（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。經查，於張芳生、賴俊宏行為後， 刑法第339條第1項規定業於103年6月18日修正公布，並於 同年月20日施行，修正後刑法第339條第1項將法定刑自「 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」， 提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下 罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項之 規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規 定，自應適用張芳生、賴俊宏行為時即103年6月18日修正 前刑法第339條第1項之規定。是核張芳生、賴俊宏所為， 均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。（二）張芳生、賴俊宏就本案詐欺取財之犯行有犯意聯絡及行為 分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。六、原判決撤銷之原因及量刑
（一）原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：1.本院認定賴俊宏 之行為構成詐欺取財罪，然原審認賴俊宏無罪，應屬有誤 。2.本院認定張芳生與賴俊宏均係犯共同詐欺取財，但原 審並未認定張芳生與賴俊宏間有犯意聯絡、行為分擔，實 有未恰。3.就沒收數額部分，本院認應沒收未扣案之張芳 生犯罪所得284,698美元，但原審認應沒收之數額為284,3 02美元，略有錯誤（計算方式詳後述）。
（二）檢察官上訴意旨略以：
1.溫宗錦確實於103年5月5日、6日間，已經向包含賴俊宏在 內之佳美公司業務員，告知本案建案是否係由中國二十冶 公司營造有重大疑慮，賴俊宏在已知張芳生所述本案建案 係由中國二十冶公司建造等節顯可能不實，甚至其所屬佳 美公司已經終止銷售之情況下，仍隱瞞其已知之契約上重 大不實事項，繼續向劉凱玲銷售本案建案。其次，原審僅 以賴俊宏信賴本案建案及張芳生此一推論，作為賴俊宏與 張芳生間並無犯意聯絡之唯一論據，顯有判決理由不備及違背 經驗法則、論理法則之違誤。再者，賴俊宏向劉凱玲謊稱「 只剩其一人沒有匯款，其他人都已匯款？」之理由，賴俊 宏所辯稱：信任張芳生云云，無非係事後推卸責任而編造 之詞。此外，賴俊宏搭載劉凱玲前往馬來西亞友誼及貿易中 心進行上開契約認證，實為賴俊宏施用詐術之「具體行為」 之一。
2.張芳生所為惡性重大，實應予嚴厲非難，且張芳生犯後飾 詞否認犯行，並於106年11月20日雖與劉凱玲達成和解，承 諾給付和解金額950萬元，惟僅於108年4月給付部分和解
金額120萬元，試圖以清償少許金額為對價，換取劉凱玲 向偵審機關表達不欲提出告訴之利益，益徵張芳生毫無悔 意，犯後態度惡劣。從而，原審判處張芳生有期徒刑3年6月 之刑度，難認妥適等語。
（三）張芳生上訴意旨略以：張芳生並未對外表示「IF公司已經 取得SUN KIARA公司所有本案土地之所有權」，本案建案 之代銷作業，係因IF公司無法與SUN KIARA公司就本案建 案簽立合作契約，方取消與佳美公司之合作關係，加上劉 凱玲並未陷於錯誤，是張芳生並未在客觀上施用詐術，使 人陷於錯誤。其次，劉凱玲於103年5月12日就知悉IF公司 已經終止與佳美公司間的不動產委託銷售契約，雖於同日 ，劉凱玲與張芳生有在喜來登飯店吃飯、見面，但只是討 論契約內容的問題，雙方並沒有簽約，況張芳生並未要求 劉凱玲匯款，故張芳生並沒有以詐術使人交付財物云云。（四）綜上，除檢察官認賴俊宏犯詐欺取財犯行部分之上訴，為 有理由，業據本院詳述如前外，原判決實已斟酌張芳生之 犯後態度，與施行詐欺取財犯行之手段、內容及其犯罪目 的、智識程度、生活狀況等情形，而就刑法第57條各款之 科刑審酌事由予以衡量在案。故原審本於其裁量職權，就 張芳生部分所為之量刑，並無量刑過輕或違反比例原則、 罪刑相當原則之情，是檢察官就張芳生部分量刑過輕部分 之上訴，並無理由。其次，張芳生確向劉凱玲施行詐欺取 財之犯行，且張芳生所辯，並不足採信，詳如前述，而張 芳生之上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成 之事項，反覆爭執，均無可採，是張芳生之上訴，亦無理 由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤 銷改判。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌張芳生不思正途賺取錢財 ，竟明知本案建案欠缺建築基地合法使用權源，並無興建 完成之可能，卻仍假意在臺銷售本案建案預售屋，與賴俊 宏合作，分由張芳生負責遊說、招攬劉凱玲繼續購買本案 建案之預售屋，賴俊宏則負責使其招攬之劉凱玲不起疑心 ，先促使劉凱玲簽立如附表所示本案建案4戶房屋之買賣 契約，更親自載送劉凱玲至馬來西亞友誼及貿易中心進行上 開契約之認證後寄送，並再向劉凱玲佯稱：只剩劉凱玲一 人尚未匯款等不實訊息，促使深陷錯誤之劉凱玲儘速以匯 款方式交出財物，共同詐取劉凱玲之錢財，所為均屬違法 、不當。再衡酌張芳生獲得32萬5千美元之不法利益，但 無證據可證賴俊宏有分得犯罪所得之情況。並念及張芳生 事後已曾返還劉凱玲120萬元，其餘部分迄今未歸還之事
