證券交易法等
臺灣高等法院(刑事),金上訴字,100年度,16號
TPHM,100,金上訴,16,20111220,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度金上訴字第16號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　張淑芳
　　　　　　吳國銘
上二人共同
選任辯護人　劉大正律師
被　　　告　李龍田
選任辯護人　劉大正律師
被　　　告　趙黎旻
選任辯護人　謝智潔律師
被　　　告　陳稚錞
上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地
方法院99年度金訴字第45號，中華民國100年2月15日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第2186號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張淑芳、陳稚錞、李龍田部分；吳國銘、趙黎旻共同連續違反有價證券之買賣不得有虛偽、詐欺之行為部分；暨趙黎旻定執行刑部分均撤銷。
張淑芳共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑伍年，並應向公庫支付新台幣壹拾伍萬元。
陳稚錞共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑陸月；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑叁年，並應向公庫支付新台幣壹拾萬元。李龍田免訴。
事 實
一、張淑芳（化名張可寧）與年籍姓名不詳自稱為「陳昭龍」之 成年男子（未據起訴）前為男女朋友關係，於民國93年3、4 月間起至94年5月間，明知未經設立登記，不得以公司名義 經營業務，且未經證券主管機關之許可及發給許可證照，不 得經營有價證券買賣之承銷、行紀、居間等證券業務，竟與 陳鈺庭（原名陳淑雲，自93年3月底、4月初起加入，期間約 2、3個月即離職，其涉嫌部分業經原審判處有期徒刑4月， 減為有期徒刑2月，緩刑2年，並應向公庫支付新台幣5萬元 確定）共同基於違反公司法、非證券商經營證券業務之犯意 聯絡，對外以未經辦理公司設立登記之「鑫豐資訊有限公司 」（下稱鑫豐公司，原址臺北市○○區○○路192號7樓，於



95 年1月間遷至臺北市○○區○○街200巷56號，該通化街 址前為「聚泰國際投資股份有限公司」之實際營運地點）之 名義，經營販售未上市（櫃）股票業務，其2人於附表二編 號1所示時間、以附表二編號1所示之價格、出售如附表二編 號1所示之未上市（櫃）公司股票予鍾佳穎，股款則以匯款 或轉帳方式，匯入張淑芳提供其所有於建華銀行中山分行之 帳戶（帳號00000000000000號）內。又張淑芳、陳昭龍復承 前開違反公司法、非證券商經營證券業務之犯意聯絡，與同 有犯罪聯絡之趙黎旻、李龍田、薛翠琴、吳國銘、鄭家樑、 孫瑞鳳、謝文惠、張國秀（未據起訴）、賴健智（化名賴慶 益）及真實姓名年籍不詳自稱「邢小姐」之成年女子（鄭家 樑、孫瑞鳳、謝文惠另經原審法院於99年11月24日以99 年 度金簡字第19號判決有罪確定；李龍田、薛翠琴、吳國銘等 人此部分之犯行，業據本院另以98年度上易字第2781號判決 有罪確定，並認與鄭家樑等人間為共同正犯，下稱另案）， 於95年4月至6月間，亦在上揭臺北市○○街200巷56號1樓房 屋地下室，對外以鑫豐公司名義，於附表二編號2至9所示時 間、以附表二編號2至9所示之價格、出售附表二編號2至9所 示之未上市（櫃）公司股票予附表編號2至9所示之購買者。 股款則由張淑芳與陳昭龍一同至藍逸民住處，向藍逸民收取 股款，或由藍逸民以匯款方式，匯入張淑芳上揭帳戶，至其 餘附表二所示陳卓君、顏鎮國、古斐瑛、馮瑩嬌、陳照雄等 人買受股票之股款則或以現金交付予業務員，或匯入薛翠琴 提供之臺北富邦商業銀行股份有限公司帳戶（帳號00000000 0000號）而共同經營販售未上市（櫃）股票之證券業務。