臺灣高等法院刑事判決 104年度金上訴字第25號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 余信昌
選任辯護人 劉緒倫律師
劉力維律師
被 告 施佑霖
選任辯護人 陳以蓓律師
被 告 楊捷順
選任辯護人 蕭維德律師
黃金洙律師
被 告 姚玉容
李盛緯
鄭美珠
鄧詠馨
上四人共同
選任辯護人 陳永來律師
吳勁昌律師
魏雯祈律師
上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣新北地方法
院103 年度金訴字第13號、103 年度金易字第1 號，中華民國10
4 年4 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署
102 年度偵字第11376 、14704 、18277 、18769 、21212 號；
追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第00000
、16975 、18595 號；移送併辦案號：臺灣新北地方法院檢察署
104 年度偵字第1111號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊捷順、姚玉容、李盛緯、鄭美珠、鄧詠馨部分，均撤銷。
楊捷順共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表四編號第20至25號所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣陸拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
姚玉容共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案如附表四編號第41至48號、第53至71號、第73至103 號、第108 至157 號、第160 至169 號所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣拾陸萬肆仟元沒收，於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
李盛緯共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表四編號第41至48號、第53至71號所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣拾貳萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
鄭美珠共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表四編號第41至48號、第53至71號所示之物均沒收。
鄧詠馨共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表四編號第41至48號、第53至71號所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、施佑霖（所涉違反公司法部分，業經原審判處罪刑確定）係 設於臺中市○○區○○路000 號1 樓金佳德事業股份有限公 司（下稱金佳德公司）之負責人，而為公司法第8 條第1 項 、商業會計法第4 條所規定之公司負責人及商業負責人。余 信昌係鴻大光電股份有限公司（下稱鴻大公司）之實質負責 人，呂佩穎則為鴻大公司之職員。而施佑霖於民國101 年2 月間，因金佳德公司缺乏資金，難以經營，經余信昌提議辦 理增資發行新股，以利對外籌集資金。