⒈核被告林志杰所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 公訴意旨就此逕認被告林志杰係犯刑法第339條之4第1項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪，容有未恰，然此部分社會基 本事實相同，且無礙於被告及辯護人之答辯、防禦，爰變更 起訴法條，改論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ⒉查被告林志杰基於詐取款項之同一目的，對單一被害人即告 訴人設詞詐騙，使告訴人陷於錯誤而同意交易並支付款項， 且利用告訴人因被告交付價值低廉之商品而處於受矇騙、誤 以為是真實買賣之同一狀態，承同一之詐騙犯意，接續設詞 騙取告訴人加碼，而詐得如附表二編號1、2所示款項，其時 間密接、場所同一，堪認其所侵害法益尚屬同一，在法律上 應評價為接續犯，論以一罪。
㈢就犯罪事實一㈢之論罪：
⒈核被告梁維廷、趙皓鈞所為，均係犯刑法第339條第1項之詐 欺取財罪。公訴意旨就此逕認被告梁維廷、趙皓鈞係犯刑法 第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，容有未 恰，然此部分社會基本事實相同，且無礙於被告及辯護人之 答辯、防禦，爰變更起訴法條，改論以刑法第339條第1項之 詐欺取財罪。
⒉被告梁維廷、趙皓鈞間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。
⒊另被告趙皓鈞就犯罪事實一㈠、㈢所為2次共同詐欺取財罪，犯 意各別、行為互殊，且時間相距長達4月，屬數罪併罰，應 分論並處罪刑後，再定其應執行之刑（詳本判決後述）。三、撤銷改判部分（即被告王健驊、林志杰、梁維廷等3人部分 ）：
㈠原審以被告王健驊、林志杰、梁維廷等3人犯上開之犯行明確 ，而予論科，原無不合；惟查，被告王健驊、林志杰、梁維 廷等3人於原審判決後，於本院審理時均認罪；另被告王健 驊於本院審理時已與告訴人陳滿達成和解（詳本院卷第301 頁）；是原審未及審酌被告王健驊、林志杰、梁維廷等3人 此部分犯後態度，及被告王健驊和解部分，為對被告王健驊 、林志杰、梁維廷等3人有利之事項，致原判決所科處之刑 度，已不相適合，應由本院就原審判決關於被告王健驊、林 志杰、梁維廷等3人部分，均予撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王健驊、林志杰、梁維 廷等3人均正值青壯，不思以正途獲取財富，冀圖不勞而獲 ，明知渠等所販售之靈骨塔位、生前契約、骨灰罐等物品， 在市場交易中並非活絡且價值甚微，竟佯以已尋得買家願高 價購買陳滿持有之塔位，惟告訴人陳滿須加價購買、轉換新
塔位後始能出售，或須繳交現金俾辦理節稅等話術，設詞詐 騙告訴人交付款項，心態可議，另考量被告王健驊共同詐得 金額高達1,265萬元（被告王健驊已與陳滿單獨達成和解， 迄109年11月30日已給付陳滿125萬元「詳本院卷第301頁及 第349頁」），被告林志杰詐得金額70萬元（已與陳滿和解 給付70萬元「詳本院卷第296頁」），被告梁維廷共同詐得 金額60萬元（被告梁維廷已單獨與陳滿和解給付60萬元「詳 本院卷第296頁」），參以被告王健驊、林志杰、梁維廷等3 人犯後於本院均已認罪，兼衡其各自之智識程度、生活經濟 狀況、犯罪動機、目的在貪圖不法利益、犯罪手段、犯罪所 生危害等一切情狀，分別量處有期徒刑2年、6月、6月，被 告林志杰、梁維廷2人各量處有期徒刑6月部分，併均諭知易 科罰金之折算標準。
㈢被告王健驊部分附條件緩刑之諭知：
⒈按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰 為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執 行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否 由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之 ，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29 年上字第2 6號判例意旨參照）。再按行為經法院評價為不法之犯罪行 為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何 實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜 採取多元而有彈性之因應方式，其刑罰執行與否，則應視刑 罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之 必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之 改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認 行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦 無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大， 祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其 刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用， 謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能 性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審 酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有 誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷 緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執 行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自 由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜 採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所 定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大 ，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高