實（見原審易字卷二第128頁；本院卷第299頁），兼衡張 芳生於原審及本院自承專科畢業之智識程度、原本從事商 業買賣，目前在臺灣沒有工作、已婚、2個小孩均已成年 、需扶養配偶等家庭經濟生活狀態（見原審易字卷三第16 8頁；本院卷第293頁）；賴俊宏於原審及本院自承大學畢 業之智識程度、從事餐飲業，月薪約3萬7千元、已婚、沒 有小孩、需扶養配偶等家庭經濟生活狀態（見原審易字卷 三第168頁；本院卷第293頁）、暨渠等之犯罪動機、目的 、手段、情節、素行及告訴人所損害程度等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑。
（六）沒收部分
1.按被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30 日修正公布，並自105年7月1日施行，且依刑法第2條第2 項規定，應適用裁判時之法律。按犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之；全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予 宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5 項分別定有明文。又按刑法第38條之1第1項前段有關犯罪 所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件 ，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所 得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪 所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所 得始有沒收之公平原則，故如犯罪所得已經分配，自應僅 就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收（最高法院107年 度台上字第2542號判決意旨參照）。至共同正犯各成員有 無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯 罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適 用嚴格證明法則，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋 明其合理之依據即足（最高法院107年度台上字第2542號 判決意旨參照）。
2.經查，張芳生於原審審理時自承：我為IF公司總經理，公 司財務支出時需經我及董事長Steve Chen簽名，且公司持 股我佔百分之30、董事長佔百分之10等語(見原審易字卷 三第167頁)，則依張芳生在IF公司之持股比例及財務支出 控制權等情以觀，張芳生顯對IF公司資產具有實際支配能 力，且本案係張芳生親自遠赴我國以前揭詐術向劉凱玲銷 售本案建案預售屋，劉凱玲因而陷於錯誤方匯款，堪認張 芳生對劉凱玲匯入IF公司帳戶之32萬5,000美元有實際支 配能力，是就上開32萬5,000美元應屬張芳生之犯罪所得 無誤。又張芳生已於108年1月30日、4月4日、4月8日分別
返還告訴人25萬元、80萬元、15萬元，此有臺灣臺北地方 法院公務電話紀錄可證（見原審易字卷一第201頁），即 張芳生應已實際返還劉凱玲120萬元，換算後即美金4萬0, 302元（依劉凱玲匯款當時即103年5月22日臺灣銀行美元 現金買入牌告匯率29.775計算，120萬元約40,302美元， 小數點以下4捨5入），該等部分不予宣告沒收，惟就被告 尚未實際返還告訴人之28萬4,698美元(計算式：325,000－ 40,302=28,4698)，仍應依前揭刑法第38條之1第1項宣告 沒收，且因上開犯罪所得並未扣案，併依刑法第38條之1 第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
3.又依據卷內現存證據，尚未能認定賴俊宏個人在本案中亦 有分得犯罪所得，是無從對賴俊宏諭知沒收、追徵，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官陳宗元提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 24 日 刑事第六庭 審判長法 官 陳德民
法 官 孫惠琳
法 官 葉力旗
以上正本證明與原本無異。
檢察官、張芳生不得上訴。
賴俊宏如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳
中 華 民 國 112 年 10 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
（一）修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
本案建案之 房屋編號 面積（平方英尺） 樓層 所載出售者 買受人 售價（馬來西亞幣） 卷證出處 A-13-6 2545 13 SUN KIARA 公司 劉凱玲 2,471,195 見他卷一第21頁、第36頁至第57頁 A-20-6 2545 20 2,613,715 見他卷一第21頁反面、第58頁至第78頁 A-21-6 2545 21 2,634,075 見他卷一第22頁、第79頁至第100頁 A-23-6 2545 23 2,674,795 見他卷一第101頁至第121之1頁
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