個10%的
金額,事前應該是沒有約定云云 (原審卷第36-38頁); 證人徐唯軒於原審證稱:被告沒跟我要過錢,是我主動要 贈與給她,我不太記得30%的數字是誰提出來的云云 (原 審卷第39-41頁)。然觀其二人於原審之證詞,對諸多問 題均含混以對,屢以「不記得」、「不確定」、「應該是 」、「忘了」回答,相較於渠等在警詢、檢察事務官詢問 時均已明確證稱事先有約定報酬,其於原審之證詞,顯有 瑕疵,自不足採為有利被告之認定。
⒋況被告於本院坦承「 (妳幫他們代操是否想過如果他們有 獲利會給妳分紅或利潤?) 我沒有仔細去談這個問題,但 是賺錢他們給我,我怎麼可能不會拿」等語(本院卷第417 頁) ,足徵被告縱或未於代客操作之初,即約定報酬,然 其於事後主動索取報酬或被動收受饋贈,顯在其預定計畫 之中,其欲藉代客操作獲利,灼然甚明。又依證券投資信 託及顧問法第4條第1項規定:「本法所稱證券投資顧問, 指直接或間接自委任人或第三人取得報酬……」,固明定 以取得報酬為必要。然揆其意旨,無非在規範營利行為而 排除私人間之無償委任情形,故所稱「取得報酬」,解釋 上自不以實際收取者為限,倘已約定報酬縱尚未收取,究 與無償委任之情形有別,仍應包括在內。故附表編號4 至 7、10部分,被告雖未實際取得報酬,然既已約定報酬 ,仍無礙犯行之成立。
⒌綜上,被告受上開委託投資人全權委託投資股票,於受託 投資之初或曾經獲利後,既有約定收取代操投資報酬,且 於事後確有收取部分委託投資人交付之報酬明確,故被告 辯稱伊沒有收取報酬之意圖,沒有經營全權委託投資有價 證券業務云云,冀其選任辯護人為其辯護稱:被告並未收 取報酬,所收受林曉吟、陳秋玉、林淑惠、徐唯軒、鄭燕 如所交付之款項,僅屬後謝贈與或借款,資金往來均屬人 倫之常,被告行為並非經營全權委託投資有價證券業務云 云,俱無可採。
㈤辯護人另為被告辯護稱:被告等與委託投資人所簽署之委任 授權暨受任承諾書,僅足證被告係受投資人委託代理渠等從 事商品交易及委託買賣等事項,與全權委託投資業務有間; 且全權委託投資業務僅限證券投資信託事業或證券投資顧問 事業,由中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會 (下稱 證券投顧公會) 所公布之「全權委託投資契約範本」所示, 已明白標示立約人須為股份有限公司,並需金管會核准;且 依該契約範本所示,全權委託投資業務之受託人權力絕非委 任授權暨受任承諾書之受任人可相比擬;另本案經告訴人提
起損害賠償之民事訴訟,亦經民事庭認定被告未違反證券投 資信託及顧問法云云。惟本案被告與委託投資人所簽立之委 任授權暨受任承諾書,係投資人委由他人代理委託買賣、申 購有價證券或辦理交割相關手續,代理人僅得依代理權限從 事相關行為,未涉及全權委託投資業務;該授權書係依臺灣 證券交易所股份有限公司營業細則第75條第1項第6款所出具 ,與全權委託投資業務無關,該委任授權書亦非全權委託投 資業務契約書;另依證券投資信託事業證券投資顧問事業經 營全權委託投資業務管理辦法第22條第 1項規定,證券投資 信託事業或證券投資顧問事業經營全權委託投資業務,應與 客戶簽訂全權委託投資契約,明定其與客戶間因委任或信託 關係所生之各項全權委託投資權利義務內容等情,固據金管 會106年12月8日金管證投自第0000000000號函、元大證券股 份有限公司 106年12月22日元證字第1060010537號函說明在 案(本院卷第251-252、259頁)。然按,證券投資信託及顧問 法第 5條第10款規定:「全權委託投資業務:指對客戶委任 交付或信託移轉之委託投資資產,就有價證券、證券相關商 品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投 資判斷,並基於該投資判斷,為客戶執行投資或交易之業務 」(即俗稱之「代客操作」);同法第107條第1款規定:「有 下列情事之一者,處五年以下有期徒刑,併科新臺幣一百萬 元以上五千萬元以下罰金:未經主管機關許可,經營證券 投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其 他應經主管機關核准之業務……」。其立法目的在於健全證 券投資信託及顧問業務之經營與發展,增進資產管理服務市 場之整合管理,並保障投資。對於未經主管機關許可,非法 經營該法所定全權委託投資業務者,其擾亂證券市場秩序及 危害投資人權益之行為應予處罰。而上開法條所稱「經營」 者,應指實際參與經營之人而言,不以經營營運而享有決策 權力之負責人為限,亦不以所經營之事業體係屬法人之組織 為必要。且刑法上所謂「業務」,係以事實上執行業務者為 標準,指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言;執 行此項業務,縱令欠缺形式上之條件,仍無礙於業務之性質 。因此不論該事業是否「專營」,亦不問經營是否需達「一 定之規模」,均無礙其成立,否則,如以兼營或分時、分地 接受特定人委託之方式經營,將出現管理及規範上之漏洞, 反而無法有效達成立法管理之目的。又所謂委託,並不以接 受多數人或不特定人委託為必要(最高法院103年度台上字第 1070號判決參照) 。故被告其雖以個人名義而非法人組織名 義,受如附表所示之委託投資人委託代操股票,亦非專以