二、陳稚錞明知未經證券主管機關之許可及發給許可證照，不得 經營有價證券買賣之承銷、行紀、居間等證券業務，竟與吳 國銘、趙黎旻（吳國銘、趙黎旻二人此部分未據上訴）共同 基於非證券商經營證券業務之犯意聯絡，對外以聚泰國際投 資股份有限公司（下稱聚泰公司，址設臺北市中山區○○○ 路○段150號9樓，實際營運地點臺北市○○區○○街200巷56 號）專員之名義，於93年12月至94年2月間向高啟超、李郁 蓮推介聯天公司未上市股票，高啟超因而於93年12月10日以 每股48元之價格購買聯天公司未上市股票2000股，於94年4 月29日以每股10元買入瑪吉思公司未上市股票1000股；李郁 蓮則分別於94年2月5日以每股25元之價格購買聯天公司未上 市股票5000股、於同日以每股10元之價格購買聯天公司未上 市股票1000股（該1000股部分，固未據起訴，仍應為起訴效 力所及），股款則分別以現金交予陳稚錞或趙黎旻而共同經 營證券業務（即附表四編號1、2所示部分）。



三、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、起訴及上訴範圍部分：
㈠本件檢察官除就被告李龍田被訴詐欺罪無罪部分、陳稚錞無 罪部分上訴外，亦就被告吳國銘、趙黎旻所犯如原審判決事 實欄三所示之犯行（即證券詐欺部分）提起上訴；另被告吳 國銘亦就上開原判決事實欄三所示之犯行、被告張淑芳則就 如原判決事實欄二所示之犯行，提起上訴，合先敘明。 ㈡就被告吳國銘、趙黎旻所犯如原審判決事實欄三所示之犯行 部分：
⒈觀諸原審判決事實三所示之犯罪事實，係指被告吳國銘、趙 黎旻以「聯天公司」股務人員身分寄送不實之聯天公司94年 度員工暨特定股東認股同意書予高啟超、鄒狄、葉碧璐、張 榮達等人，並偽以聯天公司發行新股之方式，致使高啟超、 鄒狄陷於錯誤而購入股票，另葉碧璐、張榮達則未陷於錯誤 ，認為被告吳國銘、趙黎旻係違反證券交易法第20條第1項 之違反有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺行為之罪等情， 對照本件起訴書所載之犯罪事實，僅提及：未辦理公司登記 即以鑫豐公司名義對外為法律行為、未經向行政院金融監督 管理委員會證券期貨局申請取得證券商之許可即經營證券業 務而以「聚泰公司」、「鑫豐公司」名義出售如起訴書附表 所示之未上市公司股票，且以誆稱不實之獲利率之方式，使 如起訴書附表所示之客戶陷於錯誤而購入未上市公司股票， 認被告吳國銘、趙黎旻係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪 等語，則被告吳國銘、趙黎旻就原審判決事實三所載之犯行 ，對外既非以聚泰公司、鑫豐公司名義為之，且非以偽稱不 實之獲利率等方式誘使他人購買股票，顯見該部分之犯行， 與起訴書所載之犯罪事實顯不相當，要難認原審判決事實欄 三所示之犯行，係屬本件起訴範圍。
⒉原審雖以原審判決附表三編號2所示鄒荻所買賣股票中，其 中聯天公司部分已包括參與增資認股部分云云，認係本件起 訴範圍，惟查：
①參酌證人鄒荻於警詢時係陳稱：李龍田一直鼓吹伊向聚泰公 司購買聯天公司的未上市股票，李龍田以各種不實的利多消 息，說公司營業狀況很好，投資報酬率超過10倍，伊不疑有 他，就以每股48元購買10張聯天公司未上市股票，於94年1 月27日伊收到聯天公司94年度員工暨特定股東認股同意書， 又以每股10元購買4張聯天公司股票等語（第6228號他卷第



132 至133頁），似見起訴書附表編號3所載之聯天公司10張 ，應不包括增資股部分在內。
②雖證人鄒荻嗣於警詢時又提出其所購買之股票清冊（第6228 號他卷第141至142頁），更正其係購買聯天公司未上市股票 5張、認股4張、無償配股1張，合計10張等語。然就起訴書 所載之犯罪事實而言，該認股之股票4張，既非被告以聚泰 公司、鑫豐公司名義對外推介，且非以偽稱不實之獲利率等 方式為之，已如前述，縱認起訴書之證據清單內記載有認股 同意書等證據，亦難認原審判決事實三所述被告吳國銘等人 以認購不實增資股為名而出售老股之行為，係屬起訴書所載 之起訴範圍。
