即不自證己罪特權【Privilege Against Self-Incriminat- ion】），僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告 將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在 而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法 院調查證據（刑事訴訟法第161條之1參照），然僅以證明該 有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形 成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在 之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證 負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼 具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別（最高法院76年 台上字4986號判例、100年度台上字第6294號判決意旨參照 ）。
三、又按判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書 並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第30 8 條定有明文。據此可知，無罪之判決書只須記載主文及理 由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗 法則、論理法則無違即可；所使用之證據資料，也不以具有 證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦可以資 為彈劾證據使用。是以，無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。基此，被告吳 國銘被訴部分，既然經本院認定不能證明其犯罪，自不再論 述所援引有關證據資料之證據能力。
四、經查：
甲、關於證券詐欺Ａ部分
(一)訊據被告吳國銘堅決否認有參與上開證券詐欺Ａ部分之犯行 ，辯稱：卷附載有股務室與聯絡人吳瑜琝（即趙黎旻）之聯 天公司認股同意書並非伊指示趙黎旻打字製作的；趙黎旻於 聚泰公司並非股務，是作一半股務，是透過趙黎旻與盤商聯 絡拿股票，盤商拿股票去聯天公司過戶，因聯天表示股務過 戶頻繁，聯天公司章不知是否因為方便關係，所以才拿到章 ；而聯天當時有辦一次增資是10元，原本是針對員工可以認 股，伊第一次看到增資認股同意書是陳總拿給伊的，增資認 股每股10元，陳總有打電話給伊，說增資沒有辦成，增資認 股同意書是陳總請伊等寄發；認股同意書，與伊所看到之認 股同意書不同，伊所看到之認股同意書其上並未記載股務室 與聯絡人字樣；趙黎旻負責接聽的是投資人電話，而不是聯 天公司股務室的電話，是「陳總」私下指示趙黎旻代接電話 ，聯天公司原本要辦理增資，因為增資股款未如預期，增資 失敗所以沒有修改章程；再者，保管伊老股之吳雅玲根本沒 有看過認股書，這筆錢其等根本不知情，被趙黎旻所取走，
趙女有私下賣股賺價差，趙黎旻無權拿章去收錢，也不能碰 錢及相關銷售業務，趙黎旻之供詞有數個版本，伊從來不知 道增資賣老股之手法，本件是趙黎旻用吳雅玲名義去行騙， 其並未指使趙黎旻等語。其選任辯護人為被告辯護稱：原審 認定吳國銘及趙黎旻假增資去販賣老股，係以趙黎旻之供述 為唯一證據，惟趙黎旻與吳雅玲所述不同，趙黎旻一開始陳 稱投資人會把增資同意書交還給趙黎旻，趙黎旻交給吳雅玲 ，再由吳雅玲把股票交付趙黎旻，但經吳雅玲表示沒有看到 認股同意書後，趙黎旻即改口表示認股同意書沒有實際拿給 吳雅玲，可見本件吳雅玲並不知情；再者，趙黎旻供稱沒有 給高啟超股票，只開收據給高啟超，亦即高啟超根本沒有拿 到老股，鄒荻實際上亦沒有拿到老股，此乃因老股向來放在 吳雅玲處，而吳雅玲根本不知上情，故未取出老股給趙黎旻 ，由此可見，被告吳國銘並未參與，亦不知情。至犯罪所得 部分，被告吳國銘沒有指使趙黎旻開收據，趙黎旻依先前約 定，不能從事業務，但對於被害人高啟超，趙黎旻卻開收據 交付，錢收回來後仍在趙黎旻身上，益見本件與吳國銘無關 等語。