此法恃以維生,然其既係基於其自己對於股票投資、交易為 價值之分析、投資判斷,並基於該投資、判斷,為各該委託 投資人進行股票投資、交易之業務,仍成立上開罪名。又被 告既係未經核准經營全權委託投資業務,其自無可能與委託 投資人簽訂經證券投顧公會所擬訂之「全權委託投資契約」 ;且行為人有無非法經營全權委託投資業務,應依具體事實 認定,不以簽定書面契約為必要,亦非專以其與委託人所簽 書面契約內容認定,否則行為人豈非得以未簽訂書面、或所 簽契約不符規定為由輕易規避證券投資信託及顧問法第107 條第 1款之刑責。此觀上開金管會函文稱「投資人得依前二 規定,出具授權書予證券商,授權他人代理委託買賣有價證 券,惟該被授權人是否藉此涉有未經許可經營全權委託投資 業務之行為,仍需個案事實認定」益徵 (本院卷第252頁)。 辯護人以被告所簽訂之委任授權暨受任承諾書與全權委託投 資契約範本不符,遽認被告所為非屬經營全權委託投資業務 ,尚屬無稽。又刑事案件之審判,不受民事判決確認事實之 拘束,非不得為相異之認定,另案民事判決結果,自不拘束 本院,併此敘明。
㈥綜上所述,被告非為經主管機關許可之證券投資信託、證券 投資顧問事業,且未經許可經營全權委託投資業務,而非法 經營有價證券全權委託投資業務之事實,堪以認定。從而, 被告前開所辯,均不可採,自應依法論科。
三、核被告所為,係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款非法 經營全權委託投資業務罪。又本罪立法目的在於健全證券投 資信託及顧問業務之經營與發展,增進資產管理服務市場之 整合管理,並保障投資,對於未經主管機關許可,非法經營 該法所定全權委託投資業務者,其擾亂證券市場秩序及危害 投資人權益之行為應予處罰。上開未經許可經營全權委託投 資業務罪,屬集合犯之性質,即凡於一定期間內接受客戶全 權委託為客戶執行投資或交易,縱受數人全權委託或為客戶 為數次執行投資或交易,仍僅成立一罪(最高法院102年度台 上字第3935號判決參照) 。是被告如附表所示犯行,反覆 為各該委託投資人執行股票投資、交易,仍僅成立一罪。起 訴書雖未論及如附表編號 3關於被告亦受陳秋玉之全權委 託代操其證券帳戶內市值約 1,000萬元之訊聯生技公司股票 約40、50張之事實,然此部分事實既經認定如前,且與檢察 官起訴書所載事實有集合犯之實質上一罪之關係,應為起訴 效力所及,並經本院於審理程序使被告知悉,並經被告選任 辯護人對於人陳秋玉於原審進行交互詰問,又經本院於審理 程序提示陳秋玉證券帳戶之歷史交易資料予其辨認,無礙被
告防禦權之行使,本院自得併予審判。
四、原審認被告罪證明確,據以論科,固非無見。惟原判決就附 表部分亦認定成立犯罪,容有違誤(詳後述)。被告上訴執 前詞否認犯罪,固無理由,經本院詳為指駁如前,然原判決 既有上開可議之處,即屬無可維持,應由本院將原判決撤銷 改判。爰以行為人之責任為基礎,審酌被告未曾受有期徒刑 以上刑之宣告,有本院被告前案紀錄表在卷可參,素行尚佳 ,其明知依法不得經營有價證券全權委託業務,猶為謀私利 為之,破壞金融交易秩序,其代為投資者多人,且金額非少 ,造成委託投資人損害非輕,犯後猶矢口否認犯行,態度不 佳,再參酌被告之教育程度為高職畢業,及從事非法經營有 價證券全權委託投資業務之受託人數、代操金額、所收取報 酬金額及家庭經濟狀況為小康等一切情狀,量處如主文第二 項所示之刑,並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。五、不另為無罪諭知部分:
㈠公訴意旨另以:被告非為經主管機關金管會許可之證券投資 信託、證券投資顧問事業,明知對客戶委任交付之委託投資 資產,就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷,並 基於該投資判斷,為客戶執行投資或交易之業務,係屬全權 委託投資業務,且經營全權委託投資業務,依法須由具備特 定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向金管會申 請核准,經金管會許可後始得營業,詎其欲藉代客操作獲利 ,於未具備上開特定條件及經金管會核准之情形下,竟基於 非法經營有價證券全權委託投資業務之犯意,於95年 5月間 ,教授瑜珈課程及結識家長等場合,向劉琍綺及附表所示 委託投資人宣稱其對股票有所研究等語,要求劉琍綺等七人 交付金錢代為操作投資股票,而非法經營有價證券全權委託 投資業務。因認被告此部分亦涉犯證券投資信託及顧問法第 107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪云云。