⒊綜上，原審判決事實欄三所載之犯行，既非起訴書所載之犯 罪事實，與起訴範圍復無實質上或裁判上之一罪關係，檢察 官亦未就該部分追加起訴，自非屬法院所得審理之範圍，是 原判決就該部分予以論罪科刑，自屬訴外裁判。 ㈢又原審判決理由欄固認被告吳國銘就原審判決事實欄一、二 所載之犯行，因與事實欄三所載之犯行，具有裁判上一罪之 關係，而就被告吳國銘原判決事實欄一、二部分爰不另為免 訴之諭知等語（原判決第28頁），似認該不另為免訴部分， 業因被告吳國銘、檢察官均對原審判決事實欄三所載之犯行 上訴，而應為被告吳國銘、檢察官上訴效力所及，然被告吳 國銘上開不另為免訴部分，業據原審判決於主文欄另單獨諭 知免訴在案，因認原審判決理由欄上揭所載不另為免訴諭知 之部分，應係誤載，故原審判決認被告吳國銘涉犯事實欄一 、二犯行，與事實欄三犯行部分，應係數罪關係，而被告吳 國銘復已就該主文諭知免訴部分於本院撤回上訴而確定，有 該撤回上訴聲請書在卷可憑（本院卷㈠第161頁），自難認 被告吳國銘免訴部分（即原判決事實欄一、二），為被告吳 國銘、檢察官前開上訴效力所及。
㈣另原審判決就被告吳國銘、趙黎旻如原判決附表四編號1至2 、4至9部分所涉詐欺部分，暨趙黎旻如原審判決附表四編號 1 、4、7至9所示違反證券交易法、公司法部分所為之不另 為無罪諭知部分，因上開原審判決事實欄三所載之犯行，非 起訴之範圍，已如前述。又依起訴書所載之犯罪事實觀之， 可知被告吳國銘、趙黎旻所涉未經許可而經營證券業務、以 誆稱不實獲利率之方式出售股票之行為間，應係想像競合之 裁判上一罪關係。而被告吳國銘上開未經許可而經營證券業 務（即如原審判決事實欄一、二所示之犯行），既經原審法 院判決免訴確定，因認公訴人所指被告吳國銘另涉犯詐欺部 分，亦應為上開免訴判決之範圍，為免訴判決效力所及，原



審判決就此部分不另為無罪諭知，或有未洽，然因原審判決 事實欄一、二所示之犯行，並非上訴範圍（如前所述），本 院自無庸就此部分另予裁判。至於被告趙黎旻上開未經許可 而經營證券業務之犯行（即原審判決事實欄一、二所示之犯 行），因未據被告趙黎旻或檢察官提起上訴，是趙黎旻上開 原審判決不另為無罪諭知部分，亦非本件上訴效力所及之範 疇。
㈤公訴人就被告李龍田被訴詐欺罪部分提起上訴部分： ⒈觀諸起訴書所載之犯罪事實，公訴人既係以被告李龍田未經 許可而以聚泰公司、鑫豐公司名義對外經營證券業務，並以 誆稱不實獲利率之方式出售如起訴書附表所示之未上市公司 股票，足見被告李龍田上開被訴違反公司法、證券交易法之 行為與被訴詐欺之犯行間，實具有想像競合之裁判上一罪關 係，然被告李龍田所犯未經許可而經營證券業務，業經原審 法院為免訴判決，並經被告李龍田於本院撤回上訴而確定， 有該撤回上訴聲請書在卷可憑（本院卷㈠第162頁），則與 上開免訴判決具有裁判上一罪關係之詐欺犯行，自應為同為 上開免訴判決之範疇，原審判決單獨就被告李龍田被訴詐欺 犯行另為無罪判決，顯有未洽。然因檢察官業已就被告李龍 田被訴詐欺部分提起上訴，是被告李龍田上開免訴部分，亦 應為檢察官上訴效力所及，本院亦應併予審理。 ⒉另檢察官上訴意旨指稱：被告李龍田就引誘鄒荻購買增資股 部分，亦應論以證券詐欺罪等語，然就上開增資股部分，並 非起訴範圍一節，已如前述，是檢察官此部分所指，尚非本 院所得審究之範疇。
㈥被告張淑芬就原審判決事實欄二所示之犯行提起上訴，就違 反證券交易法、公司法部分，其上訴效力應及於附表四編號 1 至3、5至9所示部分，附此敘明。
二、證據能力部分：
㈠本件下列所引用之被告以外之人於警詢、偵查時之陳述，業 據被告等及其辯護人於本院準備程序時同意均作為證據（本 院卷㈠第73頁反面），被告等人復未於言詞辯論終結前聲明 異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同 意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人所為陳述作成之 情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦 無顯不可信之情狀，認均適當，應皆有證據能力。 ㈡本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證 據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌



前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之 情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規 定，應認均有證據能力。
貳、實體部分（有罪部分）：
一、訊據上訴人即被告張淑芳固坦承有販賣股票予鍾佳穎，並坦 承有提供建華銀行中山分行之帳戶予陳昭龍，惟辯稱：伊沒 有在通化街工作過云云。被告陳稚錞則矢口否認有公訴人指 訴之犯行，辯稱：伊沒有用其他公司名義來推銷未上市公司 股票，伊沒有冒用陳葦倫名義，也沒有參與鑫豐公司、聚泰 公司的經營，更沒有賣股票給高啟超，伊本來就認識高啟超 ，伊等本來就是朋友，伊不需要用假名，伊打電話詢問高啟 超，是因為他本身作資訊業云云。
二、經查：
㈠就被告張淑芳提供其建華銀行中山分行之帳戶供他人出售如 附表二所示之未上市公司股票部分（即事實欄一所示之犯行 ）：
⒈上揭事實欄一所示之犯行，業據被告張淑芳於本院審理時供 承：鍾佳穎是陳鈺庭的同事，陳鈺庭介紹鍾佳穎給伊認識， 他有問伊股票的事是否真的，伊說沒有錯，這部分伊認罪； 另伊出借帳戶給陳昭龍這部分，伊也認罪等語（本院卷㈡第 67頁、第74頁反面），並有證人陳鈺庭、鍾佳穎之證述（內 政部警政署刑事警察局刑案偵查卷宗㈡第265至268頁，原審 卷㈡第64面反至71頁、第78至81頁反面），及證人陳卓君、 顏鎮國、古斐瑛、馮瑩嬌、陳照雄、藍逸民、鄭家樑、謝文 惠、孫瑞鳳、張國秀等人於另案之證述可參（97年度易字第 342號卷㈠第57至64、86至88、91至93、122至127頁，97年 度易字第342號卷㈡第128至131、180至181、322至325頁） 。此外，復有賴慶益、陳昭龍、孫瑞鳳名片各1張，其中孫 瑞鳳、陳昭龍名片均係記載鑫豐資訊有限公司，地址均為臺 北市○○區○○街200巷56號等文字，及行政院金融監督管 理委員會97年9月26日金管證一字0970052457號函、yahoo電 子信箱內容列印資料及會員基本資料、經濟部99年11月19日 經授商字第09901258770號函等件（內政部警政署刑事警察 局刑案偵查卷宗㈡第264頁，97年度易字第342號卷㈠第69、 71、267頁，97年度易字第342號卷㈡第79、196至247、262 至266頁）及證人顏鎮國提出之鑫豐公司信封、時代生物科 技股份有限公司股票、96年度股利憑單、財政部臺北市國稅 局95年4月25日、同年5月9日一般代徵稅額繳款書（外放於 顏鎮國證物資料袋）、陳卓君購買股票之財政部臺北市國稅 局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、時代生物科技股份



有限公司股票影本（另案之12718偵卷第56至57、60至65頁 ）、古斐瑛之時代公司股票影本（另案之12718號偵卷第70 至71頁）、馮瑩嬌之國內匯款申請書、臺北富邦銀行96年7 月11日基和簡易型分行函（另案之12718號偵卷第184、123 至129頁）、陳照雄購買股票之財政部臺北市國稅局年度證 券交易稅一般代徵稅額繳款書、大豐公司股票影本（另案之 12718號偵卷第232至242頁）、藍逸民提供之匯款回條（另 案之342號易卷㈡第103頁）等件為憑，足堪認定。 ⒉被告張淑芳固於本院供稱：伊只有提供建華銀行中山分行帳 戶給陳昭龍使用，因當時伊跟他是情侶關係，他說他的帳戶 不能使用，伊就借他云云（本院卷㈠第198頁反面）。然觀 諸證人藍逸民於本院證稱：伊認識張淑芳，有看過幾次，但 不很熟，伊跟陳昭龍買過未上市股票，有部分款項是用匯款 ，有部分是開支票，陳昭龍有帶一位小姐張淑芳來伊家，這 次是收支票。匯款是匯到陳昭龍指定的帳戶。這次買的股票 金額總共是24萬元，是買瑪吉斯公司的股票。