兩人均明知金佳德公 司增資股款新臺幣（下同）8,500 萬元，新入股之股東葉惠 娟、梁惠銘、莊婷喻、呂佩穎、王衣憑、林文忠等人應實際 繳納，不得僅以文件表明收足，惟該等股東並未實際繳納之 ，竟基於違反公司法、使公務員登載不實及利用不正當方法 ，致使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，先由余信昌介紹 不知情金主簡秋嬌予施佑霖，再由施佑霖提供自己及金佳德 公司帳戶存摺、印章予簡秋嬌，向其借貸資金8,500 萬元3 日，作為金佳德公司辦理增資登記驗資。嗣經簡秋嬌於101 年2 月21日先將8,500 萬元匯入施佑霖之聯邦銀行永和分行 帳戶（帳號：000000000000號）內，再轉匯至金佳德公司之 聯邦銀行永和分行帳戶（帳號：000000000000號）後，即由 不知情之呂佩穎依施佑霖、余信昌之指示，以前揭金佳德公 司帳戶存摺影本充作股款收足證明，製作不實之資產負債表 ，並將股東葉惠娟、梁惠銘、莊婷喻、呂佩穎、王衣憑、林 文忠分別繳納股款之不實事項登載於股東繳納股款明細表後 ，持以委請不知情之會計師張仕奇製作查核報告書並辦理增
資變更登記。嗣於101 年2 月22日，張仕奇會計師完成查核 報告書後，即於101 年2 月29日派員檢附上開查核報告書、 股東繳納股款明細表及資產負債表等申請文件，充做不實之 增資股款繳納證明，虛偽表明金佳德公司應收股款均已收足 ，向主管機關即經濟部中部辦公室申請辦理公司增資變更登 記而行使之（簡秋嬌則於101 年2 月23日先將8,500 萬元匯 至施佑霖前揭帳戶，旋再全數匯離），致使不知情之承辦公 務員經形式審查後認為要件已具備，而於101 年3 月1 日核 准金佳德公司增資登記，並將該不實事項登載於職務上所掌 之公司登記簿，足以生損害於主管機關對於公司審核管理之 正確性。
二、楊育昌（所涉共同非法經營證券業務犯行，業經原審判處罪 刑，後經撤回上訴確定）係楷基國際企業有限公司（下稱楷 基公司，嗣於101 年3 月6 日變更名稱為曼尼投資顧問有限 公司，下稱曼尼公司）之負責人，楊捷順則為楷基公司及曼 尼公司之副理。楊育昌及楊捷順於101 年1 月間起至102 年 4 月間，均明知未經證券主管機關之許可及發給許可證照， 不得經營有價證券買賣之自營、承銷、行紀、居間等證券業 務，竟與程駿傑、陳文彬、黃勳暉（均業經原審為不受理判 決確定）共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，由程駿傑 、黃勳暉分別負責提供未上市櫃公司股票及舉辦「產品說明 會」或「法人說明會」，並訂定售價為每張5 萬9,000 元（ 即每股59元）或每2 張8 萬4,000 元（即每股59元搭售每股 25元），再由黃勳暉、楊捷順自己，或利用不知情之員工廖 偉先等人於附表一所示時間，以附表一所示之價格、數量， 銷售如附表一所示之未上市（櫃）公司股票予附表一所示之 人後，由楊育昌、黃勳暉、程駿傑、陳文彬負責收受股款及 辦理過戶登記事宜，而以此方式經營販售未上市（櫃）股票 業務。
三、姚玉容係捷達國際興業有限公司（下稱捷達公司）及四川國 際興業有限公司（下稱四川公司）之實際負責人兼總監或督 導，李盛緯係上開二公司之登記負責人兼執行長，負責招攬 員工及管理，鄭美珠、鄧詠馨為公司之協理及經理，負責員 工訓練、推銷話術。姚玉容、李盛緯、鄭美珠及鄧詠馨於10 0 年3 月間起至101 年10月間，均明知未經證券主管機關之 許可及發給許可證照，不得經營有價證券買賣之自營、承銷 、行紀、居間等證券業務，竟與程駿傑（業經原審為不受理 判決確定）共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，由程駿 傑、姚玉容分別負責提供未上市櫃公司股票及舉辦「產品說 明會」或「法人說明會」，並訂定售價為每張5 萬9,000 元