法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。 ⒉查被告王健驊前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有本院被告前案紀錄表在卷可稽；經此偵審程序及刑之宣告 後，應知警惕而無再犯之虞。再被告已於109年10月21日與 告訴人陳滿達成和解；其條件為被告願給付陳滿1,465萬元 ，有和解書1份（詳本院卷第301頁）附卷可參。惟被告與告 訴人和解條件除分別於109年10月21日及同年11月30日已給 付第1期款25萬元及第2期款100萬元外，其餘均尚未給付， 爰依刑法第74條第1項第2款之規定，予以宣告被告緩刑5年 ，用啟自新。暨為維護告訴人權益，依刑法第74條第2項第3 款規定，命被告110年至114年止，每年分4期於2、5、8、11 月月底各給付50萬元，115年分4期於2、5、8、11月月底各 給85萬元，如一期不按時履行，視為全部到期。暨依刑法第 93 條第1項規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，以促其 緩刑期間澈底悔過。另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣 告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反 上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而 有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告。又依刑法第 74 條第4項之規定，本判決命被告限期支付一定金額如主文 第二項所示緩刑之負擔，得為民事強制執行名義，如被告未 依上開條件給付，被害人即得以本判決為執行名義，聲請民 事強制執行，併此敘明。
四、上訴駁回部分（即被告趙皓鈞部分）：
㈠原審經審理結果，認被告趙皓鈞上開犯罪事實，罪證明確， 適用刑法第28條、第339條第1項、第51條第5款，刑法施行 法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告正值青壯 ，不思以正途獲取財富，冀圖不勞而獲，明知所販售之靈骨 塔位、生前契約、骨灰罐等物品，在市場交易中並非活絡且 價值甚微，竟佯以已尋得買家願高價購買告訴人陳滿持有之 塔位，惟告訴人須繳交現金俾辦理節稅等話術，設詞詐騙告 訴人交付款項，心態可議，造成告訴人財產上損失甚鉅，所 為惡性非輕，殊不可取，兼衡被告之智識程度、生活經濟狀 況、犯罪動機、目的在貪圖不法利益、犯罪手段、犯罪所生 危害等一切情狀，分別量處有期徒刑1年6月、8月，併定應 執行刑為有期徒刑2年，以示警懲。
㈡經核原判決就被告趙皓鈞部分認事用法均無違誤，量刑亦屬 妥適。
㈢被告趙皓鈞就上開犯行，上訴意旨略以：我認罪，請求輕判 等語。
㈣駁回被告趙皓鈞上訴之理由：
⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，為整體之評價，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當 ，使罪刑均衡，輕重得宜。而「量刑輕重係屬事實審法院得 依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀 而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年度台 上字第6696號判例參照）。
⒉茲原判決就被告趙皓鈞涉犯詐欺罪部分，已詳予審酌認定被 告趙皓鈞上開犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所 列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑 ，經核原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或 其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處 。被告趙皓鈞上訴意旨雖主張已認罪，請求從輕量刑；惟被 告趙皓鈞於本院僅於109年7月21日到庭1次，餘同年9月22日 、同年10月21日、同年11月18日，3次傳喚均未到庭，且未 與告訴人和解，顯見被告趙皓鈞並無悔意；是被告趙皓鈞請 求從輕量刑，並無理由，應予駁回。
五、不另為無罪諭知部分：起訴書犯罪事實欄一㈡所列被告林志 杰、梁維廷、趙皓鈞等3人如起訴書附表二編號11、12、13 所示之行為，認被告3人共同涉犯刑法第339條之4第1項第2 款加重詐欺部分。經本院審理後認定，僅被告林志杰1人， 犯起訴書犯罪事實欄一㈡如附表二編號11、12之普通詐欺罪 （即本判決犯罪事實事實欄一㈡部分）；被告梁維廷、趙皓 鈞2人，共同犯起訴書犯罪事實欄一㈡如附表二編號13之普通 詐欺罪（即本判決犯罪事實欄一㈢部分），俱如前揭。換言 之，因無相關事證證明，被告林志杰涉犯起訴書犯罪事實欄 一㈡如附表二編號13、被告梁維廷、趙皓鈞涉犯附表二編號1 1、12，本應各為被告該部分之無罪諭知。惟因起訴書認與 成立犯罪部分有裁判上一罪之關係；故就被告林志杰涉犯起 訴書犯罪事實欄一㈡如附表二編號13、被告梁維廷、趙皓鈞 涉犯起訴書犯罪事實欄一㈡如附表二編號11 、12部分，均不 另為無罪之諭知，併此敘明。
六、沒收之說明：
被告王健驊、林志杰、梁維廷部分：
㈠按刑法有關沒收部分之條文業於104年12月30日、105年6 月2 2日修正公布，並均自被告行為後之105年7月1日起施行。修 正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律」，是新法認沒收為刑法所定刑罰及
保安處分以外之法律效果，具有獨立性，應一律適用裁判時 法即新法之規定，無庸為新舊法比較，合先敘明。 ㈡犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法 第38條之1第1項前段定有明文，且為徹底剝奪不法利得，依 該條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，亦應追徵其替代價額，又於所得範圍之計算上，採取總額 說，不問成本、利潤，均應沒收（參見該條修正說明）。再 者，二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個 別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之 共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重 大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收 或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「所分 得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院 應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據 以認定之。