彰化銀行三重 分行是伊本人支票帳戶，伊匯款是匯到建華銀行中山分行， 應以原審所提匯款回條為準等語（本院卷㈡第65頁），對照 被告張淑芳於原審以證人身分證稱：伊知道陳昭龍有賣未上 市股票，是陳昭龍跟伊說的，伊有常出入鑫豐公司，因為伊 的帳戶借給陳昭龍使用，伊想要知道帳戶如何使用，伊知道 他們賣股票的錢會匯入伊的帳戶。鑫豐公司業務員的薪水， 陳昭龍有跟伊提過，平均一張股票成交是8000到1萬元佣金 ，伊知道獎金是領現金，是陳昭龍發放，有時候他發，他不 在公司時，就叫伊交給有成交的人，伊在建華銀行中山方行 的帳戶是93年就開始給陳昭龍使用，鑫豐公司有販賣天威、 長榮、聯天等未上市股票等語（原審卷㈡第73至75頁）、於 本院供稱：藍逸民部分，伊承認有跟陳昭龍去跟他收尾款， 藍逸民只見過伊那次面，伊有提供建華銀行中山分行帳戶給 陳昭龍使用，伊男友陳昭龍有幫伊印名片，他有叫伊去鑫豐 公司，要伊跟客人聊天，他就拿名片給伊讓伊使用，名片上 面印張可寧等語（本院卷㈠第160頁、第198頁反面、第246 頁反面），足見被告張淑芳除提供帳戶予陳昭龍使用外，亦 明確知悉陳昭龍使用其帳戶之目的，係在於販賣未上市股票 之用，甚至有陪同陳昭龍前往收款、代為轉發業務員獎金之 行為。可認被告張淑芳對於陳昭龍所為販賣未上市股票之行 為，應有犯意聯絡及行為分擔。
⒊綜上，因認被告張淑芳否認曾在通化街工作之辯詞，無足採 信。其上揭犯行事證明確，洵堪認定，自應依法論科。 ㈡就陳稚錞推介高啟超、李郁蓮購買聯天公司未上市股票部分



（即事實欄二所示之犯行）：
⒈事實欄二所示之事實，業據證人高啟超於原審證稱：伊這些 股票大約是93年12月份時，有一位陳葦倫打電話到伊的行動 電話找伊要投資，陳葦倫係以聚泰公司專員的身分向伊推銷 股票，一開始寄給伊的資料，上面是署名陳瓊如，後來打電 話跟伊聯絡聯天時，給伊名片是陳葦倫，她是說她改名，陳 葦倫的名片應該是郵寄給伊的，伊在聚泰公司沒有看過陳稚 錞。陳稚錞打電話給伊時，是說她在忠孝東路1段的地址， 伊會到聚泰公司找吳國銘是因為接到認股同意書，伊就照上 面的電話打，趙黎旻接電話，伊就去通化街的地址繳款。陳 葦倫就是在庭的被告陳稚錞，她一開始打電話給伊時，有表 明是在鴻揚公司上班，後來她介紹買瑪吉斯股票時，是說她 在聚泰公司上班，是在忠孝東路一段152號11之6名片上的地 址。至於聚泰公司到底在通化還是忠孝東路，陳葦倫她有跟 伊解釋過，她說他們有很多行銷的團隊，不同組。當初是陳 稚錞要伊介紹客戶給她認識，伊就打電話給伊阿姨說，有一 個人會去拜訪她，隔了將近一個月後，伊阿姨有打電話給伊 說她有買，一個是25元等語（原審卷㈠第250頁反面至255頁 反面）、證人李郁蓮於原審證稱：伊是按照高啟超給伊的電 話號碼，打電話去聚泰公司找陳葦倫，自稱是陳葦倫的人接 電話後，伊問她聯天股票，她給伊聯天股務的電話，伊打電 話過去，就是趙黎旻接的電話。伊沒有看過陳葦倫本人，伊 只是打電話去聚泰公司等語（原審卷㈠第257頁），並有證 人高啟超提出之陳葦倫之名片（內政部警政署刑事警察局刑 案偵查卷宗㈠第158頁）及一般代徵稅額繳款書、以鴻揚投 資股份有限公司陳瓊如名義寄送之信封、聯天公司股票、瑪 吉斯股票（外放於高啟鈔證物袋）、證人李郁蓮提出之聯天 公司股票、財政部國稅局94年2月5日一般代徵稅額繳款書（ 外放於李郁蓮證物袋）等件附卷足稽。
⒉被告陳稚錞固否認有賣股票云云，然被告陳稚錞於原審供稱 ：伊只有打電話給高啟超，伊沒有收錢，沒有交股票，伊大 約4年前認識高啟超，是朋友關係，伊打電話給高啟超聊與 本件有關的事情，伊是跟他講到馬吉斯，伊當時也是接到類 似推銷的電話。陳瓊如是伊之前的名字，伊有跟高啟超提到 瑪吉斯這家公司，伊跟他說公司要上櫃，就這樣提到而已等 語（原審卷㈠第253頁反面、第114頁）、於本院供承：伊有 打電話詢問高啟超，是因為他本身作資訊業。陳瓊如是伊之 前的名字等語（本院卷㈡第77頁），足徵證人高啟超、高啟 超的阿姨李郁蓮確係因被告陳稚錞之推介而知悉有聯天公司 、瑪吉斯公司未上市股票之事。