(二)公訴人認被告吳國銘涉犯上開罪嫌，無非係以被告趙黎旻之 供述及上開證明被告趙黎旻有罪之同一供述及非供述證據資 為論據。惟查：
⒈被告即證人趙黎旻雖證稱：不實之股東認股同意書之內容係 其依據被告吳國銘指示，自行以電腦製作，而未經聯天公司 授權，屬偽造之私文書，且係以被告吳國銘之老股作為買賣 標的，若有人打電話進來問有無營運，吳國銘指示要說有， 如果是問前景好不好，要說好，且要自稱聯天公司股務室人 員等語（見原審卷二第32至41頁），惟被告趙黎旻於本院審 判時進一步供稱：伊實際上沒有拿到吳國銘以吳雅玲名義取 得的聯天公司老股賣給高啟超、葉碧璐、鄒荻、張榮達等相 對人，其只有寄送認股書給相對人，因老股放吳雅玲處，如 果相對人有認股就會寄回地址，伊收到認股書後，如果相對 人把錢匯到戶頭，伊就會去跟吳雅玲拿股票，吳雅玲應會去 確認錢有無入戶頭等語（見本院金上更㈠卷第156頁），再 佐以證人吳雅玲於原審證稱：伊不清楚趙黎旻所稱增資新股 的部分，趙女沒有把認股同意書給伊，向來都是趙女說要幾 張股票，伊就拿給趙女等語（見原審卷二第43頁背面、第44 頁背面至第45頁正面），及證人趙黎旻聽聞同次作證之吳雅 玲證詞後改證稱：認股同意書部分，伊可能沒有實際拿給吳 雅玲看，可能只是寫哪個人要幾股而已，認股同意書應在伊 這裡等語（見同上卷第47頁正面），復衡以證人高啟超於原
審審理時證稱：伊是先是打電話去聯天光電的股務室，是趙 黎旻接的電話，伊有問為什麼沒有收到股東會的通知書，而 其收到的認股同意書是增資的認股同意書，是郵寄來的，伊 有按照上面的電話找股務室聯絡人吳瑜琝，伊到通化街股務 室繳錢，吳瑜琝（即趙黎旻）說股票會寄給伊，伊問說有無 繳費憑證，在庭的趙黎旻乃給伊1張收據，是被告趙黎旻叫 伊去通化街股務室繳錢的伊，是照認股同意書上面問要如何 認股，趙黎旻跟伊說伊可無償配股400股，伊的認股比例是 一比一，趙黎旻說她是股務室人員，伊是到通化街200巷56 號1樓繳錢，趙黎旻的聚泰公司名片是伊去繳認股款的時候 ，趙黎旻給伊的，93年12月10日伊總共買2張聯天光電一股 48元，94年3月16日聯天光電股務室有寄認股同意書，伊就 到股務室的地址通化街去繳款，無償400股，另每股15元的 買2600股等語（見原審卷一第251至255頁），及證人鄒荻於 原審審理時證稱：聯天公司94年度股東認股同意書上面有記 載伊的名字、地址、聯天公司股務室、聯絡人，伊有根據這 個資料聯絡上面記載的吳瑜琝小姐，即被告趙黎旻，伊問他 們公司有無在營運，她說有，因為伊要認股，伊要決定要不 要認股，認股的是一股10元，伊當時是認4000股，以支票支 付等語（見原審卷一第262頁背面至263頁），由其等上開各 供述內容相互印證，可知本件被告趙黎旻取得相對人高啟超 、鄒荻之股款後，實際上並未能向吳雅玲取得老股交付高啟 超、鄒荻等相對人，而吳雅玲亦未見過上開被告趙黎旻所寄 發之偽造股東認股同意書，僅由趙黎旻開立收據予高啟超收 執，俾憑以日後領取老股，由是可知，實難以認定被告吳國 銘有參與本件犯行，否則倘被告吳國銘曾交待吳雅玲上開假 發行新股而實賣老股之事宜，吳雅玲理應知悉並配合辦理， 根本不必先由被告趙黎旻開立收據予相對人，俾日後再領取 ，此不免徒生紛爭而啟人疑竇，致生東窗事發之風險。 ⒉再者，被告所辯趙黎旻會私下賣股賺價差乙節，業據證人趙 黎旻於原審審理時結證稱：伊也賣股票賺價差，例如伊跟吳 雅玲一股拿11元，賣予李郁蓮每股25元，價差每股14元等語 明確（見原審卷二第35頁正面），此亦核與證人吳雅玲前揭 證述：向來都是趙女說要幾張股票，伊就拿給趙女等語相符 ，則衡以趙黎旻會向吳雅玲以較低價買進股票而再較高價賣 出股票以賺取價差之手法，且關於其等非法經營證券買賣業 務部分，向來都是被告趙黎旻向吳雅玲告知幾張股票，吳雅 玲即會如數交付被告趙黎旻，是被告趙黎旻不無可能會利用 此機會之便，假發行新股之理由而實賣上開老股，此要難推 論被告吳國銘確實參與本件犯行。
⒊抑有進者，附表一各編號所示相對人，關於本件只與被告趙 黎旻聯絡、接洽認股事宜，並未與被告吳國銘接觸過，亦未 見過被告吳國銘乙情，業據證人高啟超、鄒荻、葉碧璐、張 榮達證述如前（見被告趙黎旻有罪部分之各該證人證述內容 ），故其等證述亦難以證明被告吳國銘確實參與本件犯行。 ⒋至於前述用以認定被告趙黎旻有罪之非供述證據，僅能證明 被告趙黎旻之犯行，尚難以直接認定本件係出於被告吳國銘 之指示。