（即每股59元），再利用不知情員工連家婕等人，於附表二 所示時間，以附表二所示之價格、數量，銷售如附表二所示 微欣公司、勝浤公司及璨鑽公司之未上市（櫃）公司股票予 附表二所示之林君儀、游淑慧、劉鳳嬌、洪錦杏後，由姚玉 容、李盛緯、鄭美珠、鄧詠馨、程駿傑負責收受股款及辦理 過戶登記事宜，而以此方式經營販售未上市（櫃）股票業務 。又姚玉容、鄭美珠、鄧詠馨、程駿傑（業經原審為不受理 判決確定）復承前同一非法經營證券業務之犯意聯絡，分別 與亦具有非法經營證券業務犯意聯絡之謝郁彤、林小萍、吳 郁葶、張采晴、李宜蓁（其等所涉共同非法經營證券業務犯 行，均經原審判處罪刑確定）於101 年10月至102 年5 月間 ，由鄭美珠、林小萍、張采晴各自擔任新莊辦事處、桃園辦 事處、平鎮辦事處之實際負責人，負責招攬員工及管理，鄧 詠馨、謝郁彤為新莊辦事處經理、吳郁葶為桃園辦事處協理 、李宜蓁為平鎮辦事處經理，利用不知情員工黃念慈等人， 於附表三所示時間，以附表三所示之價格、數量，銷售如附 表三所示之未上市（櫃）公司股票予附表三所示之人後，由 姚玉容、程駿傑、鄭美珠、林小萍、張采晴負責收受股款及 辦理過戶登記事宜，而以此方式經營販售未上市（櫃）股票 業務。
四、嗣因林君儀、游淑慧、劉鳳嬌及洪錦杏向臺灣新北地方法院 檢察署提出告訴，另有葉冀青、童槐庭分別檢舉楷基公司涉 嫌違法經營證券業，而由同署檢察官指揮調查局人員於102 年4 月16日前往金佳德公司、程駿傑及黃勳暉住處等地搜索 ，再於102 年5 月2 日，前往榮騏企業有限公司（下稱榮騏 公司）、陳霈瀅、張承澤住處等地搜索，又於102 年5 月13 日、7 月16日，先後前往姚玉容之各辦事處等地搜索，因而 扣得如附表四所示之物品（關於榮騏公司實際負責人陳霈瀅 所涉原判決犯罪事實欄三所示共同非法經營證券業務犯行， 業經原審判處罪刑確定）。另余信昌亦於102 年5 月27日提 出金佳德公司股票2,900 張供調查局人員查扣。五、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局新北 市調查處、北部地區機動工作站移送，及林宜嫺、邱淑惠、 曾薰誼、黃育渟、陳薇羽、陳莉瑛訴由新北市政府警察局刑 事警察大隊移送，暨陳信豪、黃瓊婷、林君儀、洪錦杏、游 淑慧、劉鳳嬌訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 、追加起訴及移送併辦。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序事項：
一、起訴範圍：
（一）就被告楊捷順所犯事實欄二所示之非法經營證券業務部分 ：
觀諸原起訴書所載被告楊育昌、楊捷順、陳霈瀅非法經營 證券業務及詐欺被害人（起訴書所犯法條欄雖未論述被告 楊育昌、陳霈穎另犯刑法第339 條第1 項之詐欺罪，惟公 訴檢察官則於103 年10月1 日原審準備程序時陳明起訴法 條漏載並予補充，見原審金訴卷一第203 頁反面，爰併予 審究）之犯罪事實，雖均敘及附表2 、附表3.1 及附表3. 2 ，惟查前開附表均係依據財政部財政資訊中心資料庫整 理而來，其中附表2 係以被害人之買賣交易紀錄為搜尋對 象，而附表3.1 、附表3.2 另以被告楊育昌、楊捷順、陳 霈瀅等人之買賣交易紀錄為搜尋對象，致附表2 與附表3. 1 、附表3.2 交易資料均生多處重疊。又原起訴書最後僅 以附表3.1 、附表3.2 交易對象作為被告等人詐欺取財之 依據（見起訴書第7 頁倒數第9 行），而公訴檢察官除認 定其所為詐欺取財與非法經營證券業務間有想像競合之裁 判上一罪關係外，復已指明本案係以附表3.1 、附表3.2 為起訴範圍（見原審金訴卷二第104 頁），原審乃就被告 楊育昌、楊捷順、陳霈瀅所涉非法經營證券業務犯行，依 原起訴書附表3.1 、附表3.2 及併辦意旨書所指犯罪事實 整理如原判決附表一、二所示被告楊育昌、楊捷順、陳霈 瀅銷售股票交易明細表，並於言詞辯論終結前提示經兩造 確認無訛（見原審金訴卷四第92頁），原審爰以此為本案 論罪科刑之基礎，本案經上訴後，本院亦以此為本案論罪 科刑之基礎。