⒊雖證人高啟超於原審曾稱：伊在聚泰公司沒有看過陳稚錞等 語（原審卷㈠第253頁）、證人李郁蓮於原審亦證稱：伊沒 有看過陳葦倫本人，伊只是打電話去聚泰等語（原審卷㈠第 257頁），似難認被告陳稚錞有於通化街之聚泰公司任職， 惟被告陳稚錞以陳瓊如名義寄送之地址（信封上郵戳日期為 93年5月7日、寄件人為鴻揚投資股份有限公司陳瓊如、地址 為臺北縣板橋市○○路○段33號8樓之1），或證人高啟超所 提之陳葦倫名片（電話：00-0000-0000、地址：台北市○○ ○路○段152號11之6），即上之聯絡電話與地址均以上揭位 於通化街之聚泰公司不同，兼以證人高啟超於原審證稱：伊 買聯天公司股票2張後，沒有多久，就接到認股通知書，伊 就照上面的電話打，趙黎旻接電話，伊就去通化街的地址繳 款等語（原審卷第254頁），足見倘非被告陳稚錞介紹高啟 超購買股票，高啟超又如何能與購得原屬吳雅玲名義之未上 市股票？再者，依上開一般代徵稅額繳款書所示，證人高啟 超購買瑪吉斯公司未上市股票之日期，係在其收到趙黎旻所 寄送之聯天公司認股同意書後之後，倘被告陳稚錞與趙黎旻 間並無犯意聯絡，何以又會恰巧與高啟超談及瑪吉斯公司未 上市股票之情形。兼以高啟超既稱有與被告陳稚錞見過面， 並能當庭指認陳稚錞即係化名陳葦倫之人，且同案被告張淑 芳、趙黎旻等人均係使用化名對外銷售未上市股票，益徵被 告陳稚錞否認使用化名云云，要難採信。
⒋綜上，因認被告陳稚錞上揭辯詞，僅係畏罪卸責之詞，委無 足採。其上揭犯行事證明確，洵堪認定，自應依法論科。三、被告張淑芳、陳稚錞行為後，刑法業經修正，有關本件情形 ：
㈠刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，其中「實施」一 語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣 ；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範 圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯 之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬 純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告2人。 ㈡被告2人所犯證券交易法第175條、公司法第19條第2項之罪 ，其法定本刑有罰金刑部分，因刑法第33條第5款業經修正 ，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以百 元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5 款規定有利被告2人。
㈢修正前刑法第31條第1項係規定：「因身分或其他特定關係 成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍 以共犯論」，修正後同條項則增列但書：「但得減輕其刑」



等語，經比較新、舊法，應以修正後刑法第31條第1項規定 較有利於被告2人。
㈣刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，原依罰金 罰鍰提高標準條例第2條（已於95年7月1日刪除）之規提高 100倍，而為以銀元100元、200元、300元折算1日，修正為 以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，修正前之規定 較有利於被告等人。
㈤本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性 原則，就論罪部分，修正後之刑法較有利於被告2人；就易 科罰金部分，則以修正前之刑法較有利於被告2人。四、論罪部分：
㈠就事實欄一所示部分：
⒈被告張淑芳未經設立許可，以鑫豐公司名義對外經營證券業 務，係違反證券交易法第15條第3款之經營有價證券買賣之 行紀、居間等證券經紀商業務，非經主管機關核准後，不得 為之之規定，及同法第44條第1項非證券商不得經營證券業 務之規定，均應依證券交易法第175條之規定及公司法第19 條第1項、第2項規定處斷。