㈢經查：被告王健驊、趙皓鈞於犯罪事實一㈠所示時、地，共同 向告訴人詐得共1,265萬元；被告林志杰於犯罪事實一㈡所示 時、地，向告訴人詐得共70萬元（如附表二編號1、2所示） ；被告梁維廷、趙皓鈞於犯罪事實一㈢所示時、地共同向告 訴人詐得共60萬元（如附表二編號3所示），均為渠等之犯 罪所得，雖均未扣案，仍不容渠等保有之，原均應依刑法第 38條之1第1、3項諭知沒收，並於全部或一部不能沒收時， 追徵其價額。然考量被告王健驊業於本院審理時與告訴人以 1,465萬元達成和解（加計利息200萬元，現已給付125萬元 ，餘款則已作為本院給予緩刑宣告所附條件），就其已依和 解條件履行之部分，被害人所受損害因已獲得部分填補，為 免犯罪行為人遭受雙重剝奪，自應從被告王健驊犯罪實際所 得中扣除，不予宣告沒收；其餘未扣案之犯罪所得1,140萬 元，因被告王健驊尚未實際賠償告訴人，並無犯罪所得已實 際合法發還告訴人之情事，為避免其無端坐享犯罪所得，爰 就此未扣案之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，對被告王健驊諭知沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。至檢察官執行沒收時，如被 告王健驊已依前述和解條件賠償而實際發還予告訴人，自應 由檢察官另行扣除，併此說明。另被告林志杰業於原審審理 時與告訴人以70萬元達成和解，並已給付完畢；再被告梁維 廷並於原審審理時與告訴人以60萬元達成和解，並已給付完 畢，足認本件已達刑法沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目 的，苟再予宣告沒收或追徵自已欠缺實益而顯過苛。又卷內 尚無積極證據可證明被告趙皓鈞就此部分有何實際獲取之犯
罪利得，亦無從認定其就此有何事實上處分權。是依刑法第 38條之2第2項規定，就被告林志杰、梁維廷等人所獲詐欺所 得，爰均不予宣告沒收、追徵。
被告趙皓鈞部分：
㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已於104年12月30日、10 5年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。修正後刑法 刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及 保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑） 」。而為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「 準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立 性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法 第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參 照）。因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑 。本案依沒收新制，本於沒收之獨立性，本院自得於本案前 述罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，並自為判決 （最高法院106年度台上字第1236號判決參照）。原審就被 告趙皓鈞部分依被告王健驊未與被害人陳滿和解前狀態諭知 沒收；因被告王健驊已與被害人陳滿如後所述達成和解，依 上開說明，即有未合，自應由本院將原判決關於被告趙皓鈞 部分一併撤銷如主文第1項所示。
㈡被告趙皓鈞於犯罪事實一㈠所示時、地，共同向告訴人詐得共 1,265萬元，惟其中17萬元並未經手，當無事實上處分權， 餘則內部分配情形不明，應認同具共同處分權；是被告趙皓 鈞之此部分犯罪所得，雖未扣案，仍不容渠等保有之，原應 依刑法第38條之1第1、3項諭知沒收，並於全部或一部不能 沒收時，追徵其價額。然考量共同被告王健驊業於本院審理 時與告訴人以1,465萬元達成和解（加計利息200萬元，現已 給付125萬元（優先賠償被告王健驊單獨具領之17萬元部分 ），餘款則已作為本院給予緩刑宣告所附條件），就其已依 和解條件履行之部分，被害人所受損害因已獲得部分填補， 為免犯罪行為人遭受雙重剝奪，自應從被告趙皓鈞犯罪實際 所得中扣除108萬元（125萬元減17萬元），不予宣告沒收； 其餘未扣案之犯罪所得1,140萬元，因被告王健驊尚未實際 賠償告訴人，並無犯罪所得已實際合法發還告訴人之情事， 為避免其無端坐享犯罪所得，爰就此未扣案之犯罪所得，依 刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，對被告趙皓鈞諭知 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。至檢察官執行沒收時，如被告王健驊已依前述和解條件 賠償而實際發還予告訴人，自應由檢察官另行扣除，併此說 明。原判決就被告趙皓鈞沒收及追徵價額部分未慮及共同被
告王健驊業於本院審理時與告訴人以1,465萬元達成和解， 併已給付125萬元，尚有未洽。被告趙皓鈞上訴雖未指摘及 此，然原判決關於被告趙皓鈞沒收部分既有上開可議之處， 自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告趙皓鈞有關之沒 收部分撤銷。
七、被告趙皓鈞經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其 陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，刑法第28條、第339 條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳立儒提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 9 日 刑事第一庭 審判長法 官 李釱任
法 官 崔玲琦
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
事實欄㈠部分，不得上訴。
事實欄㈡及㈢部分，檢察官如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
事實欄㈡及㈢部分，被告林志杰、梁維廷、趙皓鈞不得上訴。 書記官 宗志強
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
附表：
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