（二）就被告姚玉容犯事實欄三所示之非法經營證券業務部分： 觀諸原追加起訴書所載被告姚玉容、李盛緯、鄭美珠、鄧 詠馨、謝郁彤、林小萍、吳郁葶、張采晴、李宜蓁非法經 營證券業務及詐欺被害人（追加起訴書僅認定姚玉容涉犯 詐欺得利罪，嗣再經公訴檢察官於103 年10月1 日原審準 備程序時更正為詐欺取財罪，見原審金易卷一第173 頁反 面，併此敘明）之犯罪事實，雖提及以該追加起訴書附表 2 、附表6 為範圍，惟經原審遍查該篇文書，均未見有何 該2 附表，而僅臚列部分被害人之買賣交易紀錄及附表9 被告李盛緯、鄭美珠、謝郁彤、林小萍、李宜蓁、張采晴 與非本案被告林美月、陳雪慧、王婌滿、楊沂瑄、連家婕 、許玉玲、李盈潔、魏秀琴等人買賣交易紀錄。經原審比 對原追加起訴書所載犯罪事實內容與前開交易紀錄、附表 9 資料，兩者並未完全吻合，尚難確認此追加起訴範圍。
嗣經公訴檢察官於104 年1 月12日原審準備程序時陳明所 指被告犯罪之被害人範圍（見原審金易卷二第74頁反面） ，原審乃就被告姚玉容、李盛緯、鄭美珠、鄧詠馨、謝郁 彤、林小萍、吳郁葶、張采晴、李宜蓁所涉非法經營證券 業務犯行，依卷附財政部財政資訊中心資料庫資料及前揭 公訴檢察官限縮之範圍，整理如原判決附表三、四所示被 告姚玉容、李盛緯、鄭美珠、鄧詠馨、謝郁彤、林小萍、 吳郁葶、張采晴、李宜蓁銷售股票交易明細表，並於言詞 辯論終結前提示經兩造確認無訛（見原審金易卷三第80至 81頁），原審爰以此為本案論罪科刑之基礎，本案經上訴 後，本院亦以此為本案論罪科刑之基礎。
二、本院審理範圍：
本件檢察官起訴被告余信昌等17人涉犯違反證券交易法等犯 行，而經原審審理後，除就被告程駿傑、陳文彬、黃勳暉被 訴部分均諭知公訴不受理；就被告余信昌、施佑霖被訴違反 公司法部分均判處罪刑，其餘被訴發行、買賣有價證券詐偽 罪部分，則均諭知無罪，另就被告楊育昌、楊捷順、陳霈瀅 、姚玉容、李盛緯、鄭美珠、鄧詠馨、謝郁彤、林小萍、吳 郁葶、張采晴、李宜蓁被訴共同非法經營證券業務部分，均 判處罪刑。嗣於原審判決後，被告余信昌、楊育昌、楊捷順 不服原判決提起上訴，而檢察官分別就被告余信昌、施佑霖 被訴發行、買賣有價證券詐偽罪部分；被告楊捷順、姚玉容 、李盛緯、鄭美珠、鄧詠馨涉犯非法經營證券業務罪部分提 起上訴，被告施佑霖、陳霈瀅、謝郁彤、林小萍、吳郁葶、 張采晴、李宜蓁則均未提起上訴，而於本院審理期間，被告 楊捷順、楊育昌先後於105 年9 月7 日、106 年5 月31日具 狀撤回上訴，有刑事撤回上訴狀2 紙在卷可考（見本院卷三 第45頁、卷二第119 頁），從而，本案本院審理範圍僅為被 告余信昌被訴違反公司法部分；被告余信昌、施佑霖被訴發 行、買賣有價證券詐偽罪部分，及被告楊捷順、姚玉容、李 盛緯、鄭美珠、鄧詠馨部分。
三、證據能力之認定部分：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時
，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告 余信昌、楊捷順、姚玉容、李盛緯、鄭美珠、鄧詠馨及其等 選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見 本院卷二第23至38頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異 議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況 ，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力， 合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告余信昌固坦認有介紹金主簡秋嬌予被告施佑霖認識 ，並介紹鴻大公司為金佳德公司處理財務方面事宜等情，惟 矢口否認有何上揭事實欄一所示之違反公司法、商業會計法 及使公務員登載不實等犯行，辯稱：伊介紹金主簡秋嬌予被 告施佑霖認識，係要投資或借錢，並非要做不實增資之事， 而伊是事後被起訴，才知道被告施佑霖辦理增資的事情云云 。經查：