⒉公訴意旨雖以被告等人違反證券交易法第44條，應論以同法 第175條、第179條規定云云。惟查：鑫豐公司既未經公司設 立登記，即非法人，此部分贅引證券交易法第179條，容有 誤會，應予更正。
⒊被告張淑芳就附表二編號1所示鍾佳穎部分犯行，與案外人 陳昭龍、同案被告陳鈺庭有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯；另被告張淑芳與趙黎旻、吳國銘、李龍田、薛翠琴、賴 健智、陳昭龍、孫瑞鳳、謝文惠及年籍姓名不詳之「邢小姐 」間，就95年1月以後於臺北市○○區○○街200巷56號處所 ，以鑫豐公司名義對外經營證券業務之犯行，亦有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。
⒋又違反證券交易法第44條第1項規定之犯行，既謂業務，其 本質即有反覆繼續為之之性質，是被告張淑芳所為如附表二 所示販售未上市（櫃）公司股票之行為，應係基於一個經營 業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，應包括以一罪論 。又被告張淑芳係以一行為同時觸犯前述證券交易法、公司 法等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依證 券交易法第175條處罰。
⒌公訴意旨雖未就被告張淑芳所涉附表二編號2至9所示之部分 提起公訴，然檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於 全部，是被告張淑芳此部分所為未經許可經營證券業務罪之 犯行，既與共同被告吳國銘、案外人陳昭龍等於通化街址處



所，同係以鑫豐公司名義所為，顯與起訴書所指未經許可經 營證券業務罪之犯行，具有包括一罪之實質上一罪關係，為 起訴效力所及，是本院自應就屬於同一案件之該犯行一併審 理，併此敘明。
㈡就事實欄二所示部分：
⒈按證券交易法第179條規定：「法人違反本法之規定者，依 本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」，既規定係處罰 「為行為」之負責人，自非代罰之性質（最高法院90年台上 字第7884號判決意旨參照）。查聚泰公司未經主管機關核准 即自行買賣股票而從事證券業務，則聚泰公司即法人就犯罪 事實二部分所為，係違反證券交易法第15條第3款之經營有 價證券買賣之行紀、居間等證券經紀商業務，非經主管機關 核准後，不得為之之規定，及同法第44條第1項非證券商不 得經營證券業務之規定，應依同法第175條論處。被告陳稚 錞有推介買賣股票權限，並以聚泰公司名義經營證券業務， 其雖非公司之負責人，惟同案被告吳雅玲為聚泰公司董事長 ，被告吳國銘為聚泰公司實際負責人，依公司法第8條第1項 之規定，為聚泰公司負責人，且有參與以該公司名義買賣未 上市（櫃）股票之查詢帳務往來明細、領取交割股票等而為 違法經營該管部分業務，被告吳雅玲、吳國銘此部分均經原 審判決確定，是核被告陳稚錞所為，應依證券交易法第179 條、第175條之規定處罰。又因以身分關係（即公司之負責 人）而成立犯罪，無此特定關係之共同實施者即被告陳稚錞 參與此部分犯行，已如前述，應依刑法第31條第1項規定， 論以共同正犯，並依刑法該條項但書規定減輕其刑。是不具 身分關係之被告陳稚錞就推介股票予高啟超、李郁蓮部分， 與被告吳國銘、趙黎旻等人間，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
⒉又違反證券交易法第44條第1項規定之犯行，既謂業務，其 本質即有反覆繼續為之之性質，是被告陳稚錞所為如附表四 編號1、2所示販售未上市（櫃）公司股票之行為，應係基於 一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，應包括 以一罪論。是被告陳稚錞上開推介股票予高啟超、李郁蓮部 分，應以一罪論。
參、撤銷改判之理由：
一、就被告李龍田部分：
原判決就被告李龍田被訴違反證券交易法第179條、第175條 、公司法第19條部分，為免訴判決，暨被訴詐欺部分，為無 罪判決，固非無見。惟被告李龍田被訴詐欺部分，因與該免 訴判決部分，具有裁判上之一罪關係（詳如後述），本應屬