乙、關於證券詐欺Ｂ部分
(一)訊據被告吳國銘、趙黎旻均堅決否認上開公訴意旨所認其2 人就附表二各編號所示，係以誆稱不實之獲利率而使客戶購 買未上市（櫃）公司股票，而涉有刑法第339條第1項之詐欺 犯行，均辯稱其等無上開詐欺行為等語。經查： ⒈按買賣未上市（櫃）股票之交易相對人，其交易目的本在於 賺取交易價差，對於未上市（櫃）股票之資訊不對稱風險， 相較於資訊強制揭露之上市（櫃）股票部分，管理上本有極 大差異一情應有認知，而參與者之所以願意冒此風險，亦在 於可利用此一資訊不對稱之情形獲取將來價差，是除有詐術 施用之積極作為外，若僅屬獲利率之預測說明，因屬參與買 賣者所願承受之市場價格波動風險，自難僅因將來交易價格 不如預期，即認推介者一概均涉有詐欺犯行，否則豈不表示 任何交易行為均需保證獲利，此部分顯非詐欺罪所欲規範目 的。衡以證人鍾佳穎所證稱：有自行查詢相關網路資料，目 的是賺價差，所以後來才會投資等語（見原審卷二第71頁） ；證人李郁蓮則證稱：剛好股票的價差有一半，說聯天很會 賺錢，馬上會翻幾倍，她用她親戚的名義股票壹張25元賣給 我。他原本要推銷10張。我在警察局說她有給我聯天光電的 投資效益表，但我本身沒有拿到等語（見原審卷一第257頁 背面）；證人鄒荻則證稱：瑪吉斯部分，他有寄營運計劃書 等資料給我（庭呈），買就是要等他上市。聯天因為他跟我 說是做電視的，是口頭說的，沒有資料，說這家公司很好， 天威公司解散清算後，我有分到金額，是11732元。買到股 票後，我等公司股票上市，上市後就可以賺錢，我沒有在96 年後有買齊揚公司的股票，我是94年買的，李龍田在95年8 月的時候給我4張，要補償天威的損失，我說損失差很多， 又再給我2張補聯天損失．他以這種補償方式給我齊揚公司 股票，我沒有再付錢等語（見原審卷一第261至264頁）；證 人葉碧璐證稱：我知道購買未上市公司股票是有風險，我有 買過其他未上市公司股票，當推銷的人在電話中介紹這兩家 公司營運狀況等等內容的時候，我不會全盤接受，我自己會
斟酌判斷，這是投資，應該是自己要負責等語（見原審卷二 第12頁）；另證人顏鎮國證稱：購買未上市櫃股票，我沒有 特別研究，是賴慶益寄資料來，我大致看一下資料，就跟他 買，我覺得買了之後可以承受風險，我認為自己要負責，因 為買股票本來就是要自己負擔風險，儘管他推銷的時候，有 誇大，但是要自己承擔風險等語（見原審院卷二第20頁）， 據上開證人所述，顯見本件股票投資人於購買未上市（櫃） 股票時，已有考量將來風險及獲利評估，而依卷附資料所示 ，尚難認定就所取得公司股票將來獲利可能描述、有無可能 上市櫃，已涉有詐術之施用。
⒉又證人蔡明哲證稱：關於當時是否知道購買未上市公司股票 有風險乙節，我當初看到薛翠琴提供的資料，公司有賺錢， 且我有其他投資理財，例如有買基金股票，股票有上市上櫃 ，至於假如有虧損，是應該由誰負責乙節，如果薛翠琴提供 的資料內容是真正，是我自己承擔，但若內容是造假的，那 應該薛翠琴承擔等語（見原審卷二第23至24頁），益見其為 有投資其他股票、基金之相類標經驗之人，且有評估過投資 風險，若他人提供之資料正確，其應自負投資風險，雖其復 表示若內容不實，應由他人負責等語，惟此部分其已無從提 出薛翠琴所提供資料，是本院亦無從依據該證人所述內容認 定被告等有何詐術施用。
丙、無罪及不另為無罪諭知
一、被告吳國銘被訴證券詐欺Ａ、Ｂ部分應諭知無罪：(一)綜上所述，關於被告吳國銘被訴證券詐欺Ａ、Ｂ部分，無論 是被告趙黎旻之供述、其他證人之供述或相關非供述證據， 均難以證明被告吳國銘參與上開二部分犯行，被告吳國銘之 辯解已說明對其有利事實可能存在，業已動搖法院因檢察官 之舉證對被告所形成之不利心證，本案檢察官之舉證尚未達 到使本院形成「無合理可疑」之心證程度，致使本院無從形 成被告吳國銘有參與上揭證券詐欺Ａ、Ｂ部分等犯行之有罪 確信，根據「罪證有疑，利於被告」及「無罪推定原則」之 證據法則，即不得遽為不利被告之認定，在此項舉證未足之 情形下，應由檢察官蒙受不利之訴訟結果（按即結果責任） ，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉 證責任之具體顯現。此外，復查無其他積極證據，足資證明 被告確有本件犯行，自屬不能證明被告犯罪，又因被告吳國 銘被訴證券詐欺Ａ、Ｂ部分，具有連續行為之性質，具有案 件單一性關係，核為單一案件，基於審判不可分，僅得為一 個無罪判決之諭知。