（一）上揭事實欄一所示之事實，業據證人即同案被告施佑霖於 原審審理時具結證述甚詳在卷（見原審金訴卷三第80至10 4 頁），且經證人簡秋嬌、呂佩穎於檢察官訊問、原審審 理時具結證述明確（見附表五編號1 、2 證據出處欄所載 ），復有如附表五編號8 至15所示之各項書證在卷足考（ 見附表五編號8 至15證據出處欄所載）。
（二）被告余信昌雖執前揭情詞置辯，惟以：
（１）被告余信昌除於案發前即已投資金佳德公司300 萬元，並 參與被告施佑霖、證人呂學榮間之金佳德公司營運會議外 ，另又安排鴻大公司為金佳德公司處理財務事宜，及介紹 金主簡秋嬌、陳文彬予被告施佑霖認識，以解決資金問題 等情，業據被告余信昌供承在卷，並經證人即共同被告施 佑霖及證人簡秋嬌、呂學榮、陳文彬證述明確，是此部分 事實堪以認定。足見被告余信昌雖非金佳德公司之人員， 然其實具大股東身分，並多次參與該公司營運會議，且一 再提供公司負責人施佑霖解決公司資金問題之處理管道， 則被告余信昌就金佳德公司之經營決策、財務處理方面， 其參與程度非但深切，亦具相當之影響力，尚非屬無利害
關係之單純第三人，而被告余信昌所辯伊是事後被起訴才 知道被告施佑霖辦理增資的事情云云，即非無疑。（２）證人即共同被告施佑霖於偵查、原審審理時迭次證稱：當 時係被告余信昌在伊等營運會議中提議增資，但公司並沒 有真正增資，只有驗資，被告余信昌向伊表示雖然驗資會 抽走，但有一年時間，可以賺錢再回填，後由被告余信昌 協助找金主即友人簡秋嬌借款8,500 萬元讓金佳德公司辦 理驗資，被告余信昌也有請鴻大公司的呂佩穎幫忙去聯繫 簡秋嬌，並安排由鴻大公司處理後續驗資事宜，被告余信 昌有找金主去聯邦銀行開戶頭，伊要去，開了戶頭後，就 把印章跟存摺給他們做驗資的工作，因為驗資資金係被告 余信昌去借的，所以金佳德公司在聯邦銀行帳戶存摺及印 章都由簡秋嬌保管，驗資完成後，簡秋嬌則自行將8,500 萬元匯出，利息部分是被告余信昌處理，伊沒有付利息錢 ，辦完驗資後，金佳德公司的資本額就增加至9,000 萬元 ，伊和被告余信昌股份分配比例為4:6 ，關於人頭股東呂 佩穎、王衣憑、林文忠、陳翊菲部分股份都屬於被告余信 昌，他們係由被告余信昌找的等語甚詳（見101 他4635卷 第98至101 頁；102 偵11376 卷第26頁；102 偵14704 卷 第121 頁），而其前後證述情節尚屬一致，且核與證人呂 佩穎於檢察官訊問、原審審理時所具結證稱：被告余信昌 是鴻大公司的實際負責人，他告訴伊金佳德公司需要辦理 資本額增資，約8,500 萬元，因為伊會辦理現金增資等事 宜，所以要伊跑資金，當時金佳德公司原有資本額500 萬 元，但被告施佑霖及余信昌欲做足9,000 萬元，所以向簡 秋嬌借8,500 萬元增資，被告余信昌就指示伊去找他朋友 簡秋嬌，關於金佳德公司股東繳納股款明細表係由被告施 佑霖及余信昌兩人討論後，決定4: 6分配，被告施佑霖提 供葉惠娟、梁惠銘、莊婷喻等3 個人、被告余信昌提供勝 泓公司員工王衣憑、林文忠及伊等3 個人擔任人頭股東， 林文忠離開公司後，他名下股票已經過到陳翊菲手上，簡 秋嬌出借資金之利息費用為3 天25萬5,000 元，係由被告 余信昌的哥哥余榮昌交付現金給伊，伊再拿給簡秋嬌，簡 秋嬌才交還被告施佑霖及金佳德公司的存摺及印鑑，而金 佳德公司變更登記案委託張仕奇會計師之代辦費用係伊先 跟余榮昌拿現金，然後拿給會計師等語（見102 偵14704 卷第35至39頁；原審金訴卷三第66頁反面、第68頁、第69 頁、第71、77、78頁），及證人簡秋嬌於檢察官訊問時所 具結證稱：伊只認識被告余信昌，呂佩穎有跟伊說要現金 增資，伊向呂佩穎表示不熟，要借錢請被告余信昌跟伊講