該免訴判決之範疇，而無庸另為無罪之諭知，因認原判決就 被告李龍田被訴詐欺部分單獨為無罪之諭知，要有未洽，檢 察官上訴意旨固未指摘及此，然原判決既有上開可議之處， 自應由本院就原判決該部分予以撤銷，另行諭知被告李龍田 本案（即被訴違反證券交易法、公司法暨被訴詐欺罪部分） 免訴。
二、就被告吳國銘、趙黎旻部分：
原判決就被告吳國銘、趙黎旻所犯如原判決事實欄三所示之 犯行予以論罪科刑，固非無見。惟該部分犯行，既非本件起 訴範圍，復未經檢察官追加起訴，原判決仍就該部分予以判 決，顯屬訴外裁判（詳如前述），被告吳國銘及檢察官上訴 意旨固均未指摘及此，然原判決既有上開可議之處，自應由 本院就該部分予以撤銷。
三、就告張淑芳、陳稚錞部分：
㈠原判決就被告張淑芳所犯如原判決事實二所示之犯行予以論 罪科刑，並就被告陳稚錞部分以犯罪不能證明而為無罪之諭 知等情，固非無見。惟：①被告張淑芳僅提供其建華銀行中 山分行帳戶予陳昭龍使用，至於彰化銀行三重分行之帳戶， 則係證人藍逸民所有，此有證人藍逸民於本院之證述可參（ 本院卷㈡第65頁），因認原判決於事實欄認定被告張淑芳另 有提供彰化銀行三重分行之帳戶予陳昭龍使用云云，顯有誤 會。②原判決附表四編號1、2所示證人高啟超、李郁蓮購買 未上市股票部分，固可知高啟超、李郁蓮係與趙黎旻聯繫， 然其等均係因被告陳稚錞之推薦，始知悉購買未上市股票之 途徑，顯見被告陳稚錞與趙黎旻有犯意聯絡及行為分擔等情 ，已如前述，因認原判決就被告陳稚錞該部分之行為，逕為 無罪之諭知，尚嫌速斷。被告張淑芳提起上訴，請求從輕量 刑，固無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院就 該部分予以撤銷改判。至於檢察官就被告陳稚錞該部分之上 訴，則為有理由，亦應由本院就被告陳稚錞該部分予以撤銷 改判。
㈡爰審酌被告張淑芳、陳稚錞未經許可經營證券業務，使國家 規範證券業務、管理證券交易秩序目的有失衡之虞，被告張 淑芳提供帳戶供陳昭龍使用，並參與收取股款之舉措，非單 純受雇之身分，及所為經營證券業務之期間較長，惟犯後坦 承犯行，且已與被害人鍾佳穎達成和解，有調解筆錄及匯款 單在卷足憑（本院卷㈠第179至180頁），被告陳稚錞僅係推 薦他人與趙黎旻聯絡，情節較輕，併兼衡被告張淑芳、陳稚 錞犯罪之動機、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二 、三項所示之刑，以資懲儆。又被告張淑芳、陳稚錞上開所



犯之罪，其犯罪終了之時間，係在96年4月24日以前，所犯 上開之罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款所規定之減刑條件，應依該條例之規定各減其宣告刑之2 分之1，故減刑如主文各項所示之刑，並定其易科罰金之折 算標準，以資懲儆。
㈢又被告張淑芳、陳稚錞均未有前科紀錄，有本院被告前案紀 錄表附卷可憑，被告張淑芳因受男友影響、被告張稚錞或因 求職謀生，均致一時失虞而罹刑典，經此偵審程序及刑之宣 告後，應知警惕，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當， 是就被告張淑芳宣告緩刑5年、陳稚錞宣告緩刑3年，以啟自 新。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向國庫支付一 定之金額；刑法第74條第2項第4款定有明文。本院分別審酌 被告張淑芳、陳稚錞均年輕，應有能力正常收入，爰命被告 張淑芳、陳稚錞應分別向國庫支付新臺幣15萬元、10萬元， 以彌補其等犯罪所生危害，且如有違反上述負擔而情節重大 者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得為撤銷緩刑宣 告之事由，應併指明。
肆、被告張淑芳、陳稚錞不另為無罪諭知：
一、公訴意旨另以：吳國銘、李龍田及吳雅玲分別為鑫豐公司之 董事長、副總經理及股東，均為鑫豐公司實際負責人，負責