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;又 不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定,應 憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能 以推測或擬制之方法,為裁判基礎;且認定犯罪事實所憑之 證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然而無 論直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般 之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據 為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,仍有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時,即應由法院為 諭知被告無罪之判決 (最高法院40年台上字第86號、76年台
上字第4986號判例要旨參照) 。
㈢經查,證人劉琍綺於警詢中陳稱:伊與被告是朋友關係,被 告向伊宣稱其對股票有所研究等語,要求伊交付金錢代為操 作投資股票,被告並於於95年5月9日拿開戶資料至伊住處給 伊簽名,由被告代為辦理開戶事宜,伊親自填寫委任授權暨 受任承諾書,但伊當時認為對於股票不熟悉亦無把握,雖然 在被告鼓吹下有開戶及填寫委託書,但最後還是沒有將錢投 入,也沒有損失等語 (偵卷第61-62頁)。足見被告雖有鼓 吹、慫恿劉琍綺開立證券帳戶及填具委任授權暨受任承諾書 ,然劉琍綺既未實際將金錢或其他股票投資標的交付被告委 任全權代操,核與前述非法經營有價證券全權委託業務罪之 構成要件有間,自難逕以該罪責相繩。
㈣按證券投資信託及顧問法第 4條第1至3項分別規定:「本法 所稱證券投資顧問,指直接或間接自委任人或第三人取得報 酬,對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目 之投資或交易有關事項,提供分析意見或推介建議。」「本 法所稱證券投資顧問事業,指經主管機關許可,以經營證券 投資顧問為業之機構。」「證券投資顧問事業經營之業務種 類如下:證券投資顧問業務。全權委託投資業務。其 他經主管機關核准之有關業務。」另同法第 5條第10款規定 :「全權委託投資業務:指對客戶委任交付或信託移轉之委 託投資資產,就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關 核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷,並基於該投 資判斷,為客戶執行投資或交易之業務。」準此,可知全權 委託投資業務,係證券投資顧問事業所列舉之營業項目之一 ,而證券投資顧問事業,既係以經營證券投資顧問為業之機 關,而投資顧問之內涵係以取得報酬為要件,是以如並無約 定或取得報酬之事,則縱有經營全權委託投資業務,亦非該 法所規範之對象。本案被告辯稱其與附表所示委託投資人 並無事先約定報酬,亦未事後自各該投資委託人處獲得報酬 一節,核與證人即各該委託投資人蔡瓊玉、陳福斯、王筠嵐 、張連輝、潘俊亨、黃雪雅於警詢、檢察事務官詢問時證述 情節相符 (偵卷第100頁、偵卷第2-3、17-18、29-31、 52、90-91頁,偵卷第225、229、235-236頁) ,是被告與 附表所示投資委託人間不過係無償委任關係而已,本件案 內既無報酬約定及給付之事,則被告無償為渠等處理投資事 務之情,自非證券投資信託及顧問法所規範之對象,亦難論 以同法第107條第1款之罪。
㈤此部分如果成立犯罪,與前揭被告經論罪科刑部分有集合犯 之實質上一罪關係,爰不另為無罪之諭知。
六、沒收部分:
㈠被告行為後,刑法關於沒收之規定,已於 104年12月30日修 正公布,並自105年7月1日施行。依刑法第2條第2 項,應適 用裁判時刑法之規定。
㈡被告就非法經營全權委託業務,而收取如附表編號1至3、 8、9所示之報酬,總計金額為193萬5,000元,係被告犯罪所 得之財物,雖未扣案,仍應依刑法第38條之1第1項前段、第 3 項規定宣告沒收,全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ,追徵其價額。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,證券投資信託及顧問法第107條第 1款,刑法11條前段、第38條之1第 1項前段、第3項、第42條第3項、第5項,判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其
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