，被告余信昌於101 年初打電話跟伊說金佳德公司是他的 公司，要擴充業務要周轉，向伊借款調度8,500 萬元資金 ，利息以1 分利計算，2 、3 天後股東會陸續把錢匯進公 司之後，便會將錢還給伊，伊跟他說存摺印章要伊保管， 公司跟負責人之印章及存摺都是被告余信昌交給伊的，等 伊將錢匯到被告施佑霖帳戶後，被告余信昌就跟伊說這是 公司作帳要用的，叫伊幫忙匯到公司帳戶，伊就幫他轉帳 ，兩天後被告余信昌就告訴伊可以把錢撤走，伊將錢撤走 後，存摺及印鑑就還給被告余信昌等語（見102 偵14704 卷第49至50頁），均互核尚無未合，復衡以共同被告施佑 霖、證人呂佩穎、簡秋嬌等人均與被告余信昌間並無任何 怨隙，倘非確有此事，其等實無由均甘冒擔負偽證罪責之 風險，而共同故意設詞誣陷被告余信昌，是認證人施佑霖 、呂佩穎、簡秋嬌上開所證應屬非虛，可以採信。（３）又證人呂佩穎固曾於原審審理時證稱：是李俊昌指示伊， 當初是被告施佑霖說要做增資，然後他就讓伊跟簡秋嬌聯 絡，簡秋嬌再去做資金金額部分，後續才是伊去幫他做的 云云（見原審金訴卷三第65頁反面），惟衡常就特定事件 顯少有記憶時隔越久反越清晰之情形，本案檢調人員搜索 金佳德公司之日為102 年4 月16日，並於102 年5 月27日 查扣被告余信昌持有金佳德公司之股票，證人呂佩穎即於 上開查獲日約1 個月內之102 年6 月6 日製作偵訊筆錄在 案，是其於查獲不久所為之陳述記憶應自當較為清晰深刻 ，況證人呂佩穎於原審審理時亦證稱：伊在偵查中都有據 實陳述，當時的印象應該是被告余信昌叫伊做的，伊一開 始說李俊昌指示伊辦理，是因為時隔久遠伊忘記了，應該 是在地檢署當時記憶比較清楚等語（見原審金訴卷三第70 頁反面、第76頁反面），基此，證人呂佩穎上開於原審審 理所為之證述，尚有因距離案發時間久遠，部分事項記憶 有所錯誤之情，而認證人呂佩穎此部分證述應非足取。另 證人簡秋嬌雖於原審審理時到庭證稱：借款過程中被告余 信昌並無參與，亦未拿存摺、印鑑給伊，把錢轉入個人戶 ，再轉到公司是伊等內部的作法，被告余信昌沒有叫伊這 樣做云云（見原審金訴卷四第33至35頁），然核與前揭其 於偵查中所為之證詞存有歧異之處，而衡以證人簡秋嬌於 原審作證日期為104 年3 月13日，距離本案查獲當下已隔 1 年以上之久，相較其於102 年6 月10日製作偵訊筆錄， 應以查獲不久所為之陳述記憶較為清晰深刻，且當時較無 機會與被告余信昌勾串證言或湮滅證據，亦無餘暇思索是 否藉詞掩飾己身或被告余信昌罪行之際，是以證人簡秋嬌
於原審審理時翻異前詞改稱被告余信昌並無參與、指示匯 款，僅係其內部的作法等節，顯核與上開各項事證有間， 已難遽採，況證人簡秋嬌亦未提出其他事證足佐後者記憶 始為正確，自應認以證人簡秋嬌上開於偵查中之證述情節 為可採，而證人簡秋嬌於原審審理時所證上開各情，尚屬 事後迴護之詞，無足採信。
（４）再者，證人李俊昌固於原審審理時證稱：伊係鴻大公司實 際負責人，伊有跟金佳德公司成立財務規劃契約，負責幫 忙辦理增資，並交由呂佩穎接洽云云（見原審金訴卷四第 17至19頁），惟證人李俊昌於原審審理時就鴻大公司之公 司組織型態、資本額、成立時間、登記地址、經營項目、 董監事成員、有無申請健保等公司基本資料均毫無所悉， 而證人呂佩穎於原審審理時亦具結證稱：伊覺得李俊昌、 余信昌、余榮昌三個人角色應該是一樣的，鴻大公司是由 余信昌發號施令等語在案（見原審金訴卷三第76頁），則 證人李俊昌是否確為鴻大公司實際負責人，顯屬有疑。況 證人李俊昌於原審審理時並具結證稱：伊對於金佳德公司 如何增資細節並不清楚，增資金額亦不知悉，增資後股東 名稱亦無印象，金主亦非伊介紹，伊係因被告余信昌介紹 接手鴻大公司，證人呂佩穎也是被告余信昌介紹的，伊和 被告余信昌本來就是一夥等語（見原審金訴卷四第19頁、 第26頁、第27頁、第28頁反面），可見證人李俊昌上開所 證僅足證明其未涉及金佳德公司不實增資一事，尚無從據 以推翻證人簡秋嬌、呂佩穎前開指證內容，而執以為被告 余信昌有利之認定。