(二)撤銷改判：原審未察而就上開證券詐欺Ａ部分為被告吳國銘
有罪之判決，自有未合，檢察官上訴主張被告吳國銘附表一 編號3、4之犯行應為既遂云云，並無理由，被告上訴意旨否 認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決 撤銷，另諭知被告吳國銘無罪判決如主文第三項所示，以免 冤抑。
(三)至被告吳國銘聲請傳喚相關證人蕭楚楚、陳育麟、曾立利等 人，欲證明聯天公司曾打算增資發行新股乙節，因本件被告 行為不能證明犯罪已如上述，故均無調查必要，附此敘明。二、被告趙黎旻被訴證券詐欺Ｂ部分應不另為無罪諭知： 綜上，公訴意旨所認被告趙黎旻上開涉有詐欺犯嫌之證券詐 欺Ｂ部分，因公訴人所舉之證據與所指出之證明方法亦未足 使本院確信被告等有此犯行，未達無合理可疑之心證程度， 按前述說明，即應為有利被告之認定。此外，於本院應依職 權調查證據之範圍內，又查無其他積極證據足證被告趙黎旻 ，具有訴人所指上開犯行，從而，就被告趙黎旻本案被訴證 券詐欺Ｂ部分之犯行，原應為無罪判決，惟因此部分若成立 犯罪，與其前述「以聯天公司老股充當新股之詐欺他人買賣 有價證券既、未遂」有罪判決部分有連續犯（舊法）之裁判 上一罪關係，具有案件單一性關係，為單一案件，基於一事 不兩罰之禁止重複評價原則，應不另為無罪諭知，以免構成 雙重危險(double jeopardy)。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，證券交易法第171條第1項第1款、第20條第1項，94年2月2日修正後刑法第2條第1項前段、第11條前段、94年2月2日修正前刑法第28條、第56條、第55條、第216條、第210條、第339條第3項、第1項（103年6月20日修正前）、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智
法 官 何燕蓉
法 官 邱忠義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林心念
中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
附表一：（即原審判決附表三）
┌──┬────┬───┬──┬────┬───┬───┐
│編號│寄送時間│行使對│可認│ 股 票 │有償認│手段 │
│ │ │象( 相│股價│ │股股數│ │
│ │ │對人) │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 1 │94年2月1│高啟超│每股│聯天公司│2600股│寄送不│
│ │日 │ │15元│ │ │實之認│
│ │ │ │ │ │ │股書、│
│ │ │ │ │ │ │並交付│
│ │ │ │ │ │ │不實收│
│ │ │ │ │ │ │據 │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 2 │94年1月 │鄒荻 │每股│同上 │4000股│寄送不│
│ │20日後某│ │10元│ │ │實之認│
│ │日 │ │ │ │ │股同意│
│ │ │ │ │ │ │書 │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 3 │94年2月1│葉碧璐│每股│同上 │未認股│同上 │
│ │日 │ │15元│ │ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 4 │94年2月1│張榮達│每股│同上 │未認股│同上 │
│ │日 │ │15元│ │ │ │
└──┴────┴───┴──┴────┴───┴───┤
附表二：（即原審判決附表四）
┌──┬───┬───┬─────┬─────┬────┐
│編號│業務員│被害人│買賣股票 │交款方式 │被害金額│
├──┼───┼───┼─────┼─────┼────┤
│1 │趙黎旻│高啟超│聯天公司2 │ │18萬5千 │
│ │吳國銘│ │張 │ │元 │
│ │陳稚錞│ │瑪吉斯公司│ │ │