（５）證人呂學榮於原審審理時雖具結證稱：伊在100 年7 、8 月有介紹被告施佑霖與被告余信昌認識，伊等常就產品和 業務作討論，為期一年多到一年半的時間，伊等討論時大 部分針對專案和業務，有關財務部分有時僅知表面，實際 上運作伊並不清楚，當初被告余信昌及施佑霖在討論時， 就會提到這產品做到什麼程度後，可能會有這些增資的計 畫，被告余信昌表示資金方面可以一起想辦法，因此伊知 道被告余信昌可能會找金主來，伊不清楚他們提及增資情 形，伊係推測被告施佑霖與余信昌針對金佳德公司增資的 事有密切聯絡、討論等語（見原審金訴卷四第9 頁反面、 第10頁、第11頁、第13頁反面、第16頁），然據證人呂學 榮上開證詞，僅能證明證人呂學榮未於上開營運會議中聽 聞被告余信昌與被告施佑霖事前計畫金佳德公司增資一事 ，惟仍無足以之作為被告余信昌並未共同參與上開不實增 資犯行有利認定之依憑。
（６）至被告余信昌固一再辯稱：伊非鴻大公司之實際負責人， 伊與勝泓公司員工王衣憑、林文忠並不熟識云云，惟被告 余信昌是否確為鴻大公司之實際負責人，以及其是否熟識 勝泓公司之員工王衣憑、林文忠，均尚無礙本院上開所為 被告余信昌確有提供人頭股東王衣憑、林文忠之名單資料 ，並指示不知情證人呂佩穎、簡秋嬌等人配合執行金佳德 公司不實增資、填製不實財務報表及申請增資變更登記而 使公務員登載不實犯行之認定。
（７）據前所述，被告余信昌就金佳德公司不實增資一事非但知 情，並引介金主簡秋嬌提供假驗資之資金及安排匯款方式 ，更明確指示呂佩穎辦理金佳德公司假增資登記事宜，亦 提供其人頭股東名單予呂佩穎作為不實股東繳納股款明細 表之參考依據，最後更介紹被告陳文彬出資取得股票，足 見本案被告施佑霖所為不實增資、填製不實財務報表及申 請增資變更登記而使公務員登載不實等犯行，確由被告余 信昌主導而成，其兩人間顯有犯意聯絡，應屬共同正犯無 疑。
（８）從而，被告余信昌前開所辯伊是事後被起訴才知道被告施 佑霖辦理增資的事情各節，均無足取。
（三）至被告余信昌固曾於本院準備程序稱：原審認為伊是鴻大 公司負責人跟金佳德公司的主導者，但這都不是伊處理的 ，伊只是幫忙介紹金主而已，不知道這麼嚴重，對於他們 的繳納股款的情形伊不知情。就公司法第9 條第1 項部分 伊承認，伊上訴是因為伊不是主導者，希望可以從輕量刑 等語（見本院卷二第22頁反面），復於本院審理時曾陳稱 ：伊有介紹金主簡秋嬌給施佑霖認識，這點伊已經承認犯 罪等語（見本院卷四第151 頁），惟觀以被告余信昌上開 陳述及其於本院審理時所為之答辯，自難認被告余信昌就 其共同犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪部分係 為認罪之意思，而應認被告余信昌就此部分仍為否認犯罪 之陳述，附此說明。
二、訊據被告楊捷順對於上揭事實欄二所示之事實坦白承認（見 本院卷四第152 至153 頁），並核與如附表六編號3 至23所 示之證人葉冀青、童槐庭、胡陽智、周愉祖、張俊勇、曾淑 君、林建興、陳正倫、陳信豪、黃瓊婷、陳香荷、陳文娟、 陳孟筠、張欽梧、林月娥、廖又禛、王寶霞、張惠美、邱雅 文、廖偉先、陳如玲於警詢、偵查中所證述之情節一致（見 附表六編號3 至22證據出處欄所載），且經證人即原同案被 告楊育昌、程駿傑、陳文彬、黃勳暉於警詢、偵查、原審審 理時證述在卷（見附表六編號2 、24至26證據出處欄所載）
，復有如附表六編號27至45所示之各項書證在卷可稽（見附 表六編號27至45證據出處欄所載），及如附表四編號第20至 25號所示之物扣案為證，足認被告楊捷順上開任意性自白， 核與事實相符，可以採取。
三、訊據被告姚玉容、李盛緯、鄭美珠、鄧詠馨對於上揭事實欄 三所示之事實，均坦承不諱（見本院卷四第153 至155頁） ，並核與如附表七編號10至69所示之證人林君儀、游淑慧、 劉鳳嬌、洪錦杏、林宜嫺、邱淑惠、曾薰誼、黃育渟、陳薇 羽、陳莉瑛、連家婕、顏秋詩、王婌滿、藍小淳、張育瑄、 林美月、劉語珠、彭苡蓁、鄭星全、李玉鑫、彭莛貽、李秀 亮、王秀蘭、王秀霞、馬王秀月、羅瑞美、鍾宛達、呂學強 、范麗蓁、謝雅惠、藍仁德、施財倉、吳筱琳、許柏萱、林 彩紅、池秀琴、黃念慈、李宥嫻、陳雪慧、江雪麗、楊沂瑄 、蕭靜如、林怡靚、李靜宜、蔡純瑄、戴麗英、陳芷瑛、郭 育蓁、許玉玲、陳筠霈、李盈潔、楊鳳蘭、謝曉琳、廖今岑 、莊瑞娟、蕭如繡、魏秀琴、林麗美、張詠婕、劉筱菁於警 詢、偵查中所證述之情節一致（見附表七編號10至69證據出 處欄所載），且經證人即原同案被告林小萍、張采晴、謝郁 彤、吳郁葶、李宜蓁、程駿傑於警詢、偵查、原審審理時證 述在卷（見附表七編號5 至9 、70證據出處欄所載），復有 如附表七編號71至130 所示之各項書證在卷足憑（見附表七 編號71至130 證據出處欄所載），及如附表四編號第41至48 號、第53至71號、第73至103 號、第108 至157 號、第160 至169 號所示之物扣案為證，堪認被告姚玉容、李盛緯、鄭 美珠、鄧詠馨上開任意性自白，核與事實相符，足可採信。四、綜上所述，本件事證明確，被告余信昌上揭違反公司法等犯 行，及被告楊捷順、姚玉容、李盛緯、鄭美珠、鄧詠馨等人 上揭非法經營證券業務犯行，均堪以認定，均應依法論科。參、論罪部分：
一、就上揭事實欄一所示部分：
（一）核被告余信昌所為，係犯公司法第9 條第1 項公司應收股 款股東未實際繳納而以申請文件表明收足之罪、商業會計 法第71條第5 款之利用不正當方法致使財務報表發生不實 結果罪及刑法第214 條之使公務員登載不實罪。（二）被告余信昌與施佑霖間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯，而被告余信昌雖非公司負責人、商 業負責人，然與被告施佑霖共同實行因身分關係而成立之 公司法第9 條第1 項、商業會計法第71條第5 款之罪，依 刑法第31條第1 項之規定以共同正犯論。
（三）又被告余信昌利用不知情金主簡秋嬌提供假驗資之資金、
不知情呂佩穎製作不實資產負債表及不知情之會計師張仕 奇出具之資本額查核報告書並簽證表明股東股款業已繳足 ，進而遂行上開犯行，為間接正犯。
（四）再被告余信昌明知公司應收之股款，股東並未實際繳納， 以不正當方法，致使財務報表發生不實之結果，而以申請 文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9 條第1 項之股東 股款未實際繳納罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正 當方法致使財務報表發生不正確結果罪及刑法第214 條之 使公務員登載不實罪，就被告而言，僅有自然行為概念之 一行為，且係基於一個意思決定為之（即辦理公司設立登 記），自應評價為一個犯罪行為。又上開3 罪之犯罪構成 要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依 刑法第55條之規定，從較重之公司法第9 條第1 項之股東 股款未實際繳納罪處斷（最高法院96年度台上字第6356號 判決、96年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。（五）查刑法第31條第1 項但書雖規定無特定身分或特定關係與 有特定關係者共同犯罪，得減輕其刑，考其立法意旨無非 係以無特定身分或特定關係之正犯或共犯，其可罰性應較 有身分或特定關係者為輕，本不宜同罰，然鑑於無身分或