│ │ │ │1張 │ │ │
├──┼───┼───┼─────┼─────┼────┤
│2 │趙黎旻│李郁蓮│聯天公司5 │現金交付趙│12萬5千 │
│ │吳國銘│ │張 │黎琝 │元 │
│ │陳稚錞│ │ │ │ │
├──┼───┼───┼─────┼─────┼────┤
│3(原│陳鈺庭│鍾佳穎│聯天公司3 │張淑芳建華│30餘萬元│
│審判│張淑芳│ │張 │銀行中山分│ │
│決編│ │ │長榮公司1 │行帳戶（01│ │
│號4)│ │ │張 │0000000000│ │
│ │ │ │天威公司4 │27） │ │
│ │ │ │張 │ │ │
├──┼───┼───┼─────┼─────┼────┤
│4(原│張淑芳│顏鎮國│聯天公司 │建華銀行信│不詳 │
│審判│吳雅玲│ │ │義分行帳戶│ │
│決編│「賴慶│ │ │（00000000│ │
│號5)│益」 │ │ │000000000 │ │
│ │ │ │ │） │ │
│ │ │ │ │台北富邦銀│ │
│ │ │ │ │行基和簡易│ │
│ │ │ │ │分行帳戶（│ │
│ │ │ │ │0000000000│ │
│ │ │ │ │66747） │ │
├──┼───┼───┼─────┼─────┼────┤
│5(原│吳雅玲│蔡明哲│聯天公司2 │ │10萬6千 │
│審判│、「薛│ │張 │ │元 │
│決編│翠琴」│ │瑪吉斯公司│ │ │
│號6)│ │ │2張 │ │ │
│ │ │ │公準公司2 │ │ │
│ │ │ │張 │ │ │
├──┼───┼───┼─────┼─────┼────┤
│6(原│吳雅玲│葉碧璐│聯天公司1 │聯天公司於│80萬元 │
│判決│ │ │張 │中國信託商│ │
│編號│ │ │麒泰公司15│銀安和分行│ │
│7) │ │ │張 │帳戶（6915│ │
│ │ │ │ │00000000）│ │
├──┼───┼───┼─────┼─────┼────┤
│7(原│吳雅玲│鄭世傑│聯天公司1 │ │3萬5千元│
│審判│、「劉│ │張 │ │ │
│決編│佩珍」│ │麒泰公司 │ │ │
│號8)│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼───┼─────┼─────┼────┤
│8(原│吳雅玲│陳仁金│聯天公司1 │ │47萬3千 │
│審判│、「許│ │張 │ │元 │
│決編│懷德」│ │麒泰公司7 │ │ │
│號9)│、「黃│ │張 │ │ │
│ │秀蘭」│ │ │ │ │
└──┴───┴───┴─────┴─────┴────┘
附錄法條：
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（103年6月20日修正前）（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
證券交易法第20條
有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。
發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。
違反第 1 項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。
委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。
證券交易法第171條
有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條 之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受雇 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖
為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。犯第1項或